Sentencia Civil 580/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1942/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia 787/2010, dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso registrado bajo el núm. de autos 840/2010, en la que, entre otras medidas, se fijaba una pensión alimenticia en favor de los dos hijos de 525 euros al mes para ambos y se atribuía la vivienda familiar a la madre y a los hijos entonces menores. Alega en su escrito que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia, pues, entre otras alteraciones, los hijos tienen independencia económica, por lo que procedía la extinción de la pensión fijada y el uso de la vivienda familiar, además de otras peticiones no relevantes a los efectos de este recurso.

La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, allanándose parcialmente en relación a la extinción de la pensión de la hija Guillerma y oponiéndose a las restante modificaciones con base en distintas excepciones procesales, y respecto al fondo, por no acreditarse la independencia económica alegada del otro hijo como base de la demanda.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, modificando las medidas en los términos expuestos anteriormente.

Basa tal decisión la juzgadora de instancia (Fundamento de Derecho Quinto) y respecto a la extinción de la pensión alimenticia del hijo, en síntesis, en las siguientes consideraciones: "Por lo que se refiere al menor de los hijos, cuenta con 24 años, y se encuentra estudiando un Grado en Psicología y Logopedia. Nada dice la demanda en su contestación a la demanda, siendo en el día de la vista cuando aporta documental, y explica que el hijo ha terminado el grado que realizaba, a salvo de dos asignaturas que aún tiene pendientes. Recientemente ha accedido al mercado laboral, trabajando en IKEA a media jornada, con unos ingresos de unos cuatrocientos Euros mensuales. ... Por tanto, en la actualidad, al menor de los hijos, le restan dos asignaturas para terminar su grado en Psicología y Podología, y ha accedido al mercado laboral, pues ha iniciado trabajo en IKEA con un salario de unos 400 Euros mensuales. En base a ello, considerando que el hijo está próximo a terminar su formación, y que, además, ha accedido al mercado laboral, procede la limitación de la pensión durante el plazo de un año, a contar desde la fecha de esta resolución, tiempo que será suficiente, bien para la finalización de la formación, bien para acceder al mercado laboral, en situación más ventajosa económicamente hablando".

Y en relación al uso de la vivienda (Fundamento de Derecho Sexto) se dice: "En relación a la extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar, procede acordarla, dado que la actual redacción del artículo 96 del Código Civil aclara que el derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar, perdura hasta el momento en que el menor de los hijos alcanza la mayoría de edad. En tal sentido, además, se ha venido pronunciando la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo con anterioridad a la vigencia de este precepto. Por tanto, procede declarar la extinción del derecho, procediendo la liquidación del régimen económico matrimonial, que, en este caso, es el de la sociedad de gananciales. Hasta tanto ello se produce, lo único que cabe en esta resolución, es la regulación del derecho de uso hasta tanto se produce la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, y dado que en este caso, las partes llevan separadas desde el año 2003, y que la demandada viene usando la vivienda desde ese año, no es admisible una mayor dilación, de manera que se hace necesaria la liquidación de la sociedad de gananciales de forma próxima. Por ello, procede, con objeto de forzar la liquidación en la fecha más próxima posible, la distribución temporal del derecho hasta tanto se produce la liquidación referida, que deberá realizarse por periodos anuales, atribuyéndose el primer año a la demandada, que es la que viene ocupando la vivienda, y con objeto de que pueda programar su desalojo, así como la búsqueda de nueva vivienda, considerando además, que, por su situación económica, ostenta el interés más necesitado de protección. Sin embargo, se considera que las cuestiones a debatir entre los ex cónyuges, no deben superar un periodo superior a un año. Por tanto, procede la distribución temporal del derecho de uso, hasta tanto se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales, correspondiendo un año, de forma alternativa a cada una de las partes".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Al amparo del artículo art 459 CE, por quebrantamiento de garantías procesales con afectación de derechos fundamentales inherentes a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías conforme al artículo 24 CE y 6 CEDH, al haber concurrido la Magistrada en falta de imparcialidad.

Segundo motivo: Al amparo del artículo 459 LEC, por quebrantamiento de las normas y garantía procesales en tanto que la sentencia infringe los artículos 770.1 y 775.2 de la LEC, afectando su vez al derecho a proceso debido con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE).

Tercer motivo: Por quebrantamiento de normas y garantías procesales, que implica la vulneración de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, concretamente el derecho de defensa, tutela judicial efectiva y derecho a un proceso justo con todas las garantías ( Art. 24 CE). Indebida denegación de prueba.

Cuarto motivo: Por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española en tanto que la sentencia infringe el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva en tanto que se ha producido error valoración de la prueba.

Quinto motivo: Al amparo del artículo 459 LEC, por quebrantamiento de las normas y garantía procesales en tanto que la sentencia recae en infracción legal de la doctrina jurisprudencial en relación al artículo 96 del Código Civil.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son:

- Respecto al primer motivo que no ha existido falta de imparcialidad, sino una valoración de las circunstancias especifica de la situación familiar.

- Al segundo motivo se alega que en este caso no se solicita la adopción de medidas patrimoniales, sino la extinción de estas, para lo cual no se necesitan los datos económicos del demandante, sino conocer si se dan los presupuestos para su extinción alegados en la demanda, los cuales concurren sobradamente, tanto respecto a la extinción de la pensión del hijo como del uso de la vivienda familiar.

- Sobre el motivo tercero, se alega que, precisamente, se ha considerado que la demandada merece una protección por la situación que ha acreditado, y por ello se le ha otorgado la primera alternancia en el uso del inmueble mientras se llevan a cabo las operaciones liquidatorias, pudiendo haber puesto plazos más cortos como esta parte solicitaba.

- Al motivo cuarto se contrargumenta que se dan los requisitos para decidir la extinción de alimentos a fecha de la sentencia, si bien, y por criterios que no va a discutir esta parte, la Juez a quo ha decidido extender los efectos durante un año.

- Finalmente, y respecto al quinto motivo, da por reproducidos los anteriores argumentos referidos a los restantes motivos.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

Delimitado el objeto del recurso con los anteriores antecedentes y con las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, procede resolver los distintos motivos del recurso sometido a este Tribunal en los términos que seguidamente se expresan.

2.1. Primer motivo: Al amparo del artículo art 459 CE , por quebrantamiento de garantías procesales con afectación de derechos fundamentales inherentes a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías conforme al artículo 24 CE y 6 CEDH , al haber concurrido la Magistrada en falta de imparcialidad.

Fundamenta este motivo la parte recurrente con los siguientes argumentos: " Planteamiento que se ha producido en el inicio/desarrollo de la Vista Oral del presente procedimiento de familia, fijada con fecha 26/09/2022 al encontrarnos con una decisión preconcebida de la Magistrada antes de la práctica de las pruebas. Parcialidad que acreditaremos a continuación. ... Concretamente dicha Magistrada, nada más entrar a Sala, le expone a esta parte demandada: que va mantener la pensión de alimentos de hijo de menor edad hasta un periodo de 1 año porque ya es mayor de edad y así lo establece la Ley y; además de que va a proceder a extinguir el uso de la vivienda familiar atribuida a mi representada y sus hijos con un plazo de 1 año para entregarla a la parte actora. Situación acreditada a través del video de la vista celebrada con fecha 26/09/2022 (Concretamente Min 00:48 y siguientes; Min 1:28 y siguientes; Min 4:54 y siguientes). Tal es la imposición del fallo preconcebido, que la Magistrada expresa literalmente: "el plazo de un 1 año lo voy a poner si o si.."., a lo que en consecuencia de tales manifestaciones y no existiendo género de duda de la conclusión, la parte actora le pregunta: ¿empezamos ya el juicio? (Min 07:55). Situación o forma de actuación que, con todo respecto deja a esta parte huérfana no solamente de poder defenderse y solicitar las pruebas pertinentes sino además nos vemos sometidos a la imposición de un fallo preconcebido, sin dar la oportunidad de analizar tan siquiera la documentación correspondiente al caso concreto y sin la mera posibilidad de dar paso al trámite procesal correspondiente".

El motivo no puede prosperar a la vista de las siguientes consideraciones:

a) Ha de comenzarse por recordar que para apreciar indefensión judicial proscrita constitucionalmente por el artículo 24 de la Constitución española, deben concurrir los requisitos siguientes ( SSTC 163/1985, 117/1986, 140/1987, 5/1988, 39/1988, 57/1988, 164/1991, 41/1992, 112/1987 y 151/1987, entre otras):

1.- Que se trate de una indefensión material efectiva, ya que no toda irregularidad procesal genera indefensión que justifique la nulidad de actuaciones, únicamente las infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso, evitando que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la culminación del proceso, al margen de la función y sentido de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal, pues es preciso que la irregularidad genere una efectiva indefensión que ha de ser de carácter material, no meramente formal, pues no toda infracción procedimental genera indefensión material, siendo preciso que prive o disminuya de forma significativa el derecho de defensa.

2.- Quien la alega debe justificar la indefensión producida, relacionándola con el caso concreto y con los términos del debate judicial, no siendo suficiente acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la supuesta indefensión.

3.- Que quien alega la indefensión no haya contribuido a su producción por falta de diligencia.

b) Igualmente, ha de señalarse que, a tenor de lo preceptuado en el art. 459 LEC 1/2000, bajo la rúbrica "Apelación por infracción de normas o garantías procesales": " En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ".

De las distintas peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, este precepto se ocupa de las relativas a los eventuales quebrantamientos de forma o contravenciones de las normas rectoras del procedimiento o de la resolución definitiva objeto del recurso. Así, señaladamente, puede solicitarse: a) La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado; b) La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento con ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación; y, c) La declaración de nulidad de alguna resolución interlocutoria con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta. La parte recurrente debe acreditar haber denunciado la infracción en el momento en que de acuerdo con el art. 459 LEC 1/2000 debió haberlo efectuado.

c) Proyectando sobre el caso de autos las anteriores consideraciones, en primer lugar, el recurrente no cita la norma procesal infringida, por lo que no se cumple el requisito exigido por dicho precepto. El motivo no contiene indicación alguna de este requisito y esa omisión no puede suplirse con la invocación genérica del artículo 24 CE.

En segundo lugar, tampoco se acredita la efectiva indefensión causada al recurrente, pues centrada esta, según se manifiesta en el recurso, en que la actuación de la Sra. Magistrada al inicio del Juicio "... deja a esta parte huérfana no solamente de poder defenderse y solicitar las pruebas pertinentes sino además nos vemos sometidos a la imposición de un fallo preconcebido ...", ninguna de ambas afirmaciones puede compartirse por este Tribunal.

En efecto, respecto a la proposición de prueba, consta en la grabación que la parte demandada/recurrente propuso prueba documental sobre la situación patrimonial del demandante, resolviendo la Juzgadora de Instancia que resultaba impertinente dados los términos en los que estaba planteada la litis, pronunciamiento respecto al cual el recurrente, con vulneración de lo previsto en los artículos 285 y 460 2. 1ª de la LEC, no formula recurso de reposición, limitándose a hacer constar su protesta. En esta alzada ha sido reiterada dicha prueba, siendo desestimada por auto de fecha 22-12-2023, tampoco recurrido en reposición por la apelante, por lo que respecto a la proposición y admisión de prueba ninguna indefensión efectiva se ha generado a la recurrente.

Y sobre la existencia de una pérdida de imparcialidad y un fallo preconcebido, tampoco puede admitirse, pues que la Juzgadora de Instancia, tras el estudio del asunto y a la vista de la prueba aportada con el escrito de demanda y el de contestación, tenga una opinión "formada", que no definitiva, sobre el objeto del litigio, no puede equipararse a falta de imparcialidad, pues ha de recordarse al recurrente que en los procesos de familia el Juez tiene una función conciliadora, véase el artículo 771 1. de la LEC, que exige de él una dirección del acto procesal de la vista mucho más activa que en el proceso civil puro, sin que ello deba confundirse con una pérdida de imparcialidad, tal y como sostiene el recurrente.

En el caso de autos, del visionado del acto de la vista se constata que lo ocurrido al inicio de la vista no es más que un intercambio de opiniones muy fluido y un poco atropellado ente la Sra. Magistrada y los letrados sobre la delimitación del objeto del litigio y las posibles cuestiones sobre las que podía existir acuerdo, intercambio de opiniones en el que participa de forma activa, muy activa debería añadirse, el letrado de la parte demandada y ahora recurrente, expresando su opinión sobre las cuestiones que se suscitan por la Sra. Magistrada, sin que se observe en ningún momento que el referido letrado muestre disconformidad en la forma en la que se está desarrollando el acto, salvo en relación a algunas manifestaciones de la letrada contraria, pero sin realizar reproche procedimental alguno (ni formal ni informalmente) a la Sra. Magistrada respecto a cómo discurre la vista, excepción hecha de una protesta, nuevamente saltándose el trámite del recurso de revisión, sobre la decisión de la Juez de impedirle contestar las excepciones procesales planteadas en la contestación a la demanda (minuto 9,54).

Por tanto, la alegación que ahora se plantea de pérdida de la imparcialidad de la Jueza de Instancia y de existir un fallo predeterminado, ni se deduce de lo ocurrido en la sala, ni fue denunciado en su momento por el letrado recurrente, razones ambas por las que dicha pretensión, y el motivo en el que se articula, no pueden ser acogidos en esta alzada.

2.2. Segundo, tercer y cuarto motivo.

Se examinan conjuntamente los tres motivos, dada la estrecha interrelación entre ambos .

Segundo motivo: Al amparo del artículo 459 LEC , por quebrantamiento de las normas y garantía procesales en tanto que la sentencia infringe los artículos 770.1 y 775.2 de la LEC , afectando su vez al derecho a proceso debido con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ).

Este segundo motivo lo fundamenta el recurrente en que "... la parte actora respecto a sus pretensiones de carácter patrimonial, en su escrito de demanda de Modificación de Medidas no ha presentado ni un solo documento que acredite la solicitud de sus pretensiones, salvo la Escritura de compraventa de la vivienda familiar y las entregas de dinero en concepto de amortización de la hipoteca (Doc. 8 de la Demanda), la cual, sólo venía a recordar/acreditar la situación de régimen ganancial en el que compró la vivienda familiar, cuando hubiese sido esencial la aportación por su parte de la documentación que acredita su relación de sus bienes y no lo hace, incumpliendo la citada norma. No obstante, se procede a darle trámite y resuelve (fallo preconcebido) a una modificación de medida de carácter patrimonial sustentado en un cambio sustancial que no sólo no se acredita por parte del demandante sino tampoco se le exige que lo pruebe ni se admite la práctica de pruebas solicitadas (oficios) al respecto. Haciéndose en conclusión, una equiparación de la situación económica de ambos cónyuges sin documentación al respecto".

Tercer motivo: Por quebrantamiento de normas y garantías procesales, que implica la vulneración de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, concretamente el derecho de defensa, tutela judicial efectiva y derecho a un proceso justo con todas las garantías ( Art. 24 CE ). Indebida denegación de prueba.

Basa este motivo la parte apelante en las siguientes alegaciones: "Respeto a presente motivo y al hilo de lo expuesto en el motivo anterior, al tratarse de medidas de carácter patrimonial ( Art 770.1ª en relación con el art. 775.2 ambos de la LEC ), resulta imprescindible acreditar la situación patrimonial y económica de los cónyuges al objeto de acreditar si existen o no el referido cambio sustancial que justifique tal modificación así como determinar el cónyuge que necesite "mayor protección". Dado que la parte actora no presenta ni un solo documento al respecto sobre la actual situación económica y patrimonial de su representado, obviando la exigencia procesal y, siendo imposible por esta parte acceder a dicha información, solicitamos en el acto de la vista oral la consulta al punto neutro judicial respecto a la averiguación patrimonial del demandante. Petición denegada por parte de la Magistrada sin argumento alguno, dado que como ya referimos en el motivo primero, tenía el fallo ya preconcebido y de ahí que cualquier diligencia, oficio o documentación le era irrelevante. (Min 6:45 de la Vista Oral). Por ello, y en consecuencia tal motivo debe ser admitido y en su lugar que se practique la prueba solicitada consistente en la consulta de la averiguación patrimonial de la demandante, conforme al artículo 460.2 LEC , cuya denegación indebida se formuló la pertinente protesta".

Cuarto motivo: Por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española en tanto que la sentencia infringe el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva en tanto que se ha producido error valoración de la prueba.

Sustenta la argumentación de este motivo la parte recurrente en las siguientes alegaciones: " Alegamos error en la valoración de la prueba conforme a los artículo citados, dado que ha habido un error en la valoración de la prueba (documentación que acredita la situación laboral del hijo de menor edad, el cual, se encuentra todavía estudiando) y por ende, una infracción del derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, en el orden que tal decisión es contraria a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, al extinguir la pensión de alimentos en el plazo de un año por el mero hecho de estar muy próxima la finalización de su formación. ... Dicho esto, no podemos estar más en desacuerdo, dado que conforme a la propia documentación citada en la sentencia, ésta acredita que se trata de un contrato laboral a tiempo parcial con una duración de 3 meses en IKEA con una nómina de 400 euros, lo que se conoce informalmente hablando un contrato de verano. ... nos encontramos con una valoración de la prueba no solamente errónea, sino que además especulativa... En definitiva, en base a la documentación aportada, no ha sido acreditada a tiempo presente, un cambio sustancial en la situación económica del hijo de menor edad, no existiendo prueba alguna que justifique o argumente tal mejora económica o entrada en el mundo laboral a contar en un año y por ende, que justifique la extinción de la pensión de alimentos acordada".

Ninguna de tales argumentaciones se comparte por este Tribunal, a la vista de las siguientes consideraciones:

a) En relación a la denegación de medios de prueba (motivo tercero), tal alegación ha sido resuelta por este Tribunal en su auto de fecha 22-12-2022, el cual es firme al no haberse recurrido en reposición por la parte recurrente. En dicho auto se deniegan los medios de prueba propuestos en esta alzada por el apelante. Y aunque dicha resolución es firme y ello excusaría mayores razonamientos, ha de recordarse al recurrente que alegada en la demanda como causa de la modificación interesada la independencia económica de los hijos - caso de la hija mayor-, o su disposición para acceder al mercado laboral -caso del otro hijo-, la prueba pertinente era la referida a tales circunstancias y no a las respectivas situaciones económicas de los progenitores que eran irrelevantes a tales efectos, y por eso fueron denegadas en primera y segunda instancia.

b) Y respecto al segundo y tercer motivo, su argumentación haría referencia a un posible error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de Instancia, tesis que tampoco comparte este Tribunal.

En efeto, ha de recordarse sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia, que, si bien esta Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras. Es decir, el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso que nos ocupa, la parte apelante no ha cumplido con ese requisito. En efecto, en la motivación del recurso no se señala dónde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el juez de instancia, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento.

En efecto, en primer lugar, y respecto a la hija mayor, la propia parte reconoció su independencia económica. Y respecto al otro hijo, los datos son incontestables y así se recogen en la sentencia (Fundamento de Derecho Quinto): a dicho hijo le restan dos asignaturas para terminar la carrera de psicología y podología y ha accedido al mercado laboral, trabajando en Ikea con un salario mensual de 400 euros, si bien sea en la forma discontinua y precaria de la actual contratación juvenil. Y sobre esos datos, que la recurrente no ha desvirtuado en absoluto, son sobre los que la Juzgadora de Instancia, en un razonamiento irreprochable, apoya su decisión de fijar el plazo de un año para que se extinga la pensión de dicho hijo, lo que supone una correcta aplicación del artículo 152 3º del C. Civil que señala que la obligación de dar alimentos cesa cuando el alimentista puede ejercer un oficio o profesión, tal y como ocurrirá en el caso de autos, estimándose que el juicio prospectivo realizado en la sentencia es razonable y se apoya sobre datos( próxima finalización de los estudios de grado, incorporación parcial al mercado laboral) que avalan su corrección.

Por todo ello, los motivos segundo, tercero y cuarto han de ser desestimados.

2.3. Quinto motivo: Al amparo del artículo 459 LEC, por quebrantamiento de las normas y garantía procesales en tanto que la sentencia recae en infracción legal de la doctrina jurisprudencial en relación al artículo 96 del Código Civil.

Apoya este último motivo la parte apelante en el siguiente argumento: " Por tanto, entendemos que dicha doctrina no ha sido tenida en cuenta y por ende infringida al extinguir el uso de la vivienda familiar, más aún cuando la propia Magistrada considera a la demandada por su situación económica la "cónyuge más necesitada de protección", unido a la todavía dependencia económica del hijo de menor edad de ambos que convive con ella, haciendo una equiparación económica de ambos cónyuges, obviando su propia manifestación. Y es que una vez declarado el mayor interés de mi mandante, la consecuencia no puede ser el uso por periodo idéntico de los dos cónyuges, más aún cuando el demandante de la modificación es acreedor de un importante patrimonio inmobiliario. De tal manera se conmina a mi mandante no solo a que dentro de un año se haga cargo en exclusiva de su hijo, sino a que busque morada para ambos y todo ello no solo sin incremento de la pensión alimenticia, sino con la total pérdida de esta. Tal pronunciamiento es injusto y supone poner en una situación grave no solo a esta sino al propio hijo común que como ya hemos señalado a día de hoy ni mucho menos, y a pesar de su rendimiento escolar, es independiente, sin que si quiera haya probabilidad de que en un año lo sea".

De tales alegaciones parece deducirse que la parte apelante impugna la sentencia en relación al pronunciamiento sobre la modificación del uso de la vivienda familiar en dos consideraciones: la no independencia económica del hijo Geronimo y su necesidad de convivir en el domicilio familiar, y representar la recurrente el interés más necesitado de protección a los efectos del artículo 96.2 del C. Civil.

Ninguno de tales argumentos es compartido por la Sala. a) Respecto al primero de ellos, descartada la dependencia económica del hijo Geronimo transcurrido el año fijado en la sentencia, tal y como se ha resuelto al desestimar los anteriores motivos, ello desactiva tal alegación respecto al uso de la vivienda familiar, pues la convivencia en dicho domicilio del referido hijo a partir de ese momento lo será por comodidad o conveniencia, pues podrá cubrir sus necesidades habitacionales con sus propios recursos. En todo caso, de admitirse la hipótesis de que tal convivencia es imprescindible por los escasos recursos del hijo, ello podría determinar, como seguidamente veremos, que la recurrente representase el interés más necesitado de protección, pero ello no podría llevar, en aplicación del artículo 96.2 del C. Civil, a una atribución indefinida de la vivienda como pretende la recurrente, sino a una temporalización de su uso, dado que dicho precepto establece, si se aprecia un interés más necesitado de protección a atribuir el uso "...por el tiempo que prudencialmente se fije...".

b) Y en relación a que la apelante represente un interés más necesitado de protección por encontrarse en peor situación económica que el apelado, ha de recordarse que tal y como tiene declarado el TS (S. 12-2-2014, 20-6 y 27-9-2014 por todas) y esta Sala (Sentencias de 14-7-2021 y 30-9-2021 por todas) en supuesto de hijos mayores de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que pueda recibir el hijo o los hijos mayores de edad y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos; ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

Y a la hora de ponderar los respectivos intereses en juego, además de comparar las situaciones económicas, de salud o vitales de ambas partes (la STJC 63/2013 de 7 noviembre declaró que el interés a considerar "no debe quedar fijado, en forma exclusiva y excluyente, por una peor situación económica sino contemplando otros parámetros si concurren como pueden ser situaciones de enfermedad o limitaciones corporales o de adaptación de la vivienda en casos de minusvalía" ), no puede desconocerse también la propia entidad del interés que cada cónyuge alegue, pues no es lo mismo un interés basado en una clara necesidad habitacional que en una mera comodidad o en un interés más indirecto, como pueda ser el que dimana de la deseada extinción del condominio de la vivienda que suele dificultarse por la atribución del uso exclusivo al otro cónyuge.

Igualmente, ha de destacarse que del tenor literal del artículo 96.2 del C. Civil no se deduce que, constatada la concurrencia de un interés más necesitado de protección en cualquiera de los exesposos, ello deba llevar aparejado inexorablemente la atribución temporalizada de la vivienda familiar, pues el referido artículo utiliza el verbo "podrá", lo que indica claramente que es una facultad discrecional realizar o no esa atribución temporal, conclusión que se refuerza por la necesidad de valorar otras circunstancias para llegar a la decisión de que es aconsejable tal asignación. Es decir, que la constatación de la existencia de un interés más necesitado de protección no es el único requisito a ponderar, sino que habrán de tenerse en cuenta, además de dicho interés, las demás circunstancias concurrentes en el caso de que se trate.

Finalmente, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (S. de 29-5-2015, 12-2-2016 y 19-1-2017 por todas) superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el segundo apartado del artículo 96 del C. Civil, y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido a fin de que no parezca ". más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de la que la ley dispensa a cada una de las partes..."

En esa línea interpretativa, igualmente, habrá de ponderarse que siendo el destino natural de dicha vivienda su liquidación como bien que puede integrar el activo de la sociedad de gananciales ( artículo 1397 del Código Civil), la atribución en uso exclusivo a cualquiera de los cónyuges, frustraría a buen seguro dicha finalidad, al colocar al usuario en una posición de predominio frente al otro, pues le beneficiarían las posibles dilaciones de unas operaciones particionales que ya de por sí tienen una larga duración de sus trámites procesales. Por contra la calificación de la sociedad postganancial como comunidad ordinaria ( STS Sª 1ª 10 de julio de 2005) regida por los artículos 392 y siguientes del Código Civil debe llevar a que el uso del condominio (artículo 394) que haga cada comunero no impida el disfrute del otro, finalidad que se frustra en los supuestos de atribución exclusiva a cualquiera de ellos.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, en primer lugar, ha de señalarse que el juicio probático realizado por la Juzgadora a quo respecto a que la recurrente representa un interés más necesitado de protección, pero solo a los efectos de atribuirle el primer periodo de uso alternativo, es acertado conforme a las previsiones del artículo 96.2 del C. Civil y Jurisprudencia antes citada que lo interpreta. En segundo lugar, porque la conclusión extraída de que al representar el interés más necesitado de protección lo procedente es la atribución temporalizada de la vivienda por un año, no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de la prueba practicada, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra muy bien razonada en la sentencia y debe ser confirmada.

En efecto, la Juzgadora a quo, asumiendo la interpretación del artículo 96.2 del C. Civil antes apuntada, limita el uso temporal por un año, pues la mera constatación de representar el interés más necesitado de protección no tiene necesariamente que llevar a la atribución de la vivienda por un plazo superior, sino que han de valorarse "las circunstancias" concurrentes. En ese sentido, es acertado el referido plazo, pues la sentencia considera que la independencia económica de los hijos debe llevar a la liquidación de la vivienda como bien ganancial, siendo acertada la decisión de fijar un uso alternativo por años, si bien comenzando por la apelante, pues ello le facilita buscar soluciones habitacionales alternativas, decisión que esta Sala, como se ha indicado, considera perfectamente acorde al precitado artículo 96.2 del C. Civil, entendiendo que prolongar la atribución exclusiva de la misma a la recurrente puede dificultar la liquidación venta de la misma que es el destino natural de dicho inmueble.

Ha de recalcarse que el juicio sobre atribución de la vivienda familiar en el supuesto del artículo 96.2 del C. Civil exige que el interés que se alegue requiera de protección por los Tribunales, lo que estaría haciendo referencia, como hemos dicho, a situaciones de vulnerabilidad social o habitacional, o a aquellas que por las circunstancias concurrentes supongan un riesgo evidente para alguna de las partes, no de mera comodidad, pues estas deben ceder ante la finalidad prevalente de extinguir las relaciones económicas de los excónyuges, entre las que se encuentra la liquidación del patrimonio común. Y en el caso de autos la atribución del uso por años alternativos no coloca a la recurrente en situación de vulnerabilidad o riesgo social, por lo que no se trasluce un interés que requiera de una especial protección mediante la atribución exclusiva de la vivienda cuestionada más allá del primer periodo de un año acordado en la sentencia.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del motivo.

TERCERO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Enma.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación