Sentencia Civil 1620/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 888/2022 de 26 de octubre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se presentó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 11 de junio de 2012, dictada en procedimiento de medidas paterno filiales no consensuado número 93/2011, en la que, entre otras medidas, se fijaba la atribución en uso de la vivienda familiar a la demandada y una pensión alimenticia con cargo al demandante en favor de los hijos comunes. Alega en su escrito que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia, pues, entre otras alteraciones, la demandada no hace uso de la vivienda familiar y el hijo Alejando es económicamente independiente, por lo que solicitaba la extinción del uso de la vivienda y de la pensión respecto a dicho hijo.

La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y negando el cambio de circunstancias alegado como fundamento de la demanda, pues, entre otras inexactitudes, el no uso de la vivienda lo ha sido temporalmente y por razones justificadas, negándose igualmente la independencia económica del hijo Nicolas, si bien posteriormente sobre esta última cuestión las partes llegaron a un acuerdo tal y como se recoge en la sentencia.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, acordando las modificaciones que se ha recogido más arriba, basando tal decisión la juzgadora de instancia en las consideraciones que se expondrán al examinar los motivos del recurso de apelación y de impugnación.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en el siguiente motivo Único: Improcedencia del cese del uso de la vivienda familiar acordado en la sentencia, dado que, existiendo un hijo menor de edad y estaría justificado el cese temporal del mismo por la recurrente

1.2.2. Oposición al recurso de impugnación de la sentencia

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son que el no uso de la vivienda familiar por la recurrente no es temporal, pues dura cuatro años, ni está justificado, dado que es por conveniencia de la misma.

Igualmente, la parte recurrida impugnó la sentencia en el particular referido a la no retroacción de los efectos de la extinción de la pensión del hijo Nicolas a la fecha de demanda y la falta de legitimación de la demandada para ejecutarla en caso de impagos, considerando que se ha incurrido en incongruencia omisiva al amparo del artículo 218 de la LEC.

La parte recurrente no realizó alegaciones a la impugnación de la sentencia

El MF manifiesta en su escrito de 7-7-2022 que la sentencia apelada ha de ser confirmada, al no apreciarse incongruencia omisiva alguna y ser ajustado a la ley el pronunciamiento en cuanto al pago de la pensión desde la fecha de la misma.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso, oposición e impugnación, se deduce que las cuestiones sometidas a decisión de la Sala son:

a) Mantenimiento o pérdida de la condición de vivienda familiar de la atribuida en uso a la demandada/recurrente en la sentencia de origen, como consecuencia del posible no uso de la misma, y, en su caso, si el mismo estaría justificado.

b) Retroactividad de la extinción de la pensión alimenticia del hijo Nicolas acordada en la sentencia y su abono directo a dicho hijo, y si se ha incurrido en la sentencia en incongruencia omisiva respecto a tales extremos.

SEGUNDO.- Recurso de la parte recurrente.

Motivo Único: Improcedencia del cese del uso de la vivienda familiar acordado en la sentencia, dado que, existiendo un hijo menor de edad y estaría justificado el cese temporal del mismo por la recurrente.

Sostiene la parte recurrente como apoyo de su recurso que "... la cuestión del uso de la vivienda familiar debe resolverse a la luz de la nueva redacción del artículo 96 del Código Civil llevada a cabo por la Ley 8/2021 de 2 de junio de según el cual, se establece en su apartado 2: En defecto de acuerdo de los cónyuge aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario corresponderá a los hijos menores de edad y al cónyuge en cuya compañía se queden hasta que alcancen la mayoría de edad. Por tanto, mientras los niños son menores, la atribución del derecho de uso de la vivienda es consecuencia necesaria del deber de asistencia que pesa sobre los titulares de la patria potestad, por lo que dicha atribución deberá durar en tanto persista su minoría de edad y mientras no cambie el régimen de custodia."

Sobre esta cuestión la sentencia fundamenta la extinción acordada en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Cuarto): " Considerando acreditado que, DESDE HACE CUATRO AÑOS, la demandada, Doña Apolonia, no reside en la vivienda que fuera familiar cuyo uso le fue expresamente atribuido mediante sentencia 11 de junio de 2012, dictada en procedimiento sobre medidas paterno filiales en su día seguido con el número 93/2011 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Fuengirola , en los términos que ella misma reconoce al hilo de su declaración , por cuanto que reside junto su hijo menor y su actual pareja en el domicilio de éste, procede sin más trámites estimar la pretensión actora y dejar sin efecto el uso que le fue atribuido, al amparo de lo establecido en el art. 96. 1 CC , al haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias que motivaron la medida de atribución del uso de la vivienda que fuera familiar a la demandada junto con su hijo menor, al no residir Doña Apolonia en la citada vivienda, sin que pueda otorgarse el pretendido valor probatorio al informe médico que aporta la demandada a los efectos de poder mantener la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar al ser de fecha 24 de junio de 2021, posterior a la fecha de recepción de la demanda y encontrarse la demandada, desde hace varios años anteriores, residiendo con su nueva pareja en el domicilio de éste".

Delimitado así el objeto del presente recurso, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Consideraciones jurídicas previas.

2.1.1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.1.2.Sobre la atribución en uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia monoparental de hijos menores de edad.

Sobre la atribución en uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia monoparental de hijos menores de edad existe una reiterada jurisprudencia del TS (S. 22-2-2017, 2-6-2020 y 20-2-2022 por todas) que señala que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC. Conforme a dicha jurisprudencia, esa norma, como bien se dice en la sentencia recurrida, "... no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja", salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. También declara dicha jurisprudencia que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma comentada cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual o no realizando la atribución sin que concurra alguna de las excepciones declaradas por dicha jurisprudencia, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor, y, desde luego, una vulneración del artículo 96 del C. Civil en la interpretación efectuada por el TS.

Igualmente, ha de recordarse que el concepto de vivienda familiar ha sido acuñado por el TS en sentencias de 31-5-2012, 23-1-2017, 22-9-2017 y 24-5-2021 entre otras, señalando que la aplicación del Art. 96 CC requiere que el inmueble en cuestión constituya la residencia habitual de la unidad familiar, "... en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia", o indicando "... que conforme al art. 96 del C. Civil , vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio", debiendo añadirse que no se puede cuestionar, salvo supuestos excepcionales, los elementos definitorios de la condición de familiar de una vivienda por los hechos coetáneos, pues en la dinámica conflictual que se desata a partir de ese momento está justificado que cualquiera de los integrantes de la pareja salga de la vivienda para no compartir un espacio vital con quien mantiene relaciones más o menos tensas y, por tanto, desagradables y con un alto coste emocional. Ese cese temporal de la convivencia, y del uso de la vivienda donde se desarrollaba, no puede privar a dicho inmueble de la condición de familiar a los efectos del artículo 96 del C. Civil, pues se debe a razones comprensibles y hasta, frecuentemente, deseables.

2.2Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, este Tribunal considera que el recurso de apelación interpuesto ha de ser desestimado a la vista de los siguientes argumentos:

a) Ha quedado acreditado el no uso de la vivienda que fue familiar por la demandada adjudicataria del mismo en la sentencia originaria. En efecto, este Tribunal coincide con la Juzgadora de Instancia en considerar acreditado que desde hace unos cuatro años la Sra. Apolonia no ocupa la referida vivienda, pues así se deduce de la prueba practicada, y concretamente del interrogatorio de la misma y de las manifestaciones del hijo Nicolas en su interrogatorio en el juicio, no considerándose que la sentencia haya incurrido en error en la valoración de la prueba sobre dicho extremo, tal y como estaría afirmando la recurrente en su recurso, pues en el mismo no se señala dónde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba (apartado 2.1.). Por el contrario, se constata que la jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento.

En efecto, en primer lugar, el juicio probático realizado por la Juzgadora a quo respecto a la alteración de circunstancias referidas a la vivienda familiar es completo, pues ha versado sobre la prueba documental, el interrogatorio de las partes y la testifical practicada. En segundo lugar, porque la conclusión extraída de la desocupación prolongada de la vivienda y la falta de justificación de la misma no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia y es acorde, insistimos, con lo que manifestaron claramente la Sra. Apolonia y Nicolas, quienes reconocieron que la recurrente "vivía desde hacía cuatro años en la vivienda de DIRECCION000", o lo que es lo mismo, que no ocupaba la vivienda familiar.

b) Acreditado el hecho de la desocupación del inmueble por la recurrente y la falta de justificación de la misma, como más adelante se dirá, ello comporta que la referida vivienda haya perdido, conforme a la jurisprudencia citada en el apartado 2.1, su consideración de familiar, pues ha dejado de ser el lugar donde el grupo familiar constituido por la madre y el hijo menor reside habitualmente, y su ocupación ya no responde al interés superior del niño, dado que este cubre su derecho habitacional con otro inmueble, el que ocupa la recurrente con su nueva pareja.

Estamos, pues, en presencia de las dos excepciones que la jurisprudencia ha señalado a la aplicación del artículo 96 del C. Civil a supuestos de progenitores que tienen la guarda de hijos menores, pues en el caso de autos la vivienda en cuestión ha perdido la condición de familiar y el menor ocupa otro inmueble suficiente para cubrir sus necesidades habitacionales.

Finalmente, tampoco puede admitirse que dicha falta de ocupación tenga justificación, pues la alegación de deberse a los problemas psíquicos como consecuencia de la ruptura familiar no está acreditada, siendo claramente insuficiente para ello el documento médico acompañado con la contestación a la demanda, como bien sostiene la sentencia recurrida.

Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto ha de ser desestimado.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia por la parte recurrida.

La parte recurrida solicita en su escrito de impugnación la rectificación del fallo de la sentencia para que se establezca "... la reducción de la pensión de alimentos a 250 € desde la fecha de interposición de la demanda por esta parte, así como establecer su pago directamente al hijo mayor de edad también desde la fecha de la interposición de la demanda", considerando que se ha incurrido en incongruencia omisiva en la sentencia respecto a tales pronunciamientos.

Sobre dicha cuestión, la sentencia se pronuncia en el Fallo en la siguiente forma: "Respecto a la pensión de alimentos del hijo Nicolas, se establece a cargo de D. Indalecio una pensión de alimentos por importe de 250 euros mensuales durante el plazo de un año a contar desde la fecha de la presente resolución, pagaderos directamente al citado hijo mayor".

Centrada así la impugnación de la sentencia, la misma ha de ser desestimada, pue no se aprecia la incongruencia que se predica de dicha resolución, ni error en el pronunciamiento a que se refiere la impugnación, todo ello a la vista de los siguientes argumentos.

a) Formalmente, porque para que pueda apreciarse la vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por tanto, la alegación de incongruencia debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó el complemento de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006) y 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5877/2010).

b) Porque no hay incongruencia en la sentencia.

Ha de recordarse a la parte impugnante que, conforme a la jurisprudencia del TS, la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas las sentencias de 26 de junio de 1996 y 25 de septiembre de 2002).

En el caso de autos, la sentencia se pronuncia en su fallo sobre las dos cuestiones que alega el impugnante que se han omitido, pues conforme se ha transcrito más arriba en el fallo se recoge el acuerdo alcanzado por las partes sobre la extinción de la pensión del hijo mayor de edad, señalándose expresamente que la finalización de la extinción de la obligación alimenticia se producirá transcurrido un año desde la fecha de la sentencia de instancia, así como sobre el abono directamente por el padre de la pensión a dicho hijo, no alcanzándose a este Tribunal donde está la omisión que se alega por la parte. Cuestión distinta es que la parte no esté de acuerdo con lo resuelto por la Juzgadora de Instancia o con la fundamentación en que se basa el fallo, pero tales cuestiones no pueden ser alegadas por la vía de la incongruencia que, como se ha dicho, solo se refiere a la adecuación entre lo pedido y lo resuelto por el órgano judicial.

c) Finalmente, porque la pretensión de que la pensión se extinga desde la fecha de la demanda es contraria al acuerdo alcanzado por las partes y a la jurisprudencia sobre el efecto retroactivo de la extinción de las pensiones alimenticias de hijos mayores de edad por independencia económica ( TS sentencias de 12-3-2019, 10-4-2019, 23-2-2022 y 23-5-2022 entre otras) que establece la no retroacción de los efectos de dichas sentencia de modificación de medidas a la fecha de interposición de la demanda, salvo en supuestos claros de abuso de derecho o enriquecimiento injusto, ninguno de ambos supuestos concurrente en el caso que nos ocupa.

Por todo ello, la impugnación de la sentencia ha de ser desestimada.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a las partes recurrente e impugnante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación