Sentencia Civil 321/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 959/2022 de 26 de abril del 2024

PRIMERO.-Interpone la representación procesal de las demandadas sendos recursos de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda entablada por el señor Yerko declarando nulos los contratos de préstamo y pólizas conexas con las consecuencias de restitución pertinentes.

El objeto sobre el que se desarrolla el pleito se refiere a un contrato de préstamo con liquidación trimestral de los intereses y amortización del capital en un único desembolso, sobre una vivienda española en propiedad firmado en 2004 por el actor y DANSKE BANK y cinco pólizas de seguro de vida donde se ingresa la mayor parte del préstamo, el cual queda pignorado en favor de la primera entidad participante, en garantía de la devolución del préstamo, firmadas entre el actor y PANEUROLIFE, hoy THE ONELIFE COMPANY.

La representación procesal de THE ONELIFE COMPANY, S.A. formuló los siguientes motivos de apelación:

1/ incongruencia extra petita por efectuar la declaración de nulidad con base en error en el consentimiento por falta de información sobre ventajas tributarias no invocado por la parte actora, quien se basó en falta de información sobre los riesgos,

2/ con carácter subsidiario, error en la apreciación de falta de información en la contratación del producto, con base en que tuvo asesor externo, y no comercial del banco demandado, que fue el actor quien eligió libremente la modalidad de inversión, que tenía experiencia inversora y que conocía el riesgo de lo contratado, añadiendo que ni siquiera pudo cuantificar en su demanda el supuesto daño sufrido,

3/ incongruencia omisiva con vulneración del art. 219, en relación con el 218, ambos de la LEC, al no quedar cuantificado el importe de la condena ni concretar si la condena es solidaria, como tampoco concretó las obligaciones de restitución que competen a la parte actora,

4/ incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento a efectos de costas.

Por su parte, la representación procesal de DANSKE BANK INTERNATIONAL S.A. formuló los siguientes motivos de apelación:

1/ incongruencia extra petita por efectuar la declaración de nulidad con base en error en el consentimiento por falta de información sobre ventajas tributarias no invocado por la parte actora, quien se basó en falta de información sobre los riesgos, coincidiendo con el primer motivo de apelación de la otra apelante,

2/ falta de legitimación pasiva ad causam respecto a la anulación de las pólizas por inexistencia de vínculo societario entre ambas codemandadas;

3/ no determinación del alcance de los efectos de la anulación, coincidiendo con el tercer motivo de apelación de la otra apelante, e improcedencia de solidaridad en la condena por entender que sería mancomunada,

4/ indebida declaración de anulación del préstamo e inexistencia de conexidad entre los contratos suscritos por las codemandadas,

5/ indebida declaración de anulación de las pólizas por corresponder a la intencionalidad inversora del actor, con infracción del art. 348 LEC, respecto de la práctica de prueba pericial por valoración arbitraria e ilógica y error valorativo respecto de la prueba documental.

La parte apelada se opuso a los dos recursos y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Dada la coincidencia de algunos de los motivos de apelación esgrimidos por ambas apelantes, los mismos se han de analizar conjuntamente.

Con el primero de ellos se alegó incongruencia extra petita por efectuar la declaración de nulidad con base en error en el consentimiento por falta de información sobre ventajas tributarias no invocado por la parte actora, quien se basó en falta de información sobre los riesgos, coincidiendo con el primer motivo de apelación de la otra apelante.

La incongruencia extra petita, entendida como el pronunciamiento en sentencia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes, exige un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito; y también puede apreciarse en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia". En definitiva, se requiere que se produzca una desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones que suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, por cuanto que la causa de pedir se configura como límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente al caso. Así se constata de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC, invocado por los apelantes, cuando dispone que el tribunal ha de resolver conforme a normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer en el proceso.

Pues bien, acudiendo a los términos de la demanda y al contenido de la sentencia, podemos concluir que no concurre un supuesto de incongruencia extra petita. La causa de pedir subsidiaria, que es la acogida en la sentencia, se centra en error de consentimiento por falta de información sobre el producto contratado que se ha publicado con base en ventajas fiscales o tributarias respecto del impuesto de sucesiones y que, con el tiempo, aprecia el actor que desconoce su funcionamiento al no haber sido adecuadamente informado sobre el mismo, por ello fundamenta esta acción en error como vicio del consentimiento por una información deficiente, entre la que se encuentra lo referente a las ventajas fiscales, pero sin concretar el verdadero riesgo, propio de un producto complejo, como sostiene la parte actora. Y sobre ello entra el análisis de la sentencia para concluir que se trata de un producto complejo, que el actor goza de la condición de consumidor, que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo tienen el carácter de esenciales y que se integran en la causa principal de su celebración al afectar a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Esto es, el cliente debe conocer con precisión los efectos de la operación que contrata. Pero si esos efectos, como las ventajas tributarias en el impuesto de sucesiones, uno de los ganchos publicados para atraer clientes, es engañoso, ya no está dando detalle preciso sobre el riesgo real del producto o, al menos, está dando un detalle engañoso sobre su realidad; por tanto, es apreciable, de ser así, la posibilidad de un error en el consentimiento por haber valorado un dato del producto que aminora o disimula su verdadero riesgo. Así lo ha concluido la Juzgadora, que no ha hecho más que conformar los fundamentos y fallo de la sentencia con la causa de pedir de la demanda, apreciando la falta de información a los que el propio demandante hizo referencia en su demanda cuando, fundamentando el vicio en el consentimiento sobre el que funda su acción subsidiaria, sostiene que no se han dado datos precisos y reales sobre "los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo y en general"(pag. 18 de la demanda) y como más arriba se ha desarrollado.

TERCERO.-Otro de los motivos de apelación, en esta ocasión alegado por THE ONELIFE COMPANY, S.A., se refiere a error en la apreciación de falta de información en la contratación del producto, con base en que tuvo asesor externo, y no comercial del banco demandado, que fue el actor quien eligió libremente la modalidad de inversión, que tenía experiencia inversora y que conocía el riesgo de lo contratado, añadiendo que ni siquiera pudo cuantificar en su demanda el supuesto daño sufrido. Este motivo entronca con el quinto formulado por DANSKE BANK, referido a la valoración arbitraria e ilógica de la prueba pericial y error valorativo respecto de la prueba documental.

De acuerdo a la publicidad que consta en autos, aportada junto a la demanda,, el producto financiero de litis estaba diseñado, supuestamente, para hacer ahorrar a los inversores en el impuesto de sucesiones español con una planificación fiscal total del patrimonio para reducir impuestos sobre ingresos procedentes de inversiones. La operativa era, entre otras, la de constituir una hipoteca sobre el domicilio familiar, (dándose habitualmente un préstamo de mayor cuantía que el valor de lo hipotecado, lo que no parece que haya sucedido en esta ocasión, aun cuando el préstamo fue bastante alto), de tal forma que se aplicaba parte del préstamo a invertir en una cartera de valores o fondo de inversión, que denominaban seguro de vida, y sobre la que se constituía una prenda a favor de la prestamista; con los rendimientos que generase esa cartera de valores se amortizaría el préstamo hipotecario, además de poder generar un rendimiento residual a modo de ganancia. Se trata de un producto complejo, tal y como lo calificó el TS en su sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, al analizar un producto similar, un contrato de seguro, modalidad "unit linke", sobre el que dijo que "el producto ofertado y contratado por la demandante fue un producto de inversión, que se articuló a través de un seguro de vida "unit linked" por ser la fórmula contractual diseñada por el banco, con la colaboración de una aseguradora, para hacerla más atractiva a sus clientes desde el punto de vista fiscal".

Ello significa que existe conexión de todos esos contratos, sobre lo que esta Sala también se ha pronunciado en varias resoluciones dictadas en relación con productos similares al de autos. En nuestra sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso 496/2016), analizamos un contrato denominado "Spanish Equity Release Package", que combina un contrato de préstamo hipotecario con otro denominado "Mortgage Agreement- Nykredit" (contrato o acuerdo de hipoteca-Nykredit), con inversión del 80% del importe del préstamo en una selección de fondos de inversiones, y entrega a los prestatarios del restante 20%, y en sentencia de 6 de noviembre de 2018 (recurso 471/2017), un contrato denominado "préstamo Turnkey Motgage", que combina un préstamo hipotecario sobre la vivienda propiedad de los demandantes, ubicada en territorio español, en garantía de la devolución del préstamo concedido, con participaciones en el fondo de inversión denominado "Premier Balanced Fund PLC", adquiridas con el importe del préstamo que no recibían, más un contrato de garantía. También la sentencia nº 702/2019 de 19 de diciembre de 2019, recurso 426/2015, (y a la que hace referencia el Magistrado), en que el producto contratado por los demandantes, denominado comercialmente, "Equity Release", combina un contrato de préstamo hipotecario, un seguro de vida, modalidad "unit link", y un derecho de prenda. En todas ellas se hace hincapié en que los productos son complejos. Y así, en la primera de las sentencias citadas (reproducida en la segunda) decíamos lo siguiente:

"(...) En resumen, estas dos entidades se coordinan no sólo para captar clientes para sus respectivos negocios, sino que establecen una vinculación jurídica y económica entre la concesión del préstamo hipotecario por el banco danés y la inversión gestionada por el banco suizo, y ambas aprovechan para captar pasivo tanto la campaña dirigida directamente por SYDBANK en la que se sugiere que la inversión en el producto financiero denominado "Spanish Equity Release Package", que incluye el préstamo hipotecario y la inversión en fondos, propiciaría que los rendimientos de los fondos de inversión que ofrecía SYDBANK, junto con la línea de crédito que concedería este banco, cubrirían los pagos del préstamo hipotecario; como la campaña, promovida por terceros agentes no directamente vinculados con dichas entidades pero reconocidos por SIYDBANK como colaboradores en el caso de D. Noah y, por tanto, Offshore Investimentes Brokers S.L. (documento nº 12 presentado con la demanda), pero que había creado entre parejas de jubilados extranjeros residentes en la Costa del Sol una conciencia de que, de cara a la liquidación de la cuota del impuesto de sucesiones que hubiera de abonarse por la propiedad de sus inmuebles radicados en España, pudiera resultar beneficiosa la inscripción de una carga hipotecaria sobre los mismos... (Fundamento de Derecho Tercero).

La contratación ofrecida a los Sres. Marco constituye, en su conjunto, una operación económicamente arriesgada, en la medida en que se afronta una inversión basada en dinero prestado, sujeta al riesgo de pérdidas que pueden alcanzar la integridad del capital del préstamo invertida en fondos.

La concesión del préstamo y su garantía hipotecaria y la inversión en el fondo Peerless estaban causalmente vinculados, puesto que, es evidente que atendidas las circunstancia de la edad de los clientes, carencia de otros ingresos regulares distintos a los que pudieran provenir de una pensión de jubilación, y de experiencia en productos de inversión semejante, no hubieran aceptado un nivel del riesgo como el que asumieron con el mero respaldo de esos ingresos y el patrimonio que declararon en la solicitud del préstamo, de manera que ambos actos se aúnan intencionalmente, siendo ello propiciado por la oferta conjunta de ambos contratos, con el atractivo de dar cobertura a los costes del préstamo con los previsibles beneficios del fondo de inversión".(Fundamento de Derecho Cuarto).

Por lo tanto hemos de concluir, como hacíamos en aquella sentencia, que en el caso de autos los contratos celebrados por el actor forman todos parte de un mismo producto financiero complejo, contratos que resultan vinculados. Como dijimos en la sentencia de 19 de diciembre de 2019: "estos contratos forman parte de un producto financiero complejo, (...), que vinculaba a aquellos un contrato de inversión, en los términos que han quedado ya expuestos. Siendo así que el examen de la posible nulidad del préstamo hipotecario no puede ser abordado sin tener en cuenta la integración del mismo en el marco del referido producto financiero complejo".

DANSKE BANK ofrecía la posibilidad de asesoramiento profesional de un directivo contable o por acuerdo de gestión de cartera. En el documento n.º 4 de la demanda se puede apreciar que, junto a la publicidad del producto, se presentan el banco Dansk Bank International (Luxemburgo) junto a Pedro como Director de Planificación Financiera y, con finalidad exclusivamente informativa, se simula un perfil de riesgo alagüeño, "de estrategia prudente" y sin necesidad de efectivo más que para pagar los intereses. La Juzgadora de Instancia hace un detallado estudio de este documento, que se da aquí por reproducido, y que permite concretar que el asesor no fue elegido libremente por el cliente, sino que ya venía determinado por el banco, señalando la Juzgadora que mediante testimonio notarial reconocía el pago de comisiones por el banco y negando la verdadera existencia de ofertas de productos similares con otras entidades al ser estas genéricas y no recoger fechas ni los verdaderos datos del cliente. No se aprecia que en tales consideraciones exista error alguno.

Como tampoco se aprecia que lo haya en cuanto a la consideración del actor como minorista o consumidor no especialmente experto en productos financieros y, aun menos, en el mecanismo del contratado, basándose en la documental que consta en las actuaciones en la que se puede percibir el descontento del cliente ante el funcionamiento del producto y lo que creyó cuando lo contrató, distinto al rendimiento dado y a la finalidad perseguida, así como en el perfil que se hace del cliente, en el que se recoge que es de riesgo bajo y que tiene inversiones en acciones, bonos y fondos de inversión, lo que no supone que sea un inversionista muy arriesgado. Pero, aun cuando lo fuera, lo cierto es que no ha quedado acreditado que la información dada se correspondiera con la realidad del funcionamiento del producto, no solo en cuanto a la rebaja fiscal, sino en cuanto al rendimiento, también perseguido por el cliente, lo que le ha impedido concretar el verdadero daño económico sufrido, pero sí ha permitido aplicar la normativa reguladora del error vicio en el consentimiento, declaración con la que se muestra conforme esta sala, entendiendo que no hay un error valorativo respecto de la apreciación de la prueba pericial y documental de autos, pues no se olvide que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación y sin que el Juez esté obligado a sujetarse al dictamen pericial. En igual sentido, es de valoración libre la prueba documental. Lo único que se exige para la valoración de una y otra, como del resto de pruebas, es que no sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad o que no conculque las más elementales directrices de la lógica. Y en la valoración que ha hecho la Juzgadora de estos dos medios de prueba no se observa irracionalidad o valoración contraria a la lógica, mostrándose esta sala conforme con la misma al poder concluir que se trata de un producto financiero complejo -como sostienen ambos peritos- cuya validez no ha sido negada por los tribunales, siendo las pólizas unit linked distintas a un seguro al uso en cuanto que es el tomador el que asume el riesgo y no el asegurador, cuyos fondos salen de un préstamo hipotecario y que no es apto para perfiles bajos, por lo que esos mismos tribunales sostienen que para este producto el nivel de exigencia informativo debe ser riguroso, respetando las exigencias tanto de la normativa del mercado de valores como la del contrato de seguro y de mediación de seguros privados.

CUARTO.-El tercero de los motivos de ambas apelantes es coincidente. La una lo califica de incongruencia omisiva con vulneración del art. 219, en relación con el 218, ambos de la LEC, al no quedar cuantificado el importe de la condena ni concretar si la condena es solidaria, como tampoco concretó las obligaciones de restitución que competen a la parte actora y la otra, además, ataca el carácter solidario de la condena. También entronca con el cuarto motivo de apelación formulado por DANSKE BANK, referido a una indebida declaración de anulación del préstamo e inexistencia de conexidad entre los contratos suscritos por las codemandadas.

Baste decir que, tras la declaración de nulidad relativa de un contrato - art. 1300 CC-, las consecuencias quedan fijadas en el art. 1303 en cuanto a que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio de los intereses. Así lo recoge la Juzgadora, sin que ello sea contrario procesalmente al art. 219 LEC, dado que, en el ámbito sustantivo, la restitución viene determinada por el principal, intereses pagados y recibidos y cualquier otro gasto o abono que se haya producido durante la vigencia del producto, perfectamente determinable con las reglas que fija procesalmente el citado art. 219 LEC. No se da, pues, incongruencia omisiva en esta materia, perfectamente determinada en la sentencia y determinable en ejecución.

En cuanto a la solidaridad o mancomunidad de la deuda, dada la vinculación contractual existente por conexividad, presentándose el banco como un gestor de inversiones que ofrece el producto con diversos actos complejos, pues no se trata solo de conformar un préstamo hipotecario, sino de aplicar una parte del préstamo a inversiones a modo de contratos de seguro, es clara la conexión entre el préstamo y las pólizas, funcionando uno conjuntamente con el otro u otros en absoluta simbiosis, pues todos conforman el producto final y, por ende, es clara la responsabilidad solidaria de las empresas actuantes, tanto la que concede el préstamo como la que gestiona las pólizas, al actuar, frente a tercero, como una sola maquinaria y, ello, sin perjuicio de las responsabilidades que internamente puedan reclamarse los deudores entre sí. Esta pretendida solidaridad también se deduce de la demanda, que expresamente lo solicita en este sentido, y de la sentencia, que es fiel reflejo de la demanda estimada. Distinto hubiese sido si, pretendiéndose la nulidad de las pólizas, junto con la del préstamo hipotecario, no se hubiese demandado a la aseguradora, dado que esta pretendida declaración de nulidad de los, en esta ocasión, seis contratos, debe predicarse frente a todos y cada uno de los intervinientes en los mismos y, por ende, ser demandados todos ellos.

Ello entronca con el cuarto motivo de oposición opuesto por DANSKE BANK, referido a la falta de legitimación pasiva ad causam respecto a la anulación de las pólizas por inexistencia de vínculo societario entre ambas codemandadas; motivo en el que esta sala no puede entrar por haber sido alegado ex novo por esta demandada y no por quien lo incluyó en la fase de primera instancia, quien no lo ha atacado expresamente, sin perjuicio de lo que sobre esta materia ya se ha fundamentado con ocasión del desarrollo jurídico en resolución del precedente motivo de apelación.

QUINTO.-Finalmente, por parte de THE ONELIFE COMPANY, S.A. se alega como cuarto motivo incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento a efectos de costas.

El demandante fijó en su demanda como cuantía del procedimiento la cantidad de 1.038.000 euros, fijándolo en el valor del préstamo hipotecario suscrito, y esa cantidad se recogió como cuantía del procedimiento en el decreto de admisión a trámite de la demanda. La parte demandada citada lo atacó, solicitando que quedara fijado en cuantía indeterminada.

Como sostiene el Tribunal Supremo, la fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que tiene un carácter meramente instrumental, en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como pueden ser la clase de procedimiento, la postulación, el acceso a los recursos, para fijar los honorarios profesionales en la tasación de costas o para fijar un límite máximo a los honorarios de abogado y perito en caso de condena en costas. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia pues, dependiendo de para qué ha sido invocada, la resolución de la discrepancia en la cuantía se hará en el trámite procesal más adecuado. Así, en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC. Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir. El TS sostiene que el artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no obliga a que la cuantía del proceso quede fijada en primera instancia en tanto no se vea afectada la adecuación del procedimiento ni tiene que ser resuelta en la audiencia previa. Ello no obsta a que el demandado pueda manifestar su disconformidad con la cuantía del procedimiento fijada en la demanda también en los casos en que la fijación de esa cuantía no afecte a la clase de procedimiento a seguir ni al acceso a los recursos condicionado por la cuantía del procedimiento y que el juez, cuando considere que ello favorece el buen orden del proceso, pueda resolver sobre esta cuestión en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa al amparo de lo previsto en el art. 425 LEC, y que, en tal caso, la cuantía del procedimiento quede ya fijada en la fase declarativa del proceso. Pero, cuando la cuantía litigiosa no haya sido fijada en la fase declarativa del proceso, si hay condena en costas, en el incidente de tasación de costas habrá de valorarse si los honorarios del letrado se ajustan a los diversos parámetros pertinentes (complejidad del asunto, interés económico del litigio, fase del proceso, etc.) y, en su caso, aplicar el límite de la tercera parte de la cuantía del proceso previsto en el art. 394.3.º LEC. Y si el decreto del LAJ que resuelva la impugnación de la tasación de costas es recurrido en revisión, el tribunal habrá de pronunciarse sobre la correcta aplicación de estos parámetros pertinentes para la fijación del importe de las costas, según cuáles hayan sido los argumentos impugnatorios, entre los que puede encontrarse la incorrecta valoración de la cuantía del proceso.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado, pues, aun cuando nada refiere la Juzgadora en su sentencia, nada le obliga, dado que la impugnación no afecta al procedimiento.

SEXTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimados los recursos de apelación, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a los apelantes.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, dése al depósito constituido el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,