Sentencia Civil 582/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 41/2023 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora al amparo del artículo 748.4 de la LEC solicitando la adopción de las medidas detalladas en el Suplico de su demanda respecto a sus hijos/as menores de edad nacidos de la relación con el/la demandado/a. Concretamente, y como consta en el Suplico de la demanda interesaba:

- La guarda y custodia exclusiva de los dos hijos menores de edad. No obstante, en el acto de la vista manifestó su conformidad con el régimen de custodia compartida acordada en el auto de medidas provisionales.

- La fijación del régimen de estancias y comunicaciones en favor del padre detallado en la demanda.

- Establecimiento de una pensión alimenticia en cuantía de 300 euros para ambos hijos con cargo al padre y mitad de gastos extraordinarios.

Fundaba tal petición en las alegaciones que constan en su escrito de demanda.

1.1.2. Contestación.

El demandado se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma e interesando, a su vez, las siguientes medidas discrepantes:

- La guarda y custodia exclusiva de los dos hijos menores de edad será atribuida al padre.

- La fijación del régimen de estancias y comunicaciones en favor de la madre detallado en la demanda.

- Establecimiento de una pensión alimenticia en cuantía de 300 euros para ambos hijos con cargo a la madre y abono por mitad de los gastos extraordinarios.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, fijando las medidas que se han detallado más arriba, fundamentando dicho fallo, en síntesis y en lo que es de interés para el recurso que nos ocupa, en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Segundo): "Llegados a este punto, la prueba practicada en la vista pone de manifiesto que la madre tiene dificultades para compatibilizar su actividad laboral con la atención a sus hijas. Carece además de familia extensa en la que apoyarse, lo cual a veces produce disfunciones en el cuidado de las menores. El padre, por el contrario, tiene tiempo y apoyos; de hecho, no ha sido infrecuente que en ocasiones haya suplido dichas carencias. Estas conclusiones se corroboran además con el dictamen psicológico obrante en autos, el cual pone de manifiesto que un sistema de custodia compartida ortodoxo no es adecuado al interés de las hijas menores. De hecho, la exploración de la menor María Teresa durante la realización del dictamen pone de manifiesto el conflicto en el que se la ha situado, ya que prefiere vivir con su padre pero teme desagradar a la madre. Se trata en cualquier caso de una decisión que no debe pesar sobre sus hombros, sino que debe ser tomada por el órgano judicial en defecto de acuerdo entre los progenitores. Como queda dicho, la madre, aunque se esfuerza en cumplir sus obligaciones como cuidadora de sus hijas, no siempre es capaz de hacerlo, sea por falta de tiempo, sea por falta de apoyos. Esto determina que sea procedente establecer un sistema de "guarda y custodia asimétrica", que en realidad coincide con una guarda y custodia monoparental con un régimen de visitas más amplio para el progenitor no custodio. Dicho régimen se complementa con una pensión de alimentos a cargo de la madre en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal (150 euros para cada hija), dados sus escasos ingresos" .

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba en relación al horario laboral de la madre y al informe pericial emitido sobre el régimen de custodia más beneficioso para los menores.

Segundo motivo: Incongruencia en la motivación sobre el régimen de custodia exclusivo atribuido al padre.

Tercer motivo: Error en la apreciación y valoración de la prueba respecto a la cuantía de la pensión alimenticia fijada con cargo a la madre.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- No ha existido error en la valoración de la prueba ni sobre el horario laboral de la recurrente ni sobre el régimen de custodia acordado, pues "Los trabajos de Doña Bárbara, que no se limitan a cajera como manifiesta, son totalmente incompatibles con el cuidado y atención que requieren sus hijas, tampoco la responsabilidad de Doña Bárbara es adecuada para establecer una custodia compartida, ya que ha quedado probado que Doña Bárbara proyecta culpa y responsabilidades a sus hijas, no se preocupa por su alimentación e higiene, e incluso, permite que su pareja haga manifestaciones tan preocupantes como que su hermana se va a morir, sin darle más importancia. Es claro que el interés de las menores queda protegido en la guarda y custodia del progenitor paterno, con quien no existe riesgo alguno en la estabilidad y bienestar de las menores".

- No hay incongruencia en la motivación sobre el régimen de custodia acordado en la instancia, pues "... Don Hipolito es el progenitor que más garantiza que sus hijas menores de edad se desarrollen con estabilidad, siendo que la guarda y custodia atribuida a Don Hipolito minimiza los riesgos en el desarrollo de sus hijas y garantiza el bienestar de las menores" y eso es lo que expresa la sentencia.

- Finalmente, tampoco ha existido error en la valoración de la prueba respecto a la cuantía de la pensión alimenticia fijada, pues "...ha quedado acreditado en el cuerpo del presente escrito que Doña Bárbara cuenta con más actividad laboral que la manifestada en la demanda y en el acto de la vista. Hace trabajos no declarados de los que percibe ingresos, teniendo suficiente capacidad económica para atender la pensión mínima solicitada por esta parte- 150 € por cada una de las menores"

1.3. Delimitación del objeto del recurso sometido a consideración de este Tribunal.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en su respectivos escritos de recurso y oposición se de duce que las cuestiones sometidas a consideración de este Tribunal son dos:

a) Si ha existido error en la valoración de la prueba sobre las circunstancias ponderadas por el Juez a quo para atribuir en exclusiva la custodia de los menores (de 9 y 6 años de edad en este momento) al padre, y si ha existido incongruencia sobre dicho pronunciamiento.

b) Si ha existido error en la valoración de la prueba sobre los parámetros a ponderar para fijar la pensión alimenticia en la cuantía de 150 euros por hijo con cargo a la madre y si dicha cuantía vulnera el principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1. Primer motivo: Error en la valoración de la prueba en relación al horario laboral de la madre y al informe pericial emitido sobre el régimen de custodia más beneficioso para los menores.

Fundamenta este primer motivo la apelante en las siguientes alegaciones:

Respecto al horario laboral de la madre que le impediría desarrollar la guarda y custodia compartida interesada. " Recoge la sentencia que, con todo respeto, se recurre que de la prueba practicada en la vista pone de manifiesto que la madre tiene dificultades para compatibilizar su actividad laboral con la atención a sus hijas, si bien esta afirmación no ha sido probada en el acto de la vista, más allá de que eventualmente mi defendida haya necesitado apoyarse en el padre de las menores para su atención en momento puntuales, lo cual entra dentro de unos parámetros de corresponsabilidad parental normales, y para nada negativos para el desarrollo e intereses de las menores. Sin embargo, la sentencia que se recurre prima el que el padre pueda desatender sus obligaciones o, que a la inversa, disponga de tiempo y apoyos para la atención de sus hijas, valoración que se hace peyorativa para con mi representada, que en la misma situación de posible desatención se ve penalizada, por la misma necesidad de apoyo para con la atención de sus hijas, como hemos dicho, en casos puntuales".

Y sobre el informe pericial elaborado y en el que se apoya el Juez de Instancia para acordar la custodia compartida se manifiesta: "Como colofón de lo anterior, el Juzgado motiva aquella decisión, tan solo argumentando a partir del dictamen referido de la menor María Teresa, ("....que prefiere vivir con su padre..."), dictamen que tan solo refiere el parecer de la menor, pero que en nada refiere una posible desatención de mi representada respecto de sus hijas, ni que se pueda deducir de dicha afirmación que una de las hijas prefiera vivir con su padre. Recoge el dictamen que la menor desea convivir con su padre no siendo tan fuerte el vínculo de apego con la madre. Así la decisión del Juzgado va en contra de los intereses de las menores, en este caso de la menor evaluada, porque pese a haberse Página 2 detectado un menor vínculo afectivo con la madre, la decisión del Juzgado no haría si no que se ese vínculo se debilite y finalmente se diluya, tal y como nos ha enseñado ya la experiencia. ... Lo contrario, lo decidido por el Juzgado en Sentencia destruye lo construido y alcanzado hasta el presente (correcto ejercicio de la Patria Potestad; altas capacidades de cuidado y atención de las menores; niveles de desarrollo normales, etc.) e indefectiblemente avoca a que los lazos afectivos de la menor evaluada para con la madre no terminen de perfeccionarse, por lo que no podemos apreciar con todos los respetos, el beneficio e interés de los menores por la decisión adoptada por el Juzgado"

Centrada pues la controversia planteada en esta alzada en la modalidad de custodia que debe fijarse tras la ruptura familiar, contraponiéndose la tesis de la parte recurrida (el padre) de que sea exclusiva en su favor como se acuerda en la sentencia, y la de la parte recurrente (la madre) de que sea compartida, una adecuada resolución del recurso respecto a ese primer motivo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1.1. Consideraciones jurídicas previas.

2.1.1.1. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

c) Finalmente, ha de recordarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la ley orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia supone que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto, en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Y ello es así, pues dicho concepto aparece recogido hasta en tres apartados de dicho artículo: en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo, el último inciso).

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

2.1.1.2. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de controversia sobre el régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

3.-Importancia de los informes periciales o dictámenes de especialistas a la hora de determinar cuál de las modalidades de guarda responde mejor al interés del menor.

Dado que en la ponderación del interés del menor en supuestos de conflicto sobre su guarda aparecen conceptos referidos a los menores y su entorno como sentimientos, madurez, desarrollo y evolución personal, entorno familiar adecuado, relaciones familiares, transcurso del tiempo en su desarrollo, estabilidad familiar y emocional o capacidad personal entre otros, parece ineludible que una adecuada integración de tales conceptos o criterios en la decisión que se proponga o adopte, requiere de la intervención en el proceso de especialistas de las ciencias de la psicología que evalúen tales elementos en el caso concreto de que se trate. Esa necesidad no es un mero desiderátum, sino que viene impuesta por el propio artículo 2 de la LO 1/1996 que comentamos, al señalar en su apartado 5 b) la necesidad de que en los procesos donde se adopten este tipo de decisiones intervengan profesionales cualificados o expertos y en las decisiones especialmente relevantes se cuente con informes colegiados de técnico especializados en los ámbitos adecuados.

2.1.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, el recurso no puede prosperar, pues la Sala considera que el régimen de custodia más beneficioso para los menores y que mejor responde a su interés es el acordado en la sentencia, esto es, el monoparental en favor del padre, con un amplio régimen de estancias del menor con la madre.

La Sala fundamenta esta decisión coincidente con la adoptada por el Juez de Instancia, en el informe pericial elaborado y obrante en autos, por considerarlo prueba idónea para determinar el régimen de custodia más acorde con el interés de los menores al haber sido emitido por profesional cualificado, independiente y con una metodología adecuada.

A este respecto, y tratándose de determinar el interés de unos menores, ha de recordarse que dicha prueba es la más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, pues se ha evaluado a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Ha de señalarse que con ello se ha dado cumplimiento al artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor antes comentado, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados", mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor, pues se trata de ponderar situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niños) que resultan muy difícil comprender por un solo observador y desde una sola perspectiva, la jurídica.

Y sentada la premisa de que la prueba pericial es la idónea para resolver la cuestión debatida, debe recordarse, igualmente, que su valoración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-2015 y 3-11-2016 por todas) ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, debiendo ponderarse, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio.

2- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

3.- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, ha de recordarse que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, o cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

En el caso de autos ninguna de tales circunstancias concurre para que se ponga en cuestión la correcta elaboración del informe emitido, pues ninguna tacha metodológica puede hacerse al mismo, dado que ha sido elaborado correctamente, practicándose las entrevistas psicodiagnósticas y test habituales, y obteniendo unas conclusiones, que se podrán compartir o no, pero que en todo caso son acordes con las pruebas realizadas.

Descartada cualquier incorrección técnica del referido informe, esta Sala comparte su conclusión de que, a la vista de su contenido, no existe duda de que lo más beneficioso para los menores es la custodia monoparental acordada en la sentencia. Y ello por cuanto el referido informe señala claramente:

a) Que la figura de apego, al menos para la menor María Teresa es su padre, pues "... el vínculo de apego que mantiene con su madre no es tan fuerte" (Conclusión 4)

b) La menor claramente manifiesta que su verdadero deseo es convivir con su padre (conclusión 4).

c) Que la madre tiene un estilo educativo inadecuado (punitivo) y antecedentes de conductas inapropiadas respecto a los menores (sustracción).

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prosperar las alegaciones contenidas en el recurso y que cuestionan tal conclusión.

En primer lugar, porque, aplicando al caso de autos las consideraciones realizadas, no ha existido error en la valoración de la prueba en la instancia como se afirma en el recurso. En efecto, en primer lugar, la recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el Juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba, pues ha de recordarse que al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Pero es que, además, las consideraciones realizadas en la sentencia sobre las dificultades de la madre para compatibilizar la vida laboral y familiar si se fijase una custodia compartida y la falta de apoyo externo de la madre, lo que genera algunas disfunciones en el cuidado marental, es un razonamiento extraído del acervo probatorio obrante en autos, que se podrá compartir o no, pero que en ningún caso puede tacharse de ilógico, absurdo o irracional, pues tales circunstancias no es que cuestionen la capacidad de la madre como progenitora custodia, pero sí sirven para llegar a la conclusión de que la custodia compartida propuesta por la madre es de más difícil desarrollo que la monoparental recomendada en el informe y fijada en la sentencia, y en cuanto tal, menos beneficiosa para los menores.

En definitiva, confirmando lo decidido en la instancia, se estima que lo más acorde al interés superior de los menores en las actuales circunstancias es otorgar la guarda y custodia de los menores al padre, pues conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, esta modalidad de guarda responde:

a) A los deseos y sentimientos de la menor María Teresa (2.b).

b) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues se estima que la madre tiene dificultades para desarrollar una custodia compartida como la que propone, además de presentar ciertas limitaciones educacionales.

c) Se ha tenido en cuenta la edad de ambos, apartado (3.a), y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para los menores (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición de una medida (convivencia con su madre) que María Teresa rechaza o, al menos, no desea.

d) Finalmente, este juicio de concreción del interés de los menores se ha realizado ponderando otros intereses legítimos presentes, especialmente el de la madre, que, siendo legítimo en reclamar una custodia compartida de los menores, ha de decaer frente al superior de estos.

Por todo ello ha de rechazarse el primer motivo planteado por la parte recurrente.

2.2. Segundo motivo: Incongruencia en la motivación sobre el régimen de custodia exclusivo atribuido al padre.

Fundamenta este motivo, en esencia, la parte recurrente en similares argumentos a los del motivo anterior, concretamente en que " Entiende esta parte, dicho sea con todo respeto y en estrictos términos de defensa, que la misma es contraria a derecho y perjudicial tanto para los intereses de mi mandante como para los intereses de las menores, intereses que, en toda clase de procedimientos como en el que nos encontramos, son los que deben prevalecer. Resulta importante destacar que la esencia de la custodia compartida no radica en un reparto de reloj identificado entre uno y otro progenitor, sino que lo realmente importante es el ejercicio de la coparentalidad; es decir la presencia de los dos progenitores y la contribución de ambos, en igualdad de condiciones, al desarrollo fisiológico, psicológico y emocional de los hijos comunes. Siendo pues aquel objetivo el que se persigue, no cabe postular una coincidencia con una guarda y custodia monoparental con un régimen de visitas más amplio para el progenitor no custodio, porque no es ese el resultado que se persigue y por tanto no está primando la decisión judicial el interés superior de los menores".

El motivo no puede prosperar, pues, en primer lugar, no hay incongruencia en la motivación, dado que el Juez ha resuelto, como expresamente se señala en la sentencia, teniendo en cuenta la prueba practicada, el superior interés de los memores y las circunstancias personales de ambos progenitores, por lo que, difícilmente puede hablarse de incongruencia. Y si lo que se está imputando a la sentencia es un error en la valoración de la prueba de las circunstancias concurrente y del interés de los menores, tales argumentos ya han sido rebatidos al rechazarse el anterior motivo.

Y, en segundo lugar, la sentencia de instancia no es contraria a la jurisprudencia del TS en materia de custodia, pues no es cierto que la misma establezca una prevalencia de la custodia compartida como modelo de relaciones filoparentales tras la ruptura, sino que, en consonancia con lo establecido en el artículo 92 del C. Civil tras su reforma por la Ley Orgánica 8/2021, lo determinante en este tipo de decisiones es el interés del menor en cada caso concreto. Y en el presente, con apoyo en una prueba muy cualificada como es el informe pericial elaborado, la custodia monoparental en favor del padre es la que mejor ampara y protege el interés de los menores afectados por este proceso.

Por todo ello, el segundo motivo también ha de ser rechazado.

2.3. Tercer motivo: Error en la apreciación y valoración de la prueba respecto a la cuantía de la pensión alimenticia fijada con cargo a la madre.

En síntesis, sustenta este último motivo la parte apelante en el siguiente argumento: "En materia de pensiones alimenticias, especialmente cuando se trata de pensiones a favor de los hijos menores, rige el principio de proporcionalidad en su fijación, atendiéndose tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido, apreciación que el órgano a quo ha de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas. Y en atención a ello y si bien es cierto que para el cálculo y determinación de la pensión alimenticia ha de cuidarse de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar, no debe olvidarse tampoco las propias necesidades del alimentante. Concretamente en el supuesto enjuiciado, de las pruebas practicadas en la instancia no se deduce que el actor tenga ingresos tan elevados que justifiquen tan alta pensión alimenticia establecida, siendo, además, los ingresos de uno y otro progenitor semejantes. Por tanto, del análisis exhaustivo de la documental obrante en las actuaciones se puede determinar que la pensión establecida por el Juzgador a quo es excesiva, no acorde a derecho y a las verdaderas necesidades económicas del alimentista".

Basado el motivo en la infracción del principio de proporcionalidad de la pensión establecido en el artículo 146 del C. Civil, una adecuada respuesta a la cuestión suscitada en el motivo requiere unas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen:

2.3.1. De la pensión mínima o de subsistencia.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la necesidad de fijar una cuantía mínima o de subsistencia como pensión alimenticia en los procesos de ruptura familiar, cualesquiera que sean los ingresos del obligado al pago ( Sentencias de 4-6-2019, 8-5-2020 y 16-6-2020, Ponente Sra. Puente Corral), señalando como argumentos en los que apoyar tal aserto los siguientes:

a) La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos, aunque se carezca de recursos.

b) Ha de predicarse un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

c) Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015, el interés superior del menor se sustenta, entre otros contenidos, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 de este mismo texto legal .

Partiendo de lo dicho por el Tribunal Supremo y coincidiendo con lo sustentado por esta Sala, las Audiencias Provinciales vienen fijando la cuantía de la denominada "pensión mínima o de subsistencia" como regla general, aunque el obligado al pago carezca de ingresos y salvo supuestos muy excepcionales, en una horquilla que oscila entre los 150 y los 180/200 euros por hijo.

2.3.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, la pensión de 150 euros por hijo con cargo a la recurrente y en favor de los hijos que conviven con el padre ha de calificarse como pensión mínima o de subsistencia por su cuantía, y, en cuanto tal, se establece con independencia de los ingresos de la madre y de las necesidades de los hijos perceptores, pues, como se ha dicho, en la fijación y cuantificación de la pensión no se ponderan tales parámetros, sino que establece como una obligación "ex lege".

Sentada esa premisa, si estableciésemos un criterio de proporcionalidad de la pensión con respecto a los ingresos de la obligada al pago, dado que estos son escasos, como expresamente señala la sentencia, la cuantía de la pensión sería insuficiente para cubrir las necesidades básicas de los menores, resultado que vulneraría el deber inherente a la patria potestad de alimentar a los hijos ( artículo 154 del C. Civil). De hecho, el criterio de proporcionalidad al que tratan de dar previsibilidad las Tablas Orientadoras elaboradas por el CGPJ, en su Memoria explicativa (apartado 7.3) indican que solo son de aplicación para ingresos superiores a 700 euros mensuales, rigiendo para ingresos inferiores o inexistentes, cual es el supuesto de autos, la denominada pensión mínima o de subsistencia que, como también hemos apuntado, oscila entre los 150 y 180/200 euros mensuales, horquilla en la que se encuentra la pensión fijada en la sentencia recurrida.

En el caso de autos, la pensión se ha fijado en 150 euros por hijo, es decir en la parte baja de dicha horquilla, pero el Juez de Instancia justifica esa opción por la circunstancia concurrente de los escasos ingresos de la madre, al que habría que añadirse el amplio régimen de estancias de los menores con la madre.

A mayor abundamiento, existe otra circunstancia que justifica la fijación de la pensión mínima o de subsistencia, cual es que el grupo familiar carece de vivienda común, por lo que el padre cubre a sus expensas el derecho de habitación de los menores, comprendido en el más amplio de alimentos conforme al artículo 142 del C. Civil.

Finalmente, y aunque de forma tangencial, la parte recurrente se opone a la cuantía fijada de la pensión por considerar que tiene gastos propios que le impiden atender dicha pensión en la cuantía fijada. La Sala no comparte dicho argumento, pues los parámetros que pondera el artículo 146 del C. Civil para fijar la pensión son el caudal y medios del obligado al pago y las necesidades del alimentista, en este caso los hijos, no pudiéndose computar, salvo supuestos excepcionales como los previstos en el artículo 152.2º del C. Civil (mera subsistencia), los gastos que tenga el alimentante, pues, al tratarse de hijos menores de edad, su derecho de alimentos es preferente, además de que el nivel de gasto del alimentante es algo subjetivo que depende de cada persona y de sus deseos.

Por todo ello, la Sala considera que la cuantía fijada en la sentencia de 150 euros al mes por hijo, es adecuada al ser proporcional a las necesidades de los mismos y cubrir exclusivamente las de carácter básico, y por ello es acorde con los artículos 93 y 146 del C. Civil.

En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado .

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Bárbara.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación