Sentencia Civil 781/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1726/2022 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- Posiciones de las partes y motivos del recurso.

Se interpone por la parte demandada, las entidades Club la Costa sucursal en España, Paradise Trading SLU y European Resorts & Hotels, recurso de apelación contra la sentencia de instancia dictada en fecha de 17 de mayo de 2022, en la que se estima parcialmente la demanda, se declara nulo el contrato de 22 de marzo de 2011 y condena a las apelantes a abonar a Hernan y Sara, la cantidad de 19.664,48 libras esterlinas, más intereses.

Alega como motivos de apelación;

1. Falta de competencia Internacional. Vuelve a reproducir la parte recurrente en esta alzada la falta de competencia judicial internacional, que ya planteó en el momento procesal oportuno a través de la declinatoria de jurisdicción que fue desestimada por auto de fecha 9 de marzo de 2020, contra el que interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de fecha 17 de mayo de 2021. Reiterando en la primera alegación, la validez de la cláusula de sumisión expresa pactada en el contrato a los Tribunales ingleses y la eficacia de dicho pacto para volver a poner de manifiesto la falta de competencia judicial internacional.

2. Alega error en la normativa aplicable, que entiende es la ley inglesa.

3. Improcedente aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

4. Error al declarar la nulidad del contrato por indetermianción del objeto, al entender que el objeto de contrato no está indeterminado.

5. Discute la condena dineraria establecida en la sentencia de instancia al incluir en el precio del contrato, lo pagado por contrato anterior ya resuelto y por incluir en la condena anticipo prohibido.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Para resolver el recurso interpuesto conviene exponer los antecedentes de la instancia que se resumen de modo siguiente:

Los actores Hernan y Sara formularon demanda de procedimiento ordinario frente a la entidad Club La Costa UK Sucursal en España, Paradise Trading SLU y European Resorts & Hotels, CLC RESORT DEVELOPIWENTS LTD. CLUB LA COSTA VACATION CLUB LTD. y contra CLC RESORT MANAGEMENT LIMITED, solicitando la declaración de nulidad del contrato nº NUM000 suscrito el 22 de marzo de 2011 entre ellos y PARADISE TRADING SLU, así como cualesquiera otros anexos de dicho contrato. B) La nulidad del contrato vinculado/accesorio suscrito por mis mandantes con la empresa de mantenimiento CLC RESORT MANAGEMENT LIMITED. C) La nulidad e improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 16.697 libras, satisfechas por mis mandantes a la PARADISE TRADING SLU. D) Se declare que la cantidad a restituir por la actora en concepto de estancias consumidas asciende a la cantidad de 3. 3.005,46 libras esterlinas. E) Se condene solidariamente a las codemandadas PARADISE TRADING S. L. U. CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA EUROPEAN RESORTS & HOTELS S. L CLC RESORT DEVELOPMENTS LTD. CLUB LA COSTA VACATION CLUB LTD. CLC RESORT MANAGEMENT LIMITED a abonar a mis mandantes 13.691,54 libras esterlinas, o su equivalente en euros a la fecha de presentación de la demanda, que asciende a 15.503,44 €, resultantes de la deducción del valor de las estancias consumidas por la actora al precio del contrato abonado por éstos, más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de presentación de la demanda. F) Se condene solidariamente a las codemandadas PARADISE TRADING S. L. U. CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA EUROPEAN RESORTS & HOTELS S. L CLC RESORT DEVELOPMENTS LTD. CLUB LA COSTA VACATION CLUB LTD. CLC RESORT MANAGEMENT LIMITED a abonar a mis mandantes el importe de 16.697 libras esterlinas, su equivalente en euros a la fecha de presentación de la demanda, que asciende a 18.906,63€, correspondientes a los pagos realizados en concepto de anticipos y cobrados indebidamente por la demandada, más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de presentación de la demanda.

En fecha de 22 de marzo de 2011, suscriben el Contrato de Compra número NUM000, Doc. 3. 1 y 3. 2 de la demanda. El "contrato de compra" se suscribe entre CLUB VACACIONAL CLUB LA COSTA LTD. ("La empresa"); en adelante, CLC VACATION CLUB; y las empresas PARADISE TRADING, SLU, como "empresa vendedora"; Se fija un precio de compra de 16. 697 libras esterlinas (16. 368,57 libras más el impuesto IGIC) que debían satisfacerse a CLUB LA COSTA(UK) PLC y PARADISE TRADING, SLU (punto 4 del contrato). Se adquieren 1501 puntos, primer año d euso en el 2011, y el precio a abonar antes del 5 de mayo de 2011.

El primer pago de 9.800.-E, abonado el 22/03/2011, mediante transferencia de cantidad, según recibo de Precio emitido por el propio Club La Costa contra la firma del Contrato (Doc. 3. 1). - Segundo Pago de 6. 897. -E, abonado también el 22/03/2011, mediante financiación con la mercantil First Holiday Finance Ltd, percibiendo la parte demandada el importe íntegro de dicho préstamo escasos días después de la solicitud, el 11/04/2011 . Doc. 4. 1 el contrato de préstamo con la financiera y el extracto bancario emitido por ésta y como Doc. 4. 2 su traducción al español).

En cuanto al precio total del contrato, éste se conformó, por un lado, por el valor de los derechos de los que eran titulares los demandantes en virtud de un contrato anterior, que la propia empresa vendedora valoró en 9.800 libras esterlinas pagadas más otras 6.897 libras esterlinas que se abonaron mediante financiación externa. De modo que el precio total del contrato es el que aparece como tal en propio contrato cuya nulidad se solicita, "16.697 libras esterlinas, conforme viene recogido en la primera página del Doc 3.

Por tanto, el pago total de 16.697 libras se realiza dentro de los primeros 3 meses naturales desde la firma del contrato, como lo acredita el hecho de que el Certificado de Miembro, cuya expedición se hace depender del pago total del precio del contrato, se haya expedido dentro de los primeros 3 meses naturales de vigencia del contrato, en concreto el Certificado de Titular de Derechos a puntos, Doc. 5. 1.fue emitido el 06/06/2011, antes de haber transcurrido tres meses desde la firma del contrato, lo que acredita que la totalidad del precio del contrato se abonó dentro de los tres primeros meses de vigencia del mismo, denominado "Point Rights Certifícate".

En el Contrato , se establecía la obligación de los actores de abonar una Cuota Anual de Mantenimiento "Management Charge" (apartado E de los Términos y Condiciones de los contratos, Docs. 3. 1), de las Instalaciones del Resort en el que se ejercían los derechos, importes que ha venido abonando , hasta la fecha de la interposición de la demanda. Este servicio de mantenimiento, y gestión del cobro, del Resort, lo realizaba la otra mercantil demandada CLC RESORT MANAGEMENT LIMITED, siendo ambas mercantiles pertenecientes al Grupo CLUB LA COSTA, siendo contratos vinculados.

Mantenían en la demanda que dicho contrato debe calificarse como contrato de Aprovechamiento Por Turnos de Bienes Inmuebles de Uso Turístico ("Timeshare"), según lo previsto en el artículo 1 de la Ley 42/1998. Ley que entiende resulta de aplicación por ser la ley vigente a la fecha en que fue suscrito el contrato litigioso, el 22/03/2011, alegan que el contrato no cumplían con las exigencias de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre de derechos aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, ley aplicable por razón de la naturaleza jurídica del producto, puesto que el producto es un aprovechamiento por turnos sometido a las leyes citadas: Alegando que el objeto contractual está indeterminado, con vulneración de los artículos 1, 2 y 9 de la Ley 42/1998; así como la norma específica de los artículos 1. 256 y 1. 261 CC en conexión con el artículo 1. 7 de la Ley 42/1998 que dispone la nulidad de pleno derecho de los contratos. 2°.- Vulneración del Art. 1. 4 de la Ley 42/98 (en relación con el art. 1. 7) que recoge la prohibición de vincular el derecho de aprovechamiento por turnos a la adquisición de la propiedad de derechos, ni denominarse multipropiedad, ni de cualquier otra manera que contenga la palabra "propiedad", siendo que en el punto A) de los "Términos y Condiciones del Contrato de Compra" se recoge expresamente: "El presente documento es un contrato de compra, tal y como se define en /los Artículos de Asociación de la empresa al adquirir Derechos de Puntos;

Vulneración del art. 11 de la Ley 42/98, en cuanto al cobro de cantidades anticipadas, antes de que concluya el plazo de desistimiento; los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho. Abonando los actores dentro del periodo prohibido desde la firma del contrato el precio del mismo, por lo que procede la sanción por el duplo.

Por último entendían de aplicación la doctrina del levantamiento del velo, y la condena solidaria de las demandadas

Por todo ello instaban la nulidad de pleno derecho del citado contrato con la condena de las demandadas a devolver las cantidades anteriormente detalladas restitución de la cantidad proporcional al tiempo del contrato que restaba por cumplir, con sus intereses, así como la improcedencia del cobro de anticipos, con devolución de lo pagado anticipadamente.

Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada, se personó el procurador Sr. Rey Val en nombre y representación de las entidades Club la Costa sucursal en España, Paradise Trading SLU y European Resorts & Hotels,California Beach Hotel S.A , oponiéndose a la demanda.

Igualmente se personó Sr. Rey Val en nombre y representación Club la Costa sucursal en España, y European Resorts & Hotels,Club La Costa UK, PLC Sucursal en España planteando declinatoria de jurisdicción, alegando la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de la demanda al corresponder a los tribunales ingleses. Tras la tramitación oportuna se dictó Auto de 9 de marzo de 2020, que desestimó la declinatoria de jurisdicción planteada contra el que interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de fecha 17 de mayo de 2021.

Las codemandadas CLC RESORT DEVELOPMENTS LTD, CLC RESORT MANAGEMENT LIMITED y CLUB LA COSTA VACATION CLUB LTD fueron declaradas en situación de rebeldía procesal.

Continuada la tramitación del procedimiento, la demandada Club La Costa presentó escrito de contestación a la demanda alegando sucintamente: la falta de legitimación activa, la validez de la cláusula de sumisión expresa contenida en el contrato siendo por tanto la ley aplicable la ley inglesa; Inaplicación de la ley de aprovechamiento por turnos, determinación del objeto del contrato; no concurrencia de los requisitos del levantamiento del velo. Pago del precio y restitución de cantidades.

Contestada la demanda se señaló fecha para la celebración de la Audiencia Previa, proponiendo las partes la prueba que consideraron oportuna, siendo admitida la documental aportada e interrogatorio de parte se celebró el juicio en fecha 17 de mayo de 2022, quedando los autos para el dictado de sentencia.

En fecha 17 de mayo de 2022 se dictó sentencia en la instancia que fue estimatoria parcial de las pretensiones de la parte actora. En dicha sentencia se desestimaba la falta de legitimación activa invocada, respecto a la falta de legitimación pasiva invocada por las codemandadas fue igualmente desestimada. Declaraba aplicable la doctrina del levantamiento del velo, y condenaba solidariamente a las entidades demandadas.

En cuanto al fondo del litigio, y respecto a la posible nulidad del contrato de 22 de marzo de 2011, declaraba aplicable la ley española 42/1998, de aprovechamiento por turnos, con cita en la sentencia nº 534 sección 4ª, AP Málaga 19 Julio de 2019. Declara la nulidad por indefinición del objeto, infracción del art 9 Ley, aplica las sentencias del TS 775/2015 de 15 de enero, y la sentencia AP Málaga de 28 junio 2019, sección 4 recurso 626/2018y , declarando la nulidad del contrato. Igualmente entiende vulnerado el régimen temporal , y el límite de 50 años, previsto en el art 3 Ley, en cuanto que el contrato tiene una duración indefinida, con cita textual de las sentencias del TS 22 de febrero de 2017, Recurso 10/2015, con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014), y 627/2016, de 25 de octubre; sin que ello lo pueda salvar que en documento informativos se fije la duración del régimen, pues tal y como sostuvo la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 7 de junio del año 2017, "la exigencia de la finalización del régimen debe plasmarse en contrato y no en folleto informativo anexo, constituyendo tal ausencia de infracción que da lugar a la vida contractual. En lamisma línea que lo resuelto en esta Sentencia, en un supuesto igual al litigioso, entre otras muchas, cabe citar la St nº 76 de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, Rollo de Apelación 1273/2016, de fecha de 12 de febrero de 2019 "

Por último respecto a la restitución de cantidades tiene en cuenta el precio del contrato anterior, que considera acreditado , conforme a la declaración del demandante en la vista y lo reflejado en el propio contrato, incluyendo en el precio del contrato, la cantidad en concepto de canje del contrato anterior, en aplicación sentencia AP Málaga sección 4º de 20 diciembre de 2021, fija en el importe total de 16.368,57 libras.

La sentencia minora la cantidad a restituir en base a los años que restaban por cumplir de la vigencia del contrato, resultando la cantidad de 12.767,48 Libras esterlinas a indemnizar.

Con respecto a la prohibición de anticipos, regulada en el Artículo 11 de la Ley 42/1998, que viene a referirse al período de los 10 días siguientes al contrato (desistimiento) o 3 meses (resolución). Considera acreditado que se realizaron pagos en el periodo de 3 meses siguientes, siendo este periodo de plazo de resolución y prohibido por el Artículo 11 de la Ley 42/1998. Estableciendo la sanción del duplo sólo con respecto a la cantidad abonada en el referido periodo y no con respecto al valor de los contratos previos y cuyo importe fue objeto configuración del precio, en aplicación de las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga en su St nº 707/2018, Sección 4ª, Rec. 707/2018, de fecha 5 de julio de 2019. condenando por este concepto a la cantidad de 6.897 libras.

Y frente a dicha sentencia se alza la parte apelante Club la Costa sucursal en España, Paradise Trading SLU y European Resorts & Hotels, con el recurso interpuesto conforme a los motivos antes expuestos, analizándose a continuación las alegaciones vertidas por la parte.

TERCERO: Falta de jurisdicción

Por lo que respecta a la falta de jurisdicción, la parte reproduce lo que expusiera en la declinatoria planteada, que resultó desestimada en la instancia. Y para resolver dicha cuestión debemos atender a los Autos de Pleno dictados por la Sala de fecha 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018), 19 de septiembre de 2018 (recurso 78/2018) y de 25 de septiembre de 2018 (recurso 64/2018). Precisamente, en el Auto nº 683/2020 de fecha 4 de diciembre de 2020 ( Rollo de Apelación nº 440/2020) pretendíamos dejar claro el criterio mantenido en aquellos Autos de Pleno. Y así, decíamos en esta última resolución que "...se ha de considerar como criterio que, para que, inicialmente, los juzgados españoles sean competentes para conocer de los contratos que se dilucidan en esta litis, se necesita que uno de los contratantes tenga su domicilio social en España. De no ser así, se seguirá manteniendo esa competencia española, dado el carácter de consumidores de los demandantes, si la empresa vendedora tiene sucursal en territorio español. La prueba de dicha circunstancia debe ser irrebatible y acreditada por un documento público fehaciente o preciso del que se pueda deducir, sin ningún género de dudas, que la demandada en territorio español es una sucursal, formal y legalmente, de la vendedora británica. No cabrían conjeturas, pues ello nos abocaría a efectuar elucubraciones que van más allá de lo permitido en una fase formal como es la resolución de una cuestión de declinatoria y se entraría en la cuestión del levantamiento del velo, excluida de esta fase y que afecta al fondo del asunto".

Teniendo ello en cuenta, en lo tocante a la determinación de la normativa jurídica aplicable, la parte apelante mantiene que la competencia judicial internacional se ha de determinar de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012 de 12 de diciembre de 2012 y que precisamente en contratos celebrados con consumidores es de aplicación lo dispuesto en el art. 18, siendo todas las partes contratantes británicas y domiciliadas en el Reino Unido. Sin embargo ello no es correcto, pues la parte vendedora en el contrato de fecha 16/04/2017 no era otra que la mercantil "CLUB LA COSTA (UK) SUCURSAL EN ESPAÑA (Empresa vendedora), (...) registrada con establecimiento permanente en España (número NIF español W8265235E) cuyo domicilio está ubicado en Urb. Solvillas III, S/N, Edif. Solvillas III, 29649, Mijas, Málaga, España" (según reza en el propio contrato)

Así, coincidimos con la apelante en la aplicación del Reglamento 1215/2012. Y al respecto ya dijimos en el Auto de Pleno de fecha 3 de septiembre de 2018:

"Inicialmente, ha de establecerse que la decisión de la cuestión controvertida, concretada en la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la presente demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE ( Reglamento 1215/2012 en lo sucesivo), que viene a suceder al anterior Convenio de Bruselas, aplicado en las resoluciones judiciales tenidas en cuenta por la Juzgadora a quo en la resolución apelada.

Reglamento UE 1215/2012 que es aplicable a partir del 10 de enero de 2015, con excepción de los artículos 75 y 76 , que serán aplicables a partir del 10 de enero de 2014, siendo desde entonces obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados (art. 81). Constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condicionan la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2. En ello coinciden ambas partes.

Lo expuesto se corresponde con lo establecido en el art. 36 de la LEC , según el cual la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte".

Sobre el hecho de que los demandantes sean consumidores, también nos hemos pronunciado en Auto de Pleno de esta Sala de fecha 3 de septiembre de 2018, diciendo:

"Encuadrada la cuestión en el régimen jurídico establecido en el Reglamento UE 1215/2012, sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE, a la luz de los motivos de impugnación formulados por la representación de los apelantes, hemos de pronunciarnos sobre si las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora se corresponden con una correcta aplicación de la normativa jurídica aplicable, a cuyo efecto este tribunal tiene que constatar, con carácter de dato esencial, la concurrencia en los demandantes de la condición de consumidores, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a éstos brinda el ordenamiento jurídico, con reflejo en las disposiciones del propio Reglamento.

En este orden de cosas, ha de acudirse al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios. La Exposición de Motivos del RDL 1/2007 se pronuncia en el sentido de que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. En este sentido, el art. 3 establece la siguiente definición: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Siendo patente que la expresada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los contratantes demandantes.

Lo anterior determina la aplicación de las normas de asignación de jurisdicción establecidas en el Reglamento UE 1215/2012 para el caso de contratos celebrados por consumidores, lo que nos lleva al art. 18.1 , del siguiente tenor: La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor.

Ya en los considerandos del Reglamento 1215/2012 se dice que "las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión" y que "Respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción"; de manera que para la determinación de la jurisdicción aplicable se erige en dato esencial el domicilio de las partes contratantes, siendo objeto de definición específica dicho domicilio cuando la demandada es una persona jurídica, estableciendo el art. 63 que:

"1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:

a) su sede estatutaria;

b) su administración central, o

c) su centro de actividad principal.

3. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión "sede estatutaria" se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica".

Por otra parte hallándonos ante un litigio sobre nulidad de un contrato planteado por los contratantes consumidores, resulta de aplicación el art. 17 del Reglamento, con arreglo al cual la competencia quedará determinada por lo establecido en la Sección Cuarta del mismo, sin perjuicio, se dice, de lo dispuesto en el art. 6 y en 7, punto 5; de manera que, con arreglo al art. 18, es electivo para los consumidores demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el del propio domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ , cuyo apartado d) establece: En materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español" (Fundamento de Derecho Quinto).

Y precisamente ello, es lo que ocurre en el caso de autos en que se demanda a la mercantil vendedora que tiene su domicilio en Calle Galacia 6, Torviscas Alto, Playa de Las Américas, Adeje, 68670, Tenerife, España, con número de registro mercantil B38306957, lo que nos lleva a admitir la jurisdicción de los Tribunales españoles. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, tratándose del ejercicio de una acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídica procesal impone que el litigio se sustancie entre quiénes sean parte del contrato cuya nulidad se postula. Y estando la vendedora domiciliada en España ha de concluirse que los tribunales españoles tienen competencia para conocer de la presente demanda, conforme a los criterios anteriormente plasmados. A ello nos lleva la correcta interpretación de lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012 tanto en lo relativo a la consideración específica y autónoma que del concepto domicilio de la persona jurídica se establece en la norma, como desde la perspectiva del régimen jurídico específico aplicable a los demandantes consumidores.

CUARTO: Establecida la jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer del litigio, alega también la parte apelante que la ley aplicable es la inglesa, entiende que contienen una cláusula de sumisión a la ley inglesa, se incluyen en el certificado de socio referencia a la ley inglesa Timeshare act 1992, al igual que en el formulario de desistimiento.

El motivo también ha de ser desestimado.

La cláusula dice textualmente: "R. El presente Contrato se interpretará de acuerdo con la legislación inglesa y estará sujeto a la jurisdicción no exclusiva de los tribunales Ingleses. Las partes inten/inlentes en este Contrato se someten irrevocablemente al servicio de noliflcadón por correo postal a las direcciones indicadas al dorso o de cualquier otra manera permitida por las leyes de Inglaterra y Gales.".

La cláusula además no establece la Jurisdicción exclusiva de los Tribunales ingleses, sino alude a la jurisdicción no exclusiva.

En todo caso, hemos de referirnos nuevamente a nuestro auto de Pleno 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018) donde en el FD V decíamos:

" QUINTO.- Queda, por último abordar la eficacia de la cláusula de sumisión que invoca la apelada, en línea con lo que se mantenía en la declinatoria, y se ha de decir que los preceptos del Reglamento que regulan la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18).

En primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos:

1º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia "con carácter exclusivo" a dicho Tribunales.

2º El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de derecho Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo.

Así resulta del art. 25 del Reglamento 1215/2012 , conforme al cual: "Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes"; artículo que responde al considerando vigésimo del referido Reglamento, con arreglo al cual la validez material del acuerdo debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo.

(...)

Por su parte, el citado art. 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdos:

1º Los que sean posteriores al nacimiento del litigio

2º Acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección.

3º. Acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.

En ello abunda lo dispuesto en el art. 22 quinquies ya citado, puesto que, según su apartado d) en materia de contratos celebrados por consumidores, éstos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante (como es el caso), mientras que esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español, añadiendo en su párrafo final que: "Respecto a los supuestos previstos en las letras d) y e) también serán competentes los Tribunales españoles cuando el consumidor, asegurado o tomador del seguro sea demandante y las partes hayan acordado la sumisión a los Tribunales españoles después de surgir la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro". Es decir, se ratifica el criterio establecido en el art. 19 sobre prevalencia de acuerdos en los tres supuestos ya referidos, con independencia de que dichos acuerdos hayan de superar el control judicial sobre la validez de la cláusula, por abusividad, con arreglo a la legislación española, cuando, como es el caso, no se trata de un pacto objeto de negociación individual, sino incluido entre las condiciones generales del contrato.

Pues bien, abstracción hecha su la validez con arreglo a lo establecido en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el pacto de sumisión a los Tribunales del Reino Unido no cumple con ninguno de estos requisitos que le harían prevalecer frente a lo dispuesto en el art. 18.1 del Reglamento 1215/2012 , según el propio art. 19 del mismo, porque no se trata de un acuerdo posterior al litigio; tampoco habilita a los consumidores para formular demanda ante tribunales distintos a los mencionados en la Sección Cuarta (los del domicilio de los propios consumidores o de la entidades demandadas); y, por último, siendo el caso que, como ya ha quedado dicho, con arreglo a lo establecido en el art. 63 del Reglamento, ha de considerarse domiciliada en Mijas (Málaga) a la contratante demandada "CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U", por lo que tampoco concurre este supuesto, porque los consumidores y esta entidad no tienen su domicilio en el mismo Estado, habida cuenta que aquéllos residen el Reino Unido.

En consecuencia, dicho pacto no es oponible a los consumidores y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento, las cuales, como ha quedado expresado, determinan la atribución de competencia para el conocimiento del presente litigio a favor de los órganos jurisdiccionales de España, puesto que se trata del Estado en que se halla domiciliada la sociedad mercantil contratante demandada en los términos antes expuestos".

Y es que al ostentar los actores la condición de consumidores es de aplicación el art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que incluye las cláusulas sobre elección de foro dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2), y en tal sentido el art. 90, apartado tercero, declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza", de manera que debe reputarse abusivo que la entidad apelante, empresa con CIF y domicilio en España, pretenda invocar en su beneficio y no en el de los otros contratantes consumidores la legislación británica.

Versando el litigio sobre nulidad de un contrato concertado con consumidores el art. 17 del Reglamento, remite a las reglas de competencia establecidas en su Sección Cuarta, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 6 y 7, punto 5, y con arreglo al art. 18 es electivo para aquellos demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ, cuyo apartado d) dispone que en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español.

QUINTO: Ello entronca, con la ley aplicable al contrato de autos (alegación segunda del recurso).

Atendiendo a la fecha de celebración del contrato, de fecha 22/03/2011 hemos de concluir que el mismo está sometido a la Ley 42/1998, de aprovechamiento por turnos, a estos efectos el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, en este tipo de contratos, declaró; "no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)".

El Magistrado de Instancia aplica dicha Ley 42/98 de 15 de diciembre en el FD IV de la sentencia y, con cita de los arts 9 y 11 de dicha ley, concluye la nulidad del contrato por falta de determinación de su objeto, y por tener el contrato duración indefinida, no respetando el límite de 50 años previsto en la ley.

Dice en concreto la sentencia; " CUARTO.- Antes de entrar en el examen de las causas de nulidad tachadas por la parte actora, procede dar respuesta a la naturaleza jurídica del contrato o derecho contratado. El contrato no ofrece un sistema de compra-venta ni de inversión inmobiliaria, por el contrario, lo que se adquiere es un derecho de utilizar complejos turísticos, através un sistema de puntos, en club de vacaciones, en cualquiera de los inmuebles que se ofrecen en diferentes países, tal y como la parte demandada reconoce. Por lo tanto, con independencia de la naturaleza jurídica de derecho, real o personal del derecho litigioso, la normativa aplicable no es otra que la ley 42/1998 (vigente a la fecha de la contratación, antes de promulgarse la vigente actual ley 4/2012, de 6 de julio). El Artículo 9.1.3º de la Ley 42/1998 dispone que en el contrato debe constar, al menos, entre otros extremos: Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. Sostenida la nulidad del contrato, procede el examen de sí la exigencia de este Artículo, referida al objeto del contrato, es decir, a los inmuebles vacacionales, se cumple nuestro supuesto litigioso, una vez que la parte demandante sostuvo la indeterminación del objeto como primer motivo de nulidad. Este precepto ha sido interpretado por el TS, y dada el tenor literal con el Art 30.1.3º y aplicable a los mismos supuestos, cabe traer a colación tal doctrina jurisprudencial. El TS en ST de 15 de enero de 2015, Sección 1ª, Recurso 3190/2012 , en su Fundamento de Derecho Cuarto, sentó, CUARTO.- El recurso de casación alega la existencia de interés casacional por existencia de resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales, que justifica aportando como favorables a la tesis que defiende -nulidad del contrato en estos casos- las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª) núms. 289/2008, de 30 mayo y 199/2011, de 15 abril y, como contrarias, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) núms.120/2010, de 24 marzo , y 91/2008, de 12 marzo . Las infracciones legales que se denuncian en el único motivo del recurso están referidas a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, y concretamente a su artículo 1.7 en relación con el contenido necesario del contrato previsto en los distintos apartados del artículo 9 de la misma Ley , que igualmente menciona, todo ello relacionado con la exigencia de certeza en el objeto del contrato, que se deriva del artículo 1261 del Código Civil . El artículo 1.7 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, dispone que "el contrato por virtud del cual se constituyao transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o másinmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos". En el caso presente no está determinada la duración del contrato, pero resulta obvia la intención de las partes de atribuirle en todo caso una duración superior a los tres años que es el mínimo previsto en el artículo 3 de la Ley 42/1998 , con un máximo de cincuenta años, por lo que ha de resultar aplicable la previsión del artículo 1.7. Si se atiende al c ontenido contractual pronto se advierte que no se cumplen las exigencias del artículo 9.1 de la Ley, lo que lleva a considerar que se trata de la transmisión de "cualquier otro derecho" no comprendido en la ley especial y conduce a la nulidad del contrato según lo señalado en el artículo 1.7 citado. No sólo se omiten los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (apartado 1º), que en este caso habrían de constar respecto de cada uno de los nueve complejos turísticos a los que el contrato se refería, sino también la mención expresa a la naturaleza "real o personal" del derecho transmitido, haciendo constar "la fecha en que el régimen se extinguirá" de conformidad con las disposiciones de la presente Ley (apartado 2º). Pero sobre todo, aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta del objeto previsto por la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1998 , según el cual elcontrato ha de contener necesariamente la "descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( artículo 6.3 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad dichos contratos. La nulidad del contrato conlleva la de los vinculados que se celebraron con Banco Guipuzcoano SA, también demandado, por los propios razonamientos que se contienen en el fundamento dederecho tercero de la sentencia de primera instancia, de los que claramente se desprende el acuerdo para la financiación existente entre los demandados lo que da lugar a la ineficacia en los términos previstos en el artículo 12 de la Ley 42/1998 que, aunque sólo se refiere expresamente al desistimiento o a la resolución, comprende necesariamente los supuestos de nulidad como el presente".

Y fruto de esa Sentencia, en el Fallo, declaró como doctrina jurisprudencial la siguiente: "En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley ".

Aplicando esta reciente St del TS que fija la citada doctrina jurisprudencial a nuestro contrato procede declarar su nulidad sinnecesidad del examen del resto de presupuestos. Con relación al contrato de 22 de marzo de 2011, ni siquiera se enumera o se describe los resort. Dado que no se concreta el resort, menos aún, se describe el mismo y/o su instalaciones ni se señala la inscripciónen el Registro; se echa en falta una descripción detallada del edificio, la situación en la que se ubica y del alojamiento concreto sobre el que recae el derecho. Tampoco se concreta el turno concreto que le corresponde a los adquirentes del derecho y, tal y como dijo el demandante en el la vita, la reserva dependía de la disponibilidad a la hora de la reserva, por lo que podría devenir en imposible disfrutar del resort deseado y, consecuentemente, no poder ejercer el derecho o disfrute de alojamiento.

Por lo tanto, aplicando la doctrina jurisprudencial sentada por nuestro TS, siendo la sanción la de nulidad radical, pues como viene a decir el TS, la propia Ley prohíbe la confirmación o ratificación por razón de tal nulidad radical en defensa de los consumidores, procede la nulidad del contrato impugnado, sin necesidad de entrar en el examen del resto de motivos de impugnación. Esta misma respuesta fue la dada en el JO 1351/2015 en este Juzgado y que la Audiencia Provincial de Málaga confirmó en la también mencionada St de fecha de 28 de junio de 2019, Sección 4ª, Recurso 626/2018 . T ambién cabe citar otras STS en la misma línea la St nº 76 de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, Rollo de Apelación 1273/2016, de fecha de 12 de febrero de 2019 . O también la St nº 534 de la AudienciaProvincial de Málaga de 19 de julio de 2019, Sección 4 ª. Por otro lado, en el contrato tampoco aparece la duración del mismo, resultando, consecuentemente, indefinido. El demandante así lo dijo en la vista; esto es, se le vendía el producto como indefinido. Ello supondría una infracción del límite de los 50 años exigido por artículo 3 de la ley 42/1998 , infracción que da lugar a la nulidad contractual tal y como se pronunció la ST del TS 22 de febrero de 2017, Recurso 10/2015 , con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014 ), y 627/2016, de 25 de octubre ; sin que ellolo pueda salvar que en documento informativos se fije la duración del régimen, pues tal y como sostuvo la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 7 de junio del año 2017 , la exigencia de la finalización del régimen debe plasmarse en contrato y no en folleto informativo anexo, constituyendo tal ausencia de infracción que da lugar a la vida contractual. Tampoco salva esa nulidad inicial del contrato, al ser una causa de nulidad radical, una Junta posterior en la que se limita temporalmente los derechos comercializados por el Club una vez que, por un lado, el contrato viene viciado de nulidad desde el inicio sin que quepa su sanación posterior y, por otro l ado, no se concreta en tal Junta el contrato litigioso y, menos aún, no consta convocado el demandante y notificado el acuerdo alcanzado. Así la Sentencia nº 3030 de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, Rollo de Apelación 312/2018, de fecha 25 de junio de 2020 , en su FD Quinto, pronunció queTampoco se cumple el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012 puesto que en la cláusula "G" se dice: "G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada cuando el Solicitante venda o trasfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Normas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales de 2040, mientras continúe teniendo Propiedades", lo que supone una indeterminación absoluta contraria a la legislación especial que regula este tipo de contratos. Lo que nos lleva también a desestimar este motivo del recurso...". En virtud de lo expuesto procede declarar la nulidad del contrato.

Conclusiones que la Sala comparte en su integridad.

En todo caso y a mayor abundamiento, cabe citar, por su carácter significativo, la sentencia sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, donde dejaba claro el Tribunal Supremo que un contrato en el que "no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)". En definitiva, como expone el Magistrado de Instancia, el contrato de autos resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 9 y 11, por falta absoluta determinación de su objeto y por contravenir el régimen temporal obligatorio, lo que se considera contrario a derecho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo, y 627/2016, de 25 de octubre, y que se ratifica en la sentencia número 378/2018 de 20 junio.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación sobre este particular, confirmando la declaración de nulidad del contrato.

SEXTO: Resta aún por analizar el motivo referente a la incorrecta aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, cuya aplicación en la sentencia, da lugar a la condena solidaria de las entidades demandadas, sobre esta cuestión, y partiendo de lo declarado en los fundamentos jurídicos anteriores sobre la atribución a los tribunales españoles de jurisdicción para conocer del presente litigio. Nos encontramos con un contrato celebrado entre los Sres. Hernan Sara, de nacionalidad británica y domiciliados en Inglaterra (compradores), y la mercantil Paradise Trading S,L.U con sede social en Calle Galacia 6, Torviscas Alto Playa Américas, Adeje Tenerife (compañía comercializadora), por el que solicitan la inscripción como socio de la compañía y compran los derechos de puntos, que se detallan a continuación al precio indicado y de acuerdo a las condiciones del contrato en concreto 1501 puntos, primer año de uso 2011. se dice expresamente en el punto 3, "Con sujeción únicamente a su Inscripción como Socio de la Compañía y a los Términos y Condiciones adjuntos, el Solicitante asigna o cede al Fideicomisario todos sus derechos, título y participación en los Derechos de Uso del Alojamiento descrito en el Apartado 1 durante el periodo especificado, a cambio de los Derechos de Puntos reflejados en el Apartado 1 . Las semanas negociadas se marcan como "TI" en el Apartado siguiente.

APARTADO 1 Complejo turístico y Localización Vacation Club Tamaño de la Unidad N" Unidad ? Periodo o Temporada No de Derechos de Puntos Asignados Primer Año de Uso 2011 Duración TI

En el apartado cuatro se dice; " TODOS LOS PAGOS deben realizarse a favor de PARADISE TRADING SLU y deben ser enviados al Departamento de Cuentas de Club La Costa, con domicilio en Athene House, 86 The Broadway, Mili Hill, Londrews, NW7 3TD".

En los Términos y Condiciones del Contrato se dice en el apartado tercero" usted tiene derecho; .... Datos: Toda la información facilitada por el Solicitante será conservada por la Empresa comercializadora, la Empresa o sus agentes autorizados (induyendo CLC Resort Management Limited) en sus registros informáticos para facilitar la prestación de los servidos y productos adquiridos, para llevar a cabo la gestión de la inscripción como socio y para mantener a los Socios plenamente informados de otros productos que puedan ser de su interés. Es posible que sea necesario revelar la información a otras empresas para poder prestar los servicios solicitados. El nombre de un solicitante puede ser compartido con otras empresas asociadas a la Empresa comercializadora y con terceros cuidadosamente seleccionados que pueden contactar con los Socios ocasionalmentepara ofrecerte información acerca de productos o servicios que puedan ser de su interés. Si el Socio no desea ser contactado de esta manera, por favor comuníquelo a la Empresa comercializadora notificándolo por escrito a CLC Resort Management Umited a la dirección indicada en la Declaración Informativa. La Política de Privacidad se encuentra disponible en la dirección www.clublacosta.com . Las llamadas telefónicas y otro tipo de comunicaciones pueden ser registradas o controladas para ser empleadas para la formación del personal y el control de calidad.

De este modo tenemos que la mercantil Paradise Trading S.L.U interviene en el contrato como comercializadora, que la compañía es Club la costa Vacation Club Limited, agentes autorizados del programa aparecen CLC Resort Development Limited y la mercantil CLC Resort Management Limited que La propiedad que se cita en el contrato está ubicada en Tenerife y la referencia que se hace en todo el contrato y documentos suscritos es la pertenencia a un club vacacional, Club La Costa. En el formulario informativo estándar, se hace referencia como El fundador del Programa, (a saber, CLC Resorf Developments Limited, una compañía de la Isla de Man con domicilio social en 33 North Ouay, Douglas, Isla de Man, con número de identificación de empresa 003262V) ha concedido a este derecho a dicha Empresa, como sujeto principal, con sujeción a la aceptación de su solicitud de Inscripción como Socio y el pago de los Derechos de Puntos.

En definitiva, como dijo la Sala en sentencia nº 442/2020 de fecha 24/07/2020 dictada en el Rollo de apelación 1508/2018 participando del criterio mantenido por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga (sentencia núm. 408/2004 de 6 abril) "...en realidad nos hallamos frente a la constitución de un conglomerado de empresas con la intención de dificultar o impedir que los perjudicados vean satisfechos sus legítimos intereses mediante el mecanismo instrumental de diluir los deberes dimanantes del contrato y la titularidad de los inmuebles afectados entre todas ellas, con la consiguiente finalidad de tratar de proteger y ocultar a la entidad con solvencia suficiente para afrontar el cumplimiento de las obligaciones que pudieran surgir de los compromisos adquiridos. En consecuencia, el uso fraudulento que se hace de las mismas con la finalidad de perjudicar a terceros conduce a la aplicación al caso de la figura jurídica del levantamiento del velo jurídico. Sobre el particular es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que desde el punto de vista civil y mercantil en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución (artículos 1.1 . y 9.3 .), se ha decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), la tesis de penetrar en el sustrato personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica independiente, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar intereses privados o públicos o bien ser utilizada con fines defraudatorios ( artículo 6.4 del Código Civil ), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan indagar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas cuando sea necesario para evitar el abuso que se haga de esa posición autónoma ( artículo 7.2 del Código Civil ), en daño ajeno o de los derechos de los demás ( artículo 10 de la Constitución ); es decir, se trata de evitar un mal uso de su personalidad o un ejercicio antisocial de sus derechos (artículo 7.2), lo cual no significa que haya de soslayarse o dejarse de lado la personalidad del ente gestor constituido en sociedad sujeta al derecho privado, sino sólo constatar a los efectos del tercero de buena fe, cual sea la auténtica y constitutiva personalidad social y económica de la misma, la base real de su composición personal y negocial, a los efectos de la determinación de su responsabilidad verdadera ( SS.T.S. de 12-11-91 , 8-2-96 y 15-10-97 , entre otras)".

Por lo tanto hemos de concluir que las mercantiles demandadas Club La Costa UK (PLC) Sucursal en España, European Resorts & Hotels, S.L., Paradise Trading S.L.U, , CLC Resort Developments LTD y CLC Resort Management Limited, forman parte de un mismo grupo de empresas, estando todas ellas legitimadas para soportar la acción ejercitada, lo que nos lleva a desestimar los motivos de apelación invocados referidos a la inaplicación de la doctrina del levantamiento del velo, y confirmar la sentencia de instancia.

SÉPTIMO: Finalmente resta por analizar el motivo quinto del recurso que versa sobre la restitución y el quantum a indemnizar. Mantiene la parte apelante que no cabe contabilizar los contratos anteriores que fueron resueltos y amortizados para fijar el precio del contrato actual, sin que se pueda tener en cuenta el valor de canje por contratos anteriores.

El motivo también ha de ser rechazado.

El Magistrado de Instancia se pronuncia sobre ello en el FD V de la sentencia en los siguientes términos:

" Para poder incluir el precio de contrato anterior objeto de canje a fecha del litigioso, lo que debe acreditarse es el pago del precio del contrato previo. En este caso, pese a que la parte demanda impugnó el precio, el demandante, quien compareció a instancia de la propia demandada, declaró en sala que por el contratoque se entregó a modo de canje abonó la cantidad de unas "9.000 libras aproximadamente" que, viene a coincidir con los precio del contrato que se refleja en el desglose del precio del contrato impugnado; sumando que tal importe viene en el contrato de fechade 2011, por todo ello procede incluir como precio el final que marca el contrato (St de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4ª, de 20 de diciembre de 2021, Recuso 569/2020 )."

Sobre dicha cuestión ya se pronunció la sección cuarta en la reciente sentencia nº 663/2021 de fecha 15/11/2021 (Rollo de Apelación 535/2020) con cita de la sentencia del TS de 27/01/2017 que decía:

"Mediante los contratos de 18 de noviembre de 2009 y de 10 de febrero de 2010, sin abonar precio, las partes procedieron a canjear los derechos correspondientes a las semanas adquiridas mediante el contrato de 17 de noviembre de 2008 por derechos correspondientes a otras semanas en otros apartamentos. Hubo por tanto una modificación del objeto del contrato concertado inicialmente y no la contratación de nuevos derechos de aprovechamiento. Puesto que, para los contratos como el concertado entre las partes en 2008, celebrados "al margen de la Ley", el art. 1.7 de la Ley 42/1998 establece la nulidad "de pleno derecho", hay que concluir que no cabe confirmación del contrato mediante la celebración de otros contratos con la misma estructura que el primero (adhesión a un club, falta de cumplimiento de todas las exigencias de contenido e informativas previstas en la Ley). Siendo nulo el contrato de 17 de noviembre de 2008 son nulas también las modificaciones objetivas de 2009 y 2010 y por ello, como consecuencia de la restitución propia de la nulidad, la demandada recobra los derechos que adquirieron los demandantes en virtud de tales contratos".

Y en cuanto a los efectos restitutorios de la citada nulidad continua la sentencia poniendo de manifiesto:

"En consecuencia, procede aplicar la regla general de la restitución de las prestaciones, incluidas por tanto las percibidas por la actora y que consistirían en la puesta a su disposición de los derechos de disfrute y servicios del contrato nulo. Cuando, como sucede en el presente caso, lo prestado no puede restituirse en especie, habrá que restituir en dinero".

Por lo tanto, el precio abonado estará determinado por el precio abonado por el contrato anterior y el pagado por los actores, se concreta en la cantidad total de 16.368,57 libras esterlinas

En cuanto a la minoración de la cuantía a indemnizar por lo años que restaban de vigencia del contrato no es objeto del recurso, restando por analizar la cantidad establecida en la sentencia, que aplica la sanción del duplo , por contravención de la prohibición de anticipos prevista en el artículo 11 de la ley 42/1998 , referido al plazo de 10 siguientes a la fecha de celebración del contrato, en caso de desistimiento y de tres meses en caso de resolución en aplicación de la sanción del duplo, a cuya aplicación se opone el recurrente.

Sobre este aspecto el recurso igualmente ha de ser desestimado, y ello porque consta que antes del transcurso de los períodos citados, previstos en el art 11 Ley 42/1998, por los actores se procedió a a pagar en la misma fecha de celebración del contrato 22 de marzo de 2002, la cantidad de 6897 libras, a través del contrato de financiación suscrito y que consta en actuaciones y por tanto dentro del período prohibido por el citado artículo, procediendo la sanción del duplo respecto esta cantidad, por lo que la sentencia debe ser confirmada en su integridad.

OCTAVO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación