PRIMERO.- La entidad Club La Costa UK PLC Sucursal en España recurre en apelación la Sentencia de Primera Instancia y solicita su revocación y que se dicte otra por la que se desestime la demanda con expresa condena en costa.
Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:
1º.- Reitera la excepción de falta de jurisdicción de los tribunales españoles al amparo de lo dispuesto en el artículo 66.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2º.- Error en la normativa aplicable, al aplicar la Ley española al contrato de autos.
3º.-Falta de legitimación pasiva de la demandada.
4º.- En cuanto a la nulidad de los contratos, estos se suscribieron al amparo de la legislación inglesa y no de la legislación española.
5º.- Aplicación errónea de la doctrina del Tribunal Supremo, al no tener en cuenta el plazo de duración pactada.
Don Teofilo y doña Marina oponen al recurso de apelación por los argumentos que exponen en su escrito y solicitan su desestimación y la confirmación de la Sentencia de Primera Instancia, con expresa condena en costas al apelante.
SEGUNDO.- Alega la apelante, como primer motivo del recurso la falta de jurisdicción de los tribunales españoles.
Reproduce la demandada apelante, en el primer motivo del recurso, la cuestión de competencia judicial internacional, cuestión que fue desestimada por el Auto del Juzgado de 9/03/2020 y ratificado por Auto de 14/12/2020, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la demandada apelante.
Sobre esta cuestión, y en supuestos prácticamente idénticos al de autos, ya se ha pronunciado múltiples ocasiones esta Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga.
La Sentencia dictada en el Recurso de Apelación de 842/2020 el 18 de enero de 2022 (ROJ: SAP MA 205/2022) declara:<< TERCERO: Por lo que respecta a la falta de jurisdicción la parte reproduce lo que expusiera en la declinatoria planteada que resultó desestimada en la instancia. Y para resolver dicha cuestión debemos atender a los Autos de Plano dictados por esta misma Sala de fecha 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018 ), 19 de septiembre de 2018 (recurso 78/2018 ) y de 25 de septiembre de 2018 (recurso 64/2018). Precisamente , en el Auto nº 683/2020 de fecha 4 de diciembre de 2020 ( Rollo de Apelación nº 440/2020 ) pretendíamos dejar claro el criterio mantenido en aquellos Autos de Pleno. Y así, decíamos en esta última resolución que "...se ha de considerar como criterio que, para que, inicialmente, los juzgados españoles sean competentes para conocer de los contratos que se dilucidan en esta litis, se necesita que uno de los contratantes tenga su domicilio social en España. De no ser así, se seguirá manteniendo esa competencia española, dado el carácter de consumidores de los demandantes, si la empresa vendedora tiene sucursal en territorio español. La prueba de dicha circunstancia debe ser irrebatible y acreditada por un documento público fehaciente o preciso del que se pueda deducir, sin ningún género de dudas, que la demandada en territorio español es una sucursal, formal y legalmente, de la vendedora británica. No cabrían conjeturas, pues ello nos abocaría a efectuar elucubraciones que van más allá de lo permitido en una fase formal como es la resolución de una cuestión de declinatoria y se entraría en la cuestión del levantamiento del velo, excluida de esta fase y que afecta al fondo del asunto".
Teniendo ello en cuenta, en lo tocante a la determinación de la normativa jurídica aplicable, la parte apelante mantiene que la competencia judicial internacional se ha de determinar de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012 de 12 de diciembre de 2012 y que precisamente en contratos celebrados con consumidores es de aplicación lo dispuesto en el art. 18 , siendo todas las partes contratantes británicas y domiciliadas en el Reino Unido. Sin embargo ello no es correcto, pues la parte vendedora en el contrato de fecha 27/10/2016 no era otra que la mercantil "CLUB LA COSTA (UK) SUCURSAL EN ESPAÑA (la Compañía vendedrora), constituida en España, con CIF número W8265235E, cuyo domicilio social está ubicado en Urb. Solvillas III, S/N Edif. Solvillas III, 29649, Mijas, Málaga", según reza en el propio contrato.
Así, coincidimos con la apelante en la aplicación del Reglamento 1215/2012 . Y al respecto ya dijimos en el Auto de Pleno de fecha 3 de septiembre de 2018 :
"Inicialmente, ha de establecerse que la decisión de la cuestión controvertida, concretada en la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la presente demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre , sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE ( Reglamento 1215/2012 en lo sucesivo), que viene a suceder al anterior Convenio de Bruselas, aplicado en las resoluciones judiciales tenidas en cuenta por la Juzgadora a quo en la resolución apelada.
Reglamento UE 1215/2012 que es aplicable a partir del 10 de enero de 2015, con excepción de los artículos 75 y 76 , que serán aplicables a partir del 10 de enero de 2014, siendo desde entonces obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados (art. 81). Constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condicionan la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2. En ello coinciden ambas partes.
Lo expuesto se corresponde con lo establecido en el art. 36 de la LEC , según el cual la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte".
Sobre el hecho de que los demandantes sean consumidores, también nos hemos pronunciado en Auto de Pleno de esta Sala de fecha 3 de septiembre de 2018 , diciendo:
"Encuadrada la cuestión en el régimen jurídico establecido en el Reglamento UE 1215/2012 , sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE, a la luz de los motivos de impugnación formulados por la representación de los apelantes, hemos de pronunciarnos sobre si las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora se corresponden con una correcta aplicación de la normativa jurídica aplicable, a cuyo efecto este tribunal tiene que constatar, con carácter de dato esencial, la concurrencia en los demandantes de la condición de consumidores, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a éstos brinda el ordenamiento jurídico, con reflejo en las disposiciones del propio Reglamento.
En este orden de cosas, ha de acudirse al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios. La Exposición de Motivos del RDL 1/2007 se pronuncia en el sentido de que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. En este sentido, el art. 3 establece la siguiente definición: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Siendo patente que la expresada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los contratantes demandantes.
Lo anterior determina la aplicación de las normas de asignación de jurisdicción establecidas en el Reglamento UE 1215/2012 para el caso de contratos celebrados por consumidores, lo que nos lleva al art. 18.1 , del siguiente tenor: La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor.
Ya en los considerandos del Reglamento 1215/2012 se dice que "las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión" y que "Respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción"; de manera que para la determinación de la jurisdicción aplicable se erige en dato esencial el domicilio de las partes contratantes, siendo objeto de definición específica dicho domicilio cuando la demandada es una persona jurídica, estableciendo el art. 63 que:
"1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:
a) su sede estatutaria;
b) su administración central, o
c) su centro de actividad principal.
3. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión "sede estatutaria" se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica".
Por otra parte hallándonos ante un litigio sobre nulidad de un contrato planteado por los contratantes consumidores, resulta de aplicación el art. 17 del Reglamento, con arreglo al cual la competencia quedará determinada por lo establecido en la Sección Cuarta del mismo, sin perjuicio, se dice, de lo dispuesto en el art. 6 y en 7, punto 5; de manera que, con arreglo al art. 18, es electivo para los consumidores demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el del propio domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ , cuyo apartado d) establece: En materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español" (Fundamento de Derecho Quinto).
Y precisamente ello es lo que ocurre en el caso de autos en que se demanda a la mercantil vendedora que tiene su domicilio en Urb. Solvillas III, S/N, Edif. Solvillas III, 29649, Mijas, Málaga, España, lo que nos lleva a admitir la jurisdicción de los tribunales españoles. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, tratándose del ejercicio de una acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídica procesal impone que el litigio se sustancie entre quiénes sean parte del contrato cuya nulidad se postula. Y estando la vendedora domiciliada en España ha de concluirse que los tribunales españoles tienen competencia para conocer de la presente demanda, conforme a los criterios anteriormente plasmados. A ello nos lleva la correcta interpretación de lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012 tanto en lo relativo a la consideración específica y autónoma que del concepto domicilio de la persona jurídica se establece en la norma, como desde la perspectiva del régimen jurídico específico aplicable a los demandantes consumidores.>>
En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las Sentencias dictadas por esta Sec. 4ª el 20 de diciembre de 2021 en el Recurso de Apelación 569/2020 (ROJ: SAP MA 4879/2021), el 18 de enero de 2022 en el Recurso de Apelación 767/2020 (ROJ: SAP MA 177/2022) y el 26 de julio de 2022 ( ROJ: SAP MA 2180/2022).
Dado que el domicilio de la entidad Club La Costa UK sucursal en España esta ubicado en Urb. Solvillas III, Edif. Solvillas III, Mijas Costa, 29649 Málaga, reiterado el criterio jurisprudencial expuesto, procede desestimar el primero de los motivos del recurso que es objeto de examen por considerar que los tribunales españoles tienen competencia para conocer de la presente demanda.
TERCERO.- Alega la apelante, como segundo motivo del recurso, error en la normativa aplicable, pues considera, por las razones que expone en el escrito del recurso, que es de aplicación la ley inglesa al contrato litigioso y no la ley española.
Sobre esta cuestión, al igual que la anterior y en supuestos prácticamente idéntico al de autos, con la misma parte demandada y con la misma clausula sobre la legislación aplicable, ya ha pronunciado en múltiples ocasiones esta Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga.
La Sentencia dictada en el Recurso de Apelación de 842/2020 el 18 de enero de 2022 (ROJ: SAP MA 205/2022) declara:<< CUARTO: Establecida la jurisdicción de los tribunales españoles para conocer del litigio, alega también la parte apelante que la ley aplicable es la inglesa de conformidad con la cláusula S de los términos y condiciones del contrato.
El motivo también ha de ser desestimado.
Dicha cláusula decía textualmente: "S. Ley: este Contrato se interpretará de conformidad con la legislación Inglesa y estará sujeto a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales ingleses. Por medio de este documento las partes contratantes se comprometen de manera irrevocable a enviar todas las notificaciones por correo a las direcciones que figuran a continuación o de cualquier otra forma permitida por las leyes de Inglaterra y Gales"Sobre esa cuestión hemos de referirnos nuevamente a nuestro auto de Pleno 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018 ) donde en el FD V decíamos:
"QUINTO.- Queda, por último abordar la eficacia de la cláusula de sumisión que invoca la apelada, en línea con lo que se mantenía en la declinatoria, y se ha de decir que los preceptos del Reglamento que regulan la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18).
En primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos:
1º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia "con carácter exclusivo" a dicho Tribunales.
2º El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de derecho Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo.
Así resulta del art. 25 del Reglamento 1215/2012 , conforme al cual: "Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes"; artículo que responde al considerando vigésimo del referido Reglamento, con arreglo al cual la validez material del acuerdo debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo.
(...)
Por su parte, el citado art. 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdos:
1º Los que sean posteriores al nacimiento del litigio
2º Acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección.
3º. Acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.
En ello abunda lo dispuesto en el art. 22 quinquies ya citado, puesto que, según su apartado d) en materia de contratos celebrados por consumidores, éstos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante (como es el caso), mientras que esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español, añadiendo en su párrafo final que: "Respecto a los supuestos previstos en las letras d) y e) también serán competentes los Tribunales españoles cuando el consumidor, asegurado o tomador del seguro sea demandante y las partes hayan acordado la sumisión a los Tribunales españoles después de surgir la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro". Es decir, se ratifica el criterio establecido en el art. 19 sobre prevalencia de acuerdos en los tres supuestos ya referidos, con independencia de que dichos acuerdos hayan de superar el control judicial sobre la validez de la cláusula, por abusividad, con arreglo a la legislación española, cuando, como es el caso, no se trata de un pacto objeto de negociación individual, sino incluido entre las condiciones generales del contrato.
Pues bien, abstracción hecha su la validez con arreglo a lo establecido en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el pacto de sumisión a los Tribunales del Reino Unido no cumple con ninguno de estos requisitos que le harían prevalecer frente a lo dispuesto en el art. 18.1 del Reglamento 1215/2012 , según el propio art. 19 del mismo, porque no se trata de un acuerdo posterior al litigio; tampoco habilita a los consumidores para formular demanda ante tribunales distintos a los mencionados en la Sección Cuarta (los del domicilio de los propios consumidores o de la entidades demandadas); y, por último, siendo el caso que, como ya ha quedado dicho, con arreglo a lo establecido en el art. 63 del Reglamento, ha de considerarse domiciliada en Mijas (Málaga) a la contratante demandada "CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U", por lo que tampoco concurre este supuesto, porque los consumidores y esta entidad no tienen su domicilio en el mismo Estado, habida cuenta que aquéllos residen el Reino Unido.
En consecuencia, dicho pacto no es oponible a los consumidores y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento, las cuales, como ha quedado expresado, determinan la atribución de competencia para el conocimiento del presente litigio a favor de los órganos jurisdiccionales de España, puesto que se trata del Estado en que se halla domiciliada la sociedad mercantil contratante demandada en los términos antes expuestos".
Y es que al ostentar la Sra. Ariadna y el Sr. Celso la condición de consumidores es de aplicación el art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que incluye las cláusulas sobre elección de foro dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2), y en tal sentido el art. 90, apartado tercero, declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza", de manera que debe reputarse abusivo que la entidad apelante, empresa con CIF y domicilio en España, pretenda invocar en su beneficio y no en el de los otros contratantes consumidores la legislación británica.
Versando el litigio sobre nulidad de un contrato concertado con consumidores el art. 17 del Reglamento, remite a las reglas de competencia establecidas en su Sección Cuarta, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 6 y 7, punto 5, y con arreglo al art. 18 es electivo para aquellos demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ , cuyo apartado d) dispone que en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español.>>
En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las Sentencias dictadas por esta Sec. 4ª el 20 de diciembre de 2021 en el Recurso de Apelación 569/2020 (ROJ: SAP MA 4879/2021), el 18 de enero de 2022 en el Recurso de Apelación 767/2020 (ROJ: SAP MA 177/2022) y el 26 de julio de 2022 ( ROJ: SAP MA 2180/2022).
Reiterando el criterio jurisprudencial expuesto, procede desestimar el segundo de los motivos del recurso que es objeto de examen por considerar que en el caso de autos es aplicable la ley española y no la ley inglesa.
CUARTO.- Alega la apelante, como tercer motivo del recurso, la falta de legitimación pasiva de la demandada.
Respecto a la falta de legitimación pasiva, sostiene la entidad apelante, en resumen, que sentencia recurrida concluye que Club La Costa Uk PLC Sucursal en España es la empresa vendedora y que por ello tiene legitimación pasiva, sin tener en cuenta que de la documental obrante en autos se desprende que dicha entidad solo es apoderada de y mandataria de CLC Resort Developments Limite, por lo que ha de estimarse la falta de legitimación pasiva de Club La Costa UK PLC Sucursal en España, quien además y como se puso de manifiesto en el escrito de contestación actúa en nombre de su matriz Club La Costa UK PLC y como se hace constar en el contrato.
Sobre esta cuestión, y en un supuesto prácticamente idéntico al de autos, la Sentencia de esta Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el Recurso de Apelación de 842/2020 el 18 de enero de 2022 (ROJ: SAP MA 205/2022) declara:<< SEXTO: Resta aún por analizar la falta de legitimación pasiva de Club La Costa UK PLC Sucursal en España (alegación tercera del recurso) manteniendo la parte apelante que dicha entidad depende de su matriz Club La Costa UK PLC, sociedad de nacionalidad británica, a su vez mandataria de la sociedad CLC Resort Developments Limited, que es la sociedad que debió ser demandada.
La Magistrada de Instancia rechaza tal excepción en el FD IV que también ha de ser confirmado.
Así obra en autos aportado el contrato de fecha 27/10/2016 donde aparece como vendedora " CLUB LA COSTA (UK) SUCURSAL EN ESPAÑA (la Compañía vendedora), constituida en España, con CIF número W8265235E, cuyo domicilio social está ubicado en Urb. Solvillas III, S/N Edif. Solvillas III, 29649, Mijas, Málaga", debiendo efectuarse los pagos a favor de la anterior entidad (punto 5 del contrato), apareciendo al pie del mismo la firma de persona autorizada por dicha compañía, lo que lleva a la Sala a concluir sin más su legitimación en autos para ser demandada (en idéntico sentido nos pronunciamos entre otros en el Rollo de Apelación 762/2018 y en el Rollo de Apelación 1052/2020.
Y en modo alguno obsta a lo expuesto el hecho de que se trate de una sucursal, como mantiene la parte apelante, puesto que no cabe duda que la vendedora en el contrato es la entidad Club La Costa UK PLC Sucursal en España registrada con establecimiento permanente en España, con CIF en España y con actividad propia, debiendo remitirnos a lo que dijimos en nuestro auto de Pleno de 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018 ): "los criterios de asignación de competencia que establece el Reglamento 1215/2012 no admiten derogación por esa circunstancia, pudiendo apuntarse, por el contrario, que justamente la salvedad que se establece en el citado art. 17, al referirse al punto 5 del art. 7, abunda en la concurrencia de competencia de la jurisdicción española, puesto que se establece en este precepto que una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro "si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos", habiendo considerado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que por sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se entiende "un centro de operaciones, que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal, dotado de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros, de tal modo que éstos, aun sabiendo que eventualmente se establecerá un vínculo jurídico con la empresa principal, cuyo domicilio social se halla en el extranjero, quedan dispensados de dirigirse a ella directamente, y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación" (STJCE de 22 de noviembre de 1978, asunto 33/78) y que el concepto de "litigios relativos a la explotación", según la misma resolución, no sólo comprende los relativos a los derechos y obligaciones, contractuales o extracontractuales, que atañen propiamente a la gestión dicha de la agencia, de la sucursal o del establecimiento en sí mismos, sino que también engloba los litigios relativos a las obligaciones contraídas por el centro de operaciones anteriormente descrito, en nombre de la empresa principal, y que se deban cumplir en el Estado contratante donde dicho centro de operaciones se halle establecido; de manera que, contrariamente a lo que sostiene la representación de la apelada, se establece un fuero específico para el conocimiento de litigios referidos a obligaciones contraídas con terceros por establecimientos secundarios de una persona domiciliada en un Estado miembro favorable a que los tribunales del Estado en que se halle dicho establecimiento sean competentes para su conocimiento".>>
En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las Sentencias dictadas por esta Sec. 4ª el 20 de diciembre de 2021 en el Recurso de Apelación 569/2020 (ROJ: SAP MA 4879/2021), el 18 de enero de 2022 en el Recurso de Apelación 767/2020 (ROJ: SAP MA 177/2022), el 26 de julio de 2022 en el Recurso de Apelación 288/2021 (ROJ: SAP MA 2180/2022) y el 9 de noviembre de 2022 (Recurso de Apelación 804/2021).
Reiterando el criterio jurisprudencial expuesto, procede desestimar el segundo de los motivos del recurso que es objeto de examen por considerar que la entidad apelante tiene legitimación para ser demandada en este procedimiento.
QUINTO.- Alega la apelante, como cuarto motivo del recurso, en cuanto a la nulidad de los contratos, y reiterando lo expuesto en el primero motivo del recurso, que estos se suscribieron al amparo de la legislación inglesa y no de la legislación española.
La cuestión relativa a la legislación aplicable ya ha sido analizada y resuelta en el Fundamento de Derecho Tercero, en el sentido de que la legislación aplicable a los contrato objeto del litigio es la española y no la legislación inglesa, por tanto, la validez o nulidad de los contratos objeto del litigio han de analizarse con base en la normativa española, concretamente la Ley 4/2012, de 6 de julio, como hace la Sentencia apelada, y no a la normativa inglesa que se cita en el recurso.
Alega también la apelante que, en cualquier caso, y de regirse el contrato de autos por la ley española, seria aplicable el Titulo I de la Ley 4/2012, título que se integra de 22 artículos, todos los que resultan en perfecta armonía con las disposición del contrato litigioso, reseñando los artículos que, según la apelante, confirman la validez del contrato por ella sostenida.
En la estipulación 2 de los tres contratos litigiosos se dice: "Solicitud. Solicitamos comprar a la Compañía Vendedora el derecho de uso exclusivo (Derechos Fraccionados) por el número de Periodos Semanales equivalentes a Puntos Fraccionales, todo ello como se describe abajo, al precio establecido y de acuerdo con las condiciones de este Contrato." Y en la estipulación 4 del contrato se dice: "Puntos Fraccionales: Los Puntos Fraccionales no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad especifica. Entendemos que la propiedad esta descrita abajo con el solo propósito de identificarla con propósito de su venta en la Fecha de Venta de acuerdo con las Reglas y la subsecuente distribución al Propietario de la correspondiente una cincuentaidosava parte (o múltiplos de) retenida en fiducia para el Propietario Fraccional."
Esta cuestión, que fue planteada por la misma entidad demandada apelante respecto de un contrato prácticamente idéntico al de autos celebrado también con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, fue resuelta también por la Sentencia de esta Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el Recurso de Apelación de 842/2020 el 18 de enero de 2022 (ROJ: SAP MA 205/2022) en los siguientes términos recogidos en su Quinto Fundamento de de Derecho:<< En el caso de autos por el contrato de fecha 27/10/2016 Dª Ariadna y D. Celso adquirieron 1900 puntos de derechos fraccionados que les convertían en propietarios del Club, atribuyéndoles a la asignación de los puntos fraccionales 3 semanas en la propiedad 700-4 del Resort Benal Beach lo que, como bien expone la Magistrada de Instancia, vulnera el artículo 23, apartados 4 y 7, en relación con el art. 30 de la Ley 4/2012 , por falta absoluta de determinación de su objeto, ya que arbitra un sistema flexible para reservar vacaciones en inmuebles de todo el mundo, de manera que la propiedad asignada lo es solo para identificarla para su venta, sin transferir el derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta ni determinar su objeto. A ello hemos de añadir que en la estipulación 4ª se dice textualmente:
"4. Puntos Fraccionales. Los Puntos Fraccionales son derechos personales y no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad específica. Entendemos que la Propiedad está descrita abajo con los únicos propósitos de su disposición en la Fecha de Venta de acuerdo con las Reglas y la subsecuente distribución al Propietario de la correspondiente cincuentaidosava parte (o múltiplos de) retenida en fiducia para el Propietario".
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de productos, siendo significativa la sentencia sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017 , si bien la misma se refería a la aplicación de la Ley 42/98 por ser los contratos de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, lo que no ocurre en el caso de autos en que el contrato celebrado lo es en octubre de 2016. En cualquier caso, en aquella sentencia dejaba claro el Tribunal Supremo que la misma finalidad tenía la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE (RCL 1978, 2836), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 comunitaria. Y decía el Tribunal Supremo en aquella sentencia que un contrato en el que "no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)".>>
En este mismo sentido se pronuncia, entre otras, la Sentencia dictada por esta Sala el 27 de Julio de 2022 en el Recurso de Apelación 361/2012 (ROJ: SAP MA 2262/2022) y el 9 de noviembre de 2022 (Recurso de Apelación 804/2021).
SEXTO.- Alega la apelante, como quinto y último motivo del recurso, la aplicación errónea de la doctrina del Tribunal Supremo, al no tener en cuenta el plazo de duración pactada. Sostiene la Apelante, en resumen:
-Que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que la restitución habrá de ser proporcional a la duración pactada del contrato, 18 y 19 años, y el tiempo que resta de vigencia.
-Sin embargo, la Sentencia apelada aplica el plazo máximo legal de 50 años sin tener en cuenta la duración pactada, al no haber tenido en cuenta los certificados de socio y los documentos nº 11, 11. bis y 11.ter de escrito de contestación (declaración de socio).
En la clausula G de los tres contratos litigiosos se dice:" G. Duración de la Propiedad Fraccional: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionales hasta la Fecha de Venta de la Suite o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionales o deje de ser Propietario Fraccional, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Sistema continuará por sí mismo hasta finales del 2044, mientras continúe teniendo Suites."
Sobre esta cuestión, y respecto a un contrato prácticamente idéntico a los de autos, la Sentencia de esta Sec. 4ª en el Recurso de Apelación 1257/2020 el 8 de abril de 2022 (ROJ: SAP MA 943/2022), declara:<< Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la duración de contratos como el presente, entre otros en el Recurso 842/2020 o el Recurso 706/2020 por citar algunos.
El contrato objeto de autos decía en su cláusula G:"G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo propiedades". Y en el certificado de miembro del club, lo que se dice es:"6. FECHA DE VENTA 31/12/2033: EN ESTA FECHA EL FIDEICOMISARIO COMENZARÁ ELPROCESO DE VENTA EN LA PROPIEDAD ASIGNADA CONFORME SE ESTABLECE EN LAS REGLAS Y TRAS PERFECCIONAR LA VENTA REPARTIRÁ AL PROPIETARIO 2,19%".
Como dijimos en el Recurso 842/2020, ello supone una indeterminación absoluta de la duración del contrato puesto que solo en el certificado se hace constar una fecha que no es la fecha límite del mismo sino la fecha en que el fideicomisario "comenzará" el proceso de venta, siendo que dicha venta podrá llevarse a cabo en un momento muy posterior. Ello unido a que en la cláusula G del contrato lo único que se decía en cuanto a la duración es que sería "hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero", lleva a considerar que efectivamente no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta. La confusión de fechas contenida al respecto en el contrato no puede perjudicar al contratante consumidor frente al que ha redactado el contrato y predispuesto las clausulas por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la ley de 50 años.
[...]
En cuanto a la valoración del uso que se ha hecho del contrato, la sentencia del Tribunal Supremo 694/2018 de 11 diciembre , en su Fundamento de Derecho X, decía:
"Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su "espíritu y finalidad". En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años".
Y teniendo en cuenta el uso que los Sres. Florian- Frida han hecho del contrato -2 años, teniendo en cuenta que el contrato es de octubre de 2016 y la demanda se interpuso en julio de 2019 sin que conste que en el año 2019 hubieran hecho uso del alojamiento-, la cantidad a devolver asciende al importe de 15.870,72 libras esterlinas aplicando la jurisprudencia anteriormente expuesta (16.532 libras esterlinas por 50 años da como resultado 330,64 euros/año, por 48 años de no uso importa la cantidad reclamada de 15.870,72 euros).>>
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia la Sentencia dictada por esta Sala el 27 de Julio de 2022 en el Recurso de Apelación 361/2012 (ROJ: SAP MA 2262/2022) y el 9 de noviembre de 2022 (Recurso de Apelación 804/2021).
Aplicado el criterio expuesto de esta Sala, procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen.
SÉPTIMO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de la Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y se acuerda la pérdida del deposito constituido para recurrir ( apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.
