Sentencia Civil 31/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 714/2020 de 27 de enero del 2023

PRIMERO .- La representación de los actores D Eulalio y Doña Mariana formularon demanda instando la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos nº NUM000 suscrito con fecha 19 de agosto de 2013 con el consiguiente reintegro de la responsabilidad económica aparejada celebrado con la entidad Continental Resort Services S.L.U. denominado " Solicitud para el Club de Propietarios de Propiedad Fraccional y Contrato de compra " alegando en síntesis que si bien aparentemente adquirieron 2 semanas de disfrute en el Resort Paradise ( Tenerife ) equivalente los 1820 puntos adquiridos con las 2 partes indivisas de la propiedad NUM001 , lo que realmente se les vendió fue un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico , la parte indivisa de una propiedad ostentando el 2/ 52 de la misma tras haber abonado 29.263 Liras esterlinas del siguiente modo : -20.100 libras el 19 /08/ 2013 ; 9163 libras mediante financiación con Shawbrook Bank , hallándose el contrato referido con el de mantenimiento suscrito con CLC RESORT MANAGEMENT LIMITED al establecerse la obligación para los demandantes de abonarles una cuota de mantenimiento . Invoca la nulidad del contrato y sus accesorios por vulneración de la Ley 4 / 2012 por falta de determinación de su objeto ( art 11, 23.2 y 7 y 30 ) por infringir la prohibición de vincular el derecho de aprovechamiento por turnos a una cuota indivisa de la propiedad ( art. 23.4 ) y por vulneración de los artículos 13 y 12. 2 relativos al cobro de cantidades anticipadas dentro del plazo de desistimiento , justificando la condena solidaria a todas las entidades demandadas al abono de las cantidades a devolver tras deducir el valor de las estancias consumidas .

A dicha pretensión se opuso las codemandadas. Las entidades EUROPEAN RESORT HOTEL SL Y Club La Costa UK PLC interesaron en su escrito de contestación el dictado de una sentencia por la cual se desestimase por carencia de legitimación pasiva con imposición de costas , al afirmar no haber tenido intervención alguna en el contrato litigioso , ni haber facturado ni cobrado ningún pago , no teniendo nada que ver con la relación jurídica objeto de Litis .

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda deducida frente a CLC RESORT DEVELOPMENTS LIMITED , CONTINENTAL RESORT SERVICES , CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA ,CLC RESORT MANAGEMENT LIMITED declarando la nulidad radical del contrato objeto de la Litis ( número NUM000 , de 19/08/ 2013 ) así como el accesorio de administración suscrito con la entidad CLC Resort Management LTD; Condenando solidariamente a las demandadas referidas , a excepción de CLC RESORT MANAGEMENT LIMITED a restituir a la actora la cantidad de 49. 285, 04 libras esterlinas ( su equivalente en euros a fecha de la interpelación judicial) sin efectuar expresa condena en costas y desestimar las pretensiones ejercitadas frente a EUROPEAN RESORTS HOTELS SL Y MIDMARK 2 L.T. con imposición a la actor de las costas procesales a estas entidades causadas . Analiza la sentencia la falta de legitimación esgrimida por EUROPEAN RESORT HOTEL SL Y Club La Costa UK PLC y la estima con respecto a la primera de ellas al no haberse acreditado relación alguna con el procedimiento , asimismo se aprecia de oficio la falta de legitimación pasiva de la entidad Midmark 2 Limited declarada en rebeldía al no haberse probado ser propietaria de los apartamentos que integran el conjunto residencial del complejo turístico, desestimando la falta de legitimación pasiva de Club La Costa Sucursal en España en base a las razones que expone .En cuanto al fondo , declara la nulidad del contrato formalizado el 19/08/ 2013: 1º.- Por falta de determinación del objeto sobre el cual recaen los derechos trasmitidos , con vulneración de los artículos 11, 23. 2 y 30 de la Ley 4/ 2012 y con vulneración de los artículos 1256 y 1261 del código civil en conexión con el articulo 23. 7 y 21 , por vulneración del articulo 23. 4 de la Ley 4/2012 , en relación con el artículo 23-7 al recoger la prohibición de vincular el derecho de aprovechamiento por turnos a una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse multipropiedad ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad , así como el accesorio de mantenimiento de conformidad con lo dispuesto en el art 15 de la ley, en la sentencia se condena al pago del precio de compra 29.263 libras , con independencia de que sea el resultado de agregar la cantidad financiada , al valor de canje o de recompra de 20.100 libras esterlinas por el contrato suscrito en 2010. . Cantidad que ha de devolverse duplicada por aplicación del art 13 .1 Ley 4 / 2012 , deduciendo el importe correspondiente a los 6 años de disfrute tomando como base la duración pactada de 19 años lo que hace cada año la suma de 1540, 16 libras .

SEGUNDO.- Frente a la referida sentencia formula recurso de apelación la representación de CLC RESORT DEVELOPMENTS LIMITED , CONTINENTAL RESORT SERVICES , CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA reproduciendo como cuestión previa la excepción de falta de jurisdicción, ya alegada vía declinatoria de jurisdicción que fue en su momento desestimada por auto de fecha 25/05 / 2018 y confirmada en el auto resolviendo recurso de reposición frente a dicha resolución de fecha 3 / 12 / 2018 al afirmar la existencia de una clausula de sumisión expresa a los tribunales ingleses ( Clausula S del contrato) , pacto que es completamente valido y no abusivo, y por tanto se ha de declinar la competencia a favor de los tribunales Ingleses. Alega como segundo motivo error en la normativa aplicable , afirmando no siendo de aplicación la Ley Española al contrato de autos por cuanto los tribunales es concluye que los Tribunales Españoles , para decidir la validez de los contratos de compraventa cuya declaración de nulidad se les solicita deben atender a lo establecido en The Timeshare , Holiday Products .Resale and Exchange Contracts Regulations 2010 y no así a lo dispuesto en la Ley 4/ 2012 de 6 de julio de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico , de adquisición de productos vacacionales de larga duración , de reventa y de intercambio y normas tributarias .En tercer lugar alega la falta de legitimación activa por cuanto el poder acompañado es un poder general para pleitos con carácter irrevocable .En cuanto lugar vuelve a insistir sobre la falta de legitimación pasiva de Continental Resort Services , dada su condición de apoderada y mandataria de CLC Resort Development Limited así como de Club La Costa UK Sucursal en España por cuanto habiéndose suscrito el contrato con CLC Resort Development en el que interviene la agente comercial Continental Resort Services , Club La Costa UK PLC no es titular del objeto del proceso y por tanto no puede ser considerada como parte procesal legítima . como motivo Quinto impugna la declaración de nulidad del contrato por cuanto a tenor de la legislación británica resulta aplicable el Reglamento Británico de 2010 en el cual los sistemas flotantes no se consideran falta de objeto , y tienen un objeto cierto, valido y conforme a la ley .En caso de entender aplicable la Ley española el Tribunal Supremo admite expresamente otras modalidades de constitución de derechos sobre productos vacacionales , superando las dudas de la legislación anterior .En ultimo lugar impugna las consecuencias de la declaración de nulidad , por cuanto el precio del contrato es el de 9.163 libras esterlinas , establecido en el propio contrato , y ausencia de prueba respecto de los pretendidos pagos anticipados , con vulneración del at 217 LEC , por cuanto no existe acreditación que pruebe que el mismo dia se formalizó pago alguno ni durante el tiempo de desistimiento .Por todo ello interesa se dicte sentencia estimando el recurso, acuerde declarar la falta de jurisdicción de los Tribunales Españoles para conocer de este asunto o bien revoque la sentencia recurrida y el auto que la complementa y se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta con expresa condena en costas a los actores.

La representación de los actores su vez en el trámite conferido respectivamente del recurso deducido de contrario , por los mismos que constas en su respectivo escrito de oposición , interesando la desestimación del recurso con expresa condena en costas .

TERCERO.- Analizaremos por separado los distintos motivos de oposición , comenzando por razones de lógica jurídica por la reiterada falta de competencia Judicial internacional para conocer la demanda alegada nuevamente como primer motivo del recurso al entender corresponde a los tribunales ingleses por las razones que expone.

Para la resolución del presente recurso ha de acudirse al criterio que de modo reiterado sobre las cuestiones discutidas se contiene en la sentencia de Sala cuarta de fecha 534/19, de 19 de julio, dictada en el Rollo de apelación nº 762/2018, del que fue parte entre otros la misma entidad demandada y en el que se suscitaron prácticamente los mismos motivos que los planteados en este procedimiento, criterios mantenidos en la citada resolución que han sido ratificadas en otras de esta misma Sección y de la Quinta .

Para analizar la competencia judicial internacional conviene hacer un breve resumen de las actuaciones:La representación procesal de los demanda frente a CONTINENTAL RESORT SERVICES, S.L. que aparece en el contrato cuya nulidad se insta como "la Compañía vendedora", constituida en España, con CIF nº B92998285 y domicilio social ubicado en Urbanización Marina del Sol nº 188 de Mijas Costa, 29649 de Málaga. Alegaba la parte actora en la instancia, en síntesis, que suscribió un contrato con la demandada en fecha 19 de agosto de 2013 en Mijas, Málaga, cuyo objeto era la adquisición del derecho exclusivo de uso (derechos fraccionales) por el número de periodos semanales equivalentes a los puntos fraccionales correspondientes a dos semanas, tratándose de un sistema flexible para reservar vacaciones en ubicaciones distribuidas en todo el mundo, aunque también referido al uso de la propiedad asignada, NUM001 del Resort Paradise Tenerife , considerando que dicho contrato Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada, ésta formuló declinatoria de jurisdicción, alegando distintas resoluciones dictadas por esta misma Sala, manteniendo que Continental Resort Services era únicamente una agente comercial de la sociedad británica CLC Resot Developments Limited que era realmente la propietaria de los derechos de uso transmitidos, además de contener el contrato un pacto de sumisión expresa, por lo que la competencia no correspondía a los Tribunales Españoles.

La Magistrada de Instancia resolvió la cuestión por auto de fecha 4 de julio de 2018 desestimando la declinatoria planteada considerando que el contrato se firma en España, con una empresa constituida en España y con domicilio en Mijas Costa ostentando los actores la condición de consumidores. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición que igualmente fue desestimado por auto de fecha 10 de octubre de 2017.

Como hemos indicado la cuestión planteada, ha sido objeto de múltiples resoluciones partiremos de la dictada en Pleno por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga. Se trata de los autos dictados en Pleno de 3 de septiembre de 2017 (recurso 126/2018), al que han seguido los autos de 19 de septiembre de 2018 (recurso 78/2018) y de 25 de septiembre de 2018 (JUR 2019, 14052) (recurso 64/2018), en los que fijamos los criterios que dan respuesta a todas las cuestiones que se vienen planteado en declinatorias como la ahora analizada o similares, superando contradicciones en las que hayamos podido incurrir y que justificamos en el fundamento de derecho sexto del primero de los autos citados, en los términos siguientes:

"Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión que constituye el objeto del presente recurso de apelación, concretamente la determinación de la jurisdicción internacional aplicable para el conocimiento de pretensiones de nulidad contractual formulada respecto de contratos con el mismo contenido que el que aquí nos ocupa, referidos incluso al mismo resort o complejo turístico, y suscritos con diversas entidades mercantiles. Se trata de los Autos de la AP de Málaga, sección 4ª, de fechas 30 de junio de 2014 (Rollo de Apelación 133/2014 ), 17 de marzo de 2015 ( RA 644/2014 ), 26 de febrero de 2016 ( RA 754/2015 ), 21 de septiembre de 2017 ( RA 58/2016 ), 27 de enero de 2017 ( RA 808/2016 ), 12 de febrero de 2018 ( RA 982/2017 ), 23 de febrero de 2018 (RA 920/2017 ) y 19 de marzo de 2018 (RA 920/2017), entre otros.

La existencia de precedentes pronunciamientos de esta Sala sobrela misma cuestión lleva a cuestionarnos la posible vulneración del principio de igualdad ante la ley del art. 14 CE y del derecho fundamental de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , ante la eventualidad de que sobre hechos iguales se dictasen resoluciones contradictorias por el mismo tribunal y sobre una misma cuestión.

En este orden de cosas, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: "Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los requisitos o condiciones para poder apreciar la lesión del principio de igualdad en la aplicación de la Ley por parte de los órganos judiciales garantizado por el art. 14 CE (...). Según la doctrina que emana de esas decisiones, para que se dé una vulneración de aquel principio, es preciso que concurran al menos tres requisitos, que en síntesis son: que las resoluciones contradictorias provengan del mismo órgano judicial, que los supuestos en ellas resueltos guarden entre sí, una identidad sustancial, y, por último, que la resolución en que se produce el cambio de criterio que se recurre en amparo no ofrezca fundamentación adecuada que justifique dicho cambio, a fin de excluir tanto la arbitrariedad como la inadvertencia del mismo por los justiciables". Sobre la infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley, la STC 38/2011, de 28 de marzo (RTC 2011, 38) , ha reiterado la doctrina de este Tribunal (entre otras muchas, SSTC 111/2002, de 6 de mayo ( RTC 2002 , 111 ) , 31/2008, de 25 de febrero ( RTC 2008 , 31 ) , 160/2008, de 12 de diciembre , y 105/2009, de 4 de mayo (RTC 2009, 105) ), que define los requisitos necesarios para que pueda entenderse vulnerado este derecho, en concreto, la acreditación de un tertium comparationis, la identidad de órgano judicial -entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección-, la existencia de alteridad en los supuestos contrastados y la ausencia de toda motivación que justifique el cambio de criterio ( STC, 2ª, de 28 enero 2013, nº 11/2013 ).

En el mismo sentido, la STC de 30-1-2006 establece los siguientes pronunciamientos: Hemos dicho reiteradamente que desconoce el derecho a la tutela efectiva el órgano judicial que dicta una resolución contrapuesta en lo esencial a la que había dictado anteriormente para un supuesto idéntico en los datos con relevancia jurídica, siempre que no exprese o no se infieran las razones para tal cambio de orientación. En esta conducta, que se subsume bajo la perspectiva prioritaria del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley cuando son distintos los sujetos implicados, pasa a un primer plano el defecto de tutela judicial cuando no se da tal alteridad, cuando es un solo ciudadano el implicado en las resoluciones opuestas ( SSTC 150/2001, de 2 de julio ( RTC 2001 , 150 ) , 162/2001, de 26 de noviembre , 229/2001, de 26 de noviembre ( RTC 2001 , 229 ) , 74/2002, de 8 de abril ( RTC 2002 , 74 ) , 210/2002, de 11 de noviembre ( RTC 2002 , 210 ) , 46/2003, de 3 de marzo ( RTC 2003 , 46 ) , 13/2004, de 9 de febrero ( RTC 2004 , 13 ) , 91/2004, de 19 de mayo ( RTC 2004 , 91 ) , 24/2005, de 14 de febrero (RTC 2005, 24) ). Precisamente en esta última Sentencia, 24/2005, de 14 de febrero (FJ 6), decíamos, recordando a su vez la STC 91/2004, de 19 de mayo , que ha de tenerse por arbitrario el resultado que supone que una persona, sobre idénticos asuntos litigiosos, obtenga inmotivadamente respuestas distintas del mismo órgano judicial ( SSTC 150/2001, de 2 de julio , 74/2002, de 8 de abril , 46/2003, de 3 de marzo ). Este resultado arbitrario supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

A la vista de los antecedentes del caso y la ya expresada realidad de diversos pronunciamientos de esta Sala sobre la misma cuestión aquí debatida, la preservación del derecho de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , interpretado en los términos que han quedado expuestos, queda salvaguardada mediante la decisión del presente recurso de apelación, aun cuando los términos de la misma no se muestren coincidentes con las consideraciones jurídicas y conclusiones alcanzadas en las resoluciones precedentes, citadas sin ánimo exhaustivo, al haberse constatado, como ha quedado expuesto motivadamente, que el criterio del domicilio de la entidad demandada responde a la correcta interpretación de lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012 tanto en lo relativo a la consideración específica y autónoma que del concepto domicilio de la persona jurídica se establece en la norma, como desde la perspectiva del régimen jurídico específico aplicable a los demandantes consumidores, conforme a lo deliberado y decidido por el pleno de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, y que las resoluciones contradictorias, al igual que la apelada, vienen a apoyarse en el precedente auto de esta Sala de fecha 30 de junio de 2014 (RA 133/2014), en el que tanto régimen jurídico del contrato como el aplicable para la determinación de la competencia difieren de los que concurren en este caso (Ley 4/2012 y Reglamento 1215/2012), y las cuestiones suscitadas no se centraron entonces en la consideración específica que del domicilio de la persona jurídica demandada se establece en el referido Reglamento".

CUARTO. - Y entrando de lleno en la competencia internacional, en el auto dictado en Pleno de 3 de septiembre de 2017 (recurso 126/2018), referido también a la misma entidad que es ahora apelante, Continental Resort Services, resolvíamos la cuestión en los Fundamentos tercero a quinto, que resultan de plena aplicación al caso, diciendo:"TERCERO.- Inicialmente, ha de establecerse que la decisión de la cuestión controvertida, concretada en la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la presente demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012 (LCEur 2012, 2110) , de 12 de diciembre, sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE ( Reglamento 1215/2012 en lo sucesivo), que viene a suceder al anterior Convenio de Bruselas, aplicado en las resoluciones judiciales tenidas en cuenta por la Juzgadora a quo en la resolución apelada.

Reglamento UE 1215/2012 que es aplicable a partir del 10 de enero de 2015, con excepción de los artículos 75 y 76 , que serán aplicables a partir del 10 de enero de 2014, siendo desde entonces obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados (art. 81). Constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condicionan la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2. En ello coinciden ambas partes.

Lo expuesto se corresponde con lo establecido en el art. 36 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , según el cual la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte.

Por otro lado, como se ha dicho, la representación de los apelantes no reproduce en el recurso su argumentación sobre el carácter de derecho real de propiedad del objeto del contrato; pero dado que este auto del conjunto de los integrantes de la Sala tiene vocación de resolución marco de las cuestiones suscitadas a propósito de la jurisdicción de los tribunales españoles en este tipo de contratos, sujetos materialmente a la vigente Ley a vigente Ley 4/2012, de 6 de julio (RCL 2012, 946) , de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, hemos de confirmar, al hilo de lo que declara el Tribunal Supremo en su sentencia 16/2017, de fecha 16 de enero (RJ 2017, 22) , que del propio contenido del contrato litigioso se desprende que, en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho de uso sin que se exprese que tenga carácter real o personal, y que, según su contenido objetivo no supondría indubitadamente la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado, en la medida en que, como señala la Magistrada de instancia, los puntos fraccionados objeto de adquisición confieren a los titulares el derecho a intercambiarlos por semanas de vacaciones no sólo en el complejo " DIRECCION001", sito en España, sino también en diferentes "resorts" en otros lugares del mundo, declarándose expresamente en el apartado 1.4 que "los puntos fraccionados no transfieren ni otorgan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada", aunque también refiera reconocerse que "la propiedad se describe a continuación con el único propósito de identificarla a efectos de su venta en la fecha de venta de conformidad con las normas y de la posterior distribución al titular de una cincuentaidosava parte (o múltiplos de ésta) conservada en fiedeicomiso para el titular", y se señale el resort de DIRECCION001, NUM002. Designación que los propios demandantes impugnan aduciendo que, con arreglo al art. 23.2 de la Ley 4/2012 , los derechos de aprovechamiento por turnos deben recaer sobre alojamientos concretos, siendo el caso que no se especifica en el contrato "de manera individualizada el alojamiento sobre el cual recae el derecho que se transmite, encontrándonos ante la indeterminación más absoluta, ya que se adquiere una cuota indivisa de propiedad sobre un inmueble denominado el términos genéricos NUM002, en el mejor de los casos, y sobre otros alojamientos en todas las partes del mundo en el resto de casos de duración del contrato".

En consecuencia, prima facie y a los solos efectos de determinar si la jurisdicción española es la competente, concluimos que no cabe la invocación de la competencia exclusiva que se contempla en el art. 24.1 del Reglamento 1215/2012 , con arreglo al cual en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales donde radica el inmueble ostentan competencia exclusiva y excluyente.

Así resulta, además, de lo resuelto por el TJCE en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C73/04 ) en la que dicho Tribunal declara que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a) , de la Directiva 85/577 (LCEur 1985, 1350) del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 y respondió a la cuestión prejudicial planteada en el sentido de que el artículo 16, número 1, letra a), del Convenio de Bruselas , que establecía el mismo criterio que el art. 24.1 del Reglamento 1215/2012 , debe interpretarse en el sentido de que "no es aplicable a un contrato de adhesión a un club que, en contrapartida del pago de una cuota, que constituye el elemento dominante del precio total, permite a los socios adquirir y ejercer un derecho de utilización, en régimen de tiempo compartido, de un bien inmueble designado únicamente por su tipo y situación, y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar sus derechos de utilización".

Al hilo de lo cual y por resultar igualmente de interés en esta resolución marco, teniendo en cuenta que, incluso inicialmente, la cuestión de jurisdicción competente se planteó de oficio en el Juzgado de Primera Instancia, si bien posteriormente se tramitó y resolvió como declinatoria de jurisdicción al personarse la representación de " CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U." y presentar escrito interesando que se declinase la competencia por falta de jurisdicción, hemos de constatar que, precisamente, por no tratarse de un supuesto de competencia exclusiva y no merecer las entidades demandadas la consideración de tomadoras de un seguro, aseguradas, beneficiarias del seguro, o consumidoras, con arreglo a los artículos 26 , 27 y 28 del Reglamento 1212/2012 (LCEur 2012, 2063) , al Juzgado de Primera Instancia español no le cabe declararse de oficio incompetente con antelación al emplazamiento del demandado o demandados, teniendo en cuenta que la actitud consecuente a dicho emplazamiento es determinante para asumir o no la competencia y, eventualmente, para declararse de oficio incompetente, pero sólo en el caso de que, con arreglo al último precepto citado, la persona domiciliada en un Estado miembro sea demandada ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro y no comparezca y su competencia no se fundamente en lo dispuesto en propio Reglamento.

Y es que el artículo 26 establece, por un lado que "con independencia de los casos en los que su competencia resulte de otras disposiciones del presente Reglamento, será competente el órgano jurisdiccional de un Estado miembro ante el que comparezca el demandado", lo que significa que dicho órgano jurisdiccional será competente no sólo con arreglo a las disposiciones específicas del Reglamento, sino que también viene a establecerse un criterio de sumisión tácita, similar a la que contempla el art. 56.2 de la LEC para la competencia territorial, que sólo se descarta si el demandado comparece con el objeto de impugnar la competencia o si se tratase de un supuesto de competencia exclusiva de los que contempla el art. 24 del Reglamento que, como ya se ha referido, descarta la propia resolución recurrida correctamente.

De ahí que el art. 27 del Reglamento habilite la declaración de oficio de incompetencia por falta de jurisdicción sólo para el caso de que los tribunales de otro Estado miembro sean exclusivamente competentes en virtud del art. 24; y que el art. 28, como ya hemos adelantado, establezca otra posibilidad de apreciación de oficio pero sometida a tres requisitos:

1º. Que el demandado este domiciliado en un Estado miembro distinto al del órgano jurisdiccional que conozca del litigio a título principal.

2º. Que no comparezca una vez emplazado.

3º. Que su competencia no se fundamente en lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012, aunque no se trate de competencia exclusiva de las que contempla el art. 24 .

Abunda en lo mismo el art. 22 bis ) de la LOPJ , con arreglo al cual "En aquellas materias en que una norma expresamente lo permita, los Tribunales españoles serán competentes cuando las partes, con independencia de su domicilio, se hayan sometido expresa o tácitamente a ellos" y el art. 36.2.3ª, con arreglo al cual, "Los Tribunales Españoles se abstendrán de conocer de los asuntos que se les sometan cuando no comparezca el demandado emplazado en debida forma, en los casos en que la competencia internacional de los Tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes".

"CUARTO.-Encuadrada la cuestión en el régimen jurídico establecido en el Reglamento UE 1215/2012, sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE, a la luz de los motivos de impugnación formulados por la representación de los apelantes, hemos de pronunciarnos sobre si las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora se corresponden con una correcta aplicación de la normativa jurídica aplicable, a cuyo efecto este tribunal tiene que constatar, con carácter de dato esencial, la concurrencia en los demandantes de la condición de consumidores, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a éstos brinda el ordenamiento jurídico, con reflejo en las disposiciones del propio Reglamento.

En este orden de cosas, ha de acudirse al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios. La Exposición de Motivos del RDL 1/ 2007 se pronuncia en el sentido de que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. En este sentido, el art. 3 establece la siguiente definición: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Siendo patente que la expresada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los contratantes demandantes.

Lo anterior determina la aplicación de las normas de asignación de jurisdicción establecidas en el Reglamento UE 1215/2012 para el caso de contratos celebrados por consumidores, lo que nos lleva al art. 18.1 , del siguiente tenor: La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor.

En el caso, tratándose del ejercicio de una acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídica procesal impone que el litigio se sustancie entre quiénes sean partes del contrato cuya nulidad se postula; y estamos aquí ante un contrato, denominado CLUB DE SOCIOS DE DERECHOS FRACCIONADOS SOLICITUD Y CONTRATO DE COMPRA, que tiene por objeto la adquisición de los derechos de uso exclusivo sobre un número de períodos semanales, equivalentes a puntos fraccionados, correspondientes a 3 semanas, definiendo su objeto como sistema flexible para reservar vacaciones en ubicaciones distribuidas en todo el mundo, aunque también referido al uso de la propiedad del resort NUM003 de DIRECCION000; figurando en el contrato como parte solicitante/compradora los demandantes y como parte vendedora la mercantil demandada " CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U.", con domicilio, según coinciden las partes apelante y apelada en Mijas.

Ya en los considerandos del Reglamento 1215/2012 se dice que "las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión" y que "Respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción"; de manera que para la determinación de la jurisdicción aplicable se erige en dato esencial el domicilio de las partes contratantes, siendo objeto de definición específica dicho domicilio cuando la demandada es una persona jurídica, estableciendo el art. 63 que:

"1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:

a) su sede estatutaria;

b) su administración central, o

c) su centro de actividad principal.

3. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión "sede estatutaria" se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica".

Por otra parte hallándonos ante un litigio sobre nulidad de un contrato planteado por los contratantes consumidores, resulta de aplicación el art. 17 del Reglamento, con arreglo al cual la competencia quedará determinada por lo establecido en la Sección Cuarta del mismo, sin perjuicio, se dice, de lo dispuesto en el art. 6 y en 7, punto 5; de manera que, con arreglo al art. 18, es electivo para los consumidores demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el del propio domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ , cuyo apartado d) establece: En materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español; siendo el caso que sostiene la representación de los apelantes que " CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U.", aparte integrarse en un grupo de empresas cuyo centro de administración se encuentra en Mijas, tiene su domicilio en Mijas Costa, en Urbanización Marina del Sol 188, Carretera de Cádiz, Km 206 y consta inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, (consta en el poder presentado con la contestación a la demanda y en el propio contrato) y que ello no es negado por la representación de dicha apelada, por lo que, en contra de lo que se resuelve en el auto apelado, concluimos que los tribunales españoles ostentan competencia para conocer de la acción según los criterios establecidos en dicha sección.

En respuesta a la objeción de la apelada, ciertamente en línea con lo que se ha acogido en alguna resolución de esta Sala que ahora se rectifica, que dicha entidad - CONTINENTAL RESORT SERVICES- actúa como mandataria de un club británico, considerando que la demandada " CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U" actúa como agente, lo que se erige en eje principal de la declinatoria hasta el punto de considerar contratante a dicha entidad, domiciliada en la Isla de Man, ha de decirse que los criterios de asignación de competencia que establece el Reglamento 1215/2012 no admiten derogación por esa circunstancia, pudiendo apuntarse, por el contrario, que justamente la salvedad que se establece en el citado art. 17, al referirse al punto 5 del art. 7, abunda en la concurrencia de competencia de la jurisdicción española, puesto que se establece en este precepto que una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro "si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos", habiendo considerado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que por sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se entiende "un centro de operaciones, que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal, dotado de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros, de tal modo que éstos, aun sabiendo que eventualmente se establecerá un vínculo jurídico con la empresa principal, cuyo domicilio social se halla en el extranjero, quedan dispensados de dirigirse a ella directamente, y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación" (STJCE de 22 de noviembre de 1978, asunto 33/78) y que el concepto de "litigios relativos a la explotación", según la misma resolución, no sólo comprende los relativos a los derechos y obligaciones, contractuales o extracontractuales, que atañen propiamente a la gestión dicha de la agencia, de la sucursal o del establecimiento en sí mismos, sino que también engloba los litigios relativos a las obligaciones contraídas por el centro de operaciones anteriormente descrito, en nombre de la empresa principal, y que se deban cumplir en el Estado contratante donde dicho centro de operaciones se halle establecido; de manera que, contrariamente a lo que sostiene la representación de la apelada, se establece un fuero específico para el conocimiento de litigios referidos a obligaciones contraídas con terceros por establecimientos secundarios de una persona domiciliada en un Estado miembro favorable a que los tribunales del Estado en que se halle dicho establecimiento sean competentes para su conocimiento.

QUINTO.- Queda, por último abordar la eficacia de la cláusula de sumisión que invoca la apelada, en línea con lo que se mantenía en la declinatoria, y se ha de decir que los preceptos del Reglamento que regulan la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18).

En primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos:

1º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia "con carácter exclusivo" a dicho Tribunales.

2º El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de derecho Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo.

Así resulta del art. 25 del Reglamento 1215/2012 , conforme al cual: "Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes"; artículo que responde al considerando vigésimo del referido Reglamento, con arreglo al cual la validez material del acuerdo debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo.

Y en cuanto al primero de los requisitos, habrá que consignar que un acuerdo de sumisión no exclusiva a los Tribunales de un otro Estado miembro no es excluyente de la jurisdicción de los Tribunales españoles, porque precisamente supone un pacto en contrario a dicho carácter excluyente, con arreglo a la salvedad que se consigna en el inciso final del citado artículo, y ello concuerda con lo establecido en el art. 36.2.2ª de la LEC , con arreglo al cual los Tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer los asuntos que se les sometan cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido "con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado".

Por su parte, el citado art. 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdos:

1º Los que sean posteriores al nacimiento del litigio

2º Acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección.

3º. Acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su contratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.

En ello abunda lo dispuesto en el art. 22 quinquies ya citado, puesto que, según su apartado d) en materia de contratos celebrados por consumidores, éstos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante (como es el caso), mientras que esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español, añadiendo en su párrafo final que: "Respecto a los supuestos previstos en las letras d) y e) también serán competentes los Tribunales españoles cuando el consumidor, asegurado o tomador del seguro sea demandante y las partes hayan acordado la sumisión a los Tribunales españoles después de surgir la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro". Es decir, se ratifica el criterio establecido en el art. 19 sobre prevalencia de acuerdos en los tres supuestos ya referidos, con independencia de que dichos acuerdos hayan de superar el control judicial sobre la validez de la cláusula, por abusividad, con arreglo a la legislación española, cuando, como es el caso, no se trata de un pacto objeto de negociación individual, sino incluido entre las condiciones generales del contrato.

Pues bien, abstracción hecha su la validez con arreglo a lo establecido en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el pacto de sumisión a los Tribunales del Reino Unido no cumple con ninguno de estos requisitos que le harían prevalecer frente a lo dispuesto en el art. 18.1 del Reglamento 1215/2012 , según el propio art. 19 del mismo, porque no se trata de un acuerdo posterior al litigio; tampoco habilita a los consumidores para formular demanda ante tribunales distintos a los mencionados en la Sección Cuarta (los del domicilio de los propios consumidores o de la entidades demandadas); y, por último, siendo el caso que, como ya ha quedado dicho, con arreglo a lo establecido en el art. 63 del Reglamento, ha de considerarse domiciliada en Mijas (Málaga) a la contratante demandada " CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U", por lo que tampoco concurre este supuesto, porque los consumidores y esta entidad no tienen su domicilio en el mismo Estado, habida cuenta que aquéllos residen el Reino Unido.

En consecuencia, dicho pacto no es oponible a los consumidores y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento, las cuales, como ha quedado expresado, determinan la atribución de competencia para el conocimiento del presente litigio a favor de los órganos jurisdiccionales de España, puesto que se trata del Estado en que se halla domiciliada la sociedad mercantil contratante demandada en los términos antes expuestos.

La consideración de "consumidores activos" no se suscitó en la declinatoria, por lo que se erige en cuestión nueva que no tiene acceso al recurso, con arreglo a lo establecido en el art. 456.1 de la LEC , y, en cualquier caso, concurren todos los presupuestos previstos en el apartado 1.c) del Reglamento, porque no puede ser más claro que " CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U" dirige sus actividades específicamente al Reino Unido en el que se domicilian los consumidores, teniendo en cuenta, además, que su propia representación hace hincapié en que se trata de un contrato redactado en inglés, en el que se diseña la pertenencia a un club de vacaciones con arreglo a la cultura de dicho país y regido por la legislación británica, y aduce que se trata de una agencia de una entidad domicilia en la Isla de Man, cuya vinculación con las islas británicas, residencia de los consumidores, es indudable, tal y como se deduce, por ejemplo, de la Decisión de la Comisión Europea 2004/411/ CE de 28 de abril de 2004, según la cual la Isla de Man pertenece a la Corona británica (aunque no forma parte del Reino Unido ni es una colonia, lo que tendría su importancia a efectos de incumplimiento también de lo establecido en el art. 19.3 del Reglamento en caso de que se la considerase contratante), y goza de total independencia, excepto en cuanto a relaciones internacionales y defensa, ámbitos que son competencia del Gobierno del Reino Unido; mientras que los actos propios de los consumidores referentes al disfrute de períodos vacacionales en unos establecimientos u otros podrán ser objeto de valoración para la resolución sobre el fondo del asunto, pero no para la aplicación de las normas sobre competencia internacional, sujetas a lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012 ".

Ello nos lleva a desestimar la falta de competencia de los juzgados españoles reproducida nuevamente en esta alzada (alegación previa del recurso), rechazando este motivo de recurso

QUINTO.- También discute la parte apelante la ley aplicable (alegación segunda y tercera del recurso) ya que mantiene que es la ley inglesa atendiendo a la cláusula "S" del contrato que dice: "S. Ley: este contrato se interpretará de conformidad con la legislación inglesa y estará sujeto a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses".

Sobre la sumisión expresa a los Tribunales Ingleses ya nos hemos pronunciado en líneas precedentes. Y en cuanto a la aplicación de la ley inglesa, también se ha pronunciado la Sala cuarta de esta Audiencia en la sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada en el Rollo de Apelación 626/2018, donde decíamos:

"Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que "el presente contrato se rige por la legislación inglesa", de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, teniendo en cuenta, además, el contexto que ha quedado descrito anteriormente, del que se infiere la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.

Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo ( art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza" (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica".

Y lo expuesto es perfectamente aplicable al caso de autos, si bien, el contrato ahora objeto de litigio data de fecha 19 de agosto de 2013 y por lo tanto le es de aplicación la Ley 4/2012 de 6 de julio (RCL 2012, 946) , de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso al ordenamiento jurídico español la directiva 2008/122/CE (LCEur 2009, 147) .

SEXTO.- Los siguientes motivos versan sobre las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva invocadas nuevamente en esta alzada han de ser desestimadas, por cuanto respecto de la primera de ellas si bien es cierto que el poder general para pleitos suscrito por los actores a favor del despacho JLCA&AS-LAWYERS, S.L. se otorgó con carácter irrevocable, no lo es menos que los por otra parte, aparecen como firmantes del contrato objeto de la litis, compradores legitimados para instar la nulidad del contrato del que forman parte .", de manera que no ofrece duda que los derechos cedidos al despacho de abogados que defiende sus intereses lo fueron a otros fines relacionados con las relaciones derivadas del encargo profesional encomendado, ya que los actores fueron los únicos que con la entidad demandada suscribieron el contrato de compraventa cuya nulidad pretenden, estando por ello legitimados para el ejercicio de la presente acción.

En cuanto a la legitimación pasiva la apelante reitera en esta alzada su falta de legitimación pasiva manteniendo que Continental Resort Services actuó en todo momento por cuenta de su principal CLC Resort Developments Limited, siendo una simple mandataria comercial (alegación tercera del recurso).

Como se expresa en la citada sentencia de esta Sala de fecha 19 de julio de 2019: El artículo 10 de la LEC señala que "Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". Nos recuerda la STS de 28 de febrero de 2002 que "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar". Y en similar sentido se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 30 de julio de 1999 al exponer que "prescindiendo de los distintos supuestos con que cierta parte de la doctrina científica e incluso la jurisprudencial ha estudiado la legitimación procesal, hay que estimar a la misma como un presupuesto de la cuestión de fondo que tiene que dilucidarse en una contienda judicial que concreta quién o quiénes tienen que ser parte en la misma para que la actividad jurisdiccional produzca todos sus efectos. En otras palabras que la parte procesal sea titular activa o pasivamente del derecho que se estudia en el proceso". Y ninguna duda cabe, en el caso de autos, de la intervención de Continental Resort Services, S.L. en el contrato la entidad aparece como empres comercializadora constituida enEspña , con número de identificación fiscal B 92998285 y con domicilio social en Mijas Costa y que se identifica como la empresa que ofrece y vende los derechos fraccionales al pie del mismo la firma de persona autorizada por dicha compañía, lo que lleva a la Sala a concluir sin más su legitimación en autos para ser demandada .Ademas en el contrato 675075 se hace referencia a que la empresa es Continental Resort Services SLU , y todos los pagos deberán efectuarse a su favor En efecto, como se consigna: " .... A través de dicho Club -con sucursal en España, siendo público y notorio que su domicilio se halla en Mijas- se pretende asegurar a los socios los derechos exclusivos de ocupación de los apartamentos, apareciendo constituido dicho Club de Propietarios de Propiedad Fraccional por un socio fundador que es CLC Resort Development LIMITED (página 2 de 9, doc. 2 .6 -que se identifica como el vendedor-) y por los socios ordinarios que son los que van adquiriendo sus semanas, entrando a formar parte obligatoriamente de ese club. En el contrato la referencia a CLC (Club La Costa) es la siguiente: 3302730. La empresa vendedora es Club La Costa (UK) PLC Sucursal en España; todos los pagos debían efectuarse a su favor, -punto 5º del contrato-"... y deberán enviarse al Departamento de cuentas de CLC World Resorts & Hotels; CLC Resort Developments LIMITED y CLC Resort Management LIMITED celebraron un contrato de gestión que los demandantes se comprometieron a respetar, y que les vinculaba, al comprometerse a respetar las normas y el reglamento del sistema y a abonar los gastos de administración, cuya falta de pago conllevaría la suspensión de sus derechos, y podría dar lugar a la pérdida de los derechos fraccionales sin compensación (pág . 2 de 4, doc. 2.2/ D.H.). CLC Resort Management LIMITED aparecía como agente autorizado de la empresa comercializadora, y a ella debían dirigirse los socios cuando no quisieran ser contactados para serles ofrecidos productos o servicios.... Y era en el contrato de gestión el administrador."

Por lo que respecta a Club La costa UK PLC Sucursal en España , si aparece legitimada .Y en modo alguno obsta a lo expuesto el hecho de que se trate de una sucursal, como mantiene la parte apelante, puesto que no cabe duda que la vendedora en el contrato es la entidad Club La Costa UK PLC Sucursal en España registrada con establecimiento permanente en España, con CIF en España y con actividad propia, debiendo remitirnos a lo que dijimos en nuestro auto de Pleno de 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018): " los criterios de asignación de competencia que establece el Reglamento 1215/2012 no admiten derogación por esa circunstancia, pudiendo apuntarse, por el contrario, que justamente la salvedad que se establece en el citado art. 17, al referirse al punto 5 del art. 7, abunda en la concurrencia de competencia de la jurisdicción española, puesto que se establece en este precepto que una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro "si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos", habiendo considerado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que por sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se entiende "un centro de operaciones, que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal, dotado de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros, de tal modo que éstos, aun sabiendo que eventualmente se establecerá un vínculo jurídico con la empresa principal, cuyo domicilio social se halla en el extranjero, quedan dispensados de dirigirse a ella directamente, y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación" (STJCE de 22 de noviembre de 1978, asunto 33/78) y que el concepto de "litigios relativos a la explotación", según la misma resolución, no sólo comprende los relativos a los derechos y obligaciones, contractuales o extracontractuales, que atañen propiamente a la gestión dicha de la agencia, de la sucursal o del establecimiento en sí mismos, sino que también engloba los litigios relativos a las obligaciones contraídas por el centro de operaciones anteriormente descrito, en nombre de la empresa principal, y que se deban cumplir en el Estado contratante donde dicho centro de operaciones se halle establecido; de manera que, contrariamente a lo que sostiene la representación de la apelada, se establece un fuero específico para el conocimiento de litigios referidos a obligaciones contraídas con terceros por establecimientos secundarios de una persona domiciliada en un Estado miembro favorable a que los tribunales del Estado en que se halle dicho establecimiento sean competentes para su conocimiento".

Por otra parte estamos ante un grupo un grupo de empresas cuyo conglomerado es difícil de descifrar en cuanto a patrimonios y, especialmente, en cuanto a la total falta de claridad de sus responsabilidades contractuales. Esta Sala en múltiples ocasiones ha tenido ocasión de pronunciarse, en litigios con empresas , como las que hoy nos ocupa en relación con la existencia de un Grupo de Empresas que conforman el Club La Costa .".,estando las distintas entidades del grupo contratadas por los mismos administradores , administradores que controlan a la hoy demanda en este procedimiento A sí expresamente esta Sala lo reconoce en múltiples resoluciones en las que se ha examinado y resulto sobre la competencia judicial para la resolución de estos procedimientos entre las que cabe citar el auto nº 189 dictado con fecha 16 de mayo del 2019 en Rollo de apelación 345/ 18 donde textualmente se establece.

La existencia de un grupo de empresas consta asimismo reconocida en muchas otras resoluciones : Sentencia Audiencia Provincial de Valencia Sección 7º Rec 359/ 2011 , Sent AP Málaga de 6 / 04 / 2004 Recurso 507 / 2003 ; Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía nº 1060 / 2014 en asunto laboral en el que fue demandada Paradise Trading SLU y otras empresas de Club La Costa " donde se reseña .".. . la demandada intenta eludir a través de la artificiosa distinción entre producto vacacional que vendría dada por la simple denominación Club LaCcosta y de obligaciones que en tanto personas jurídicas se desprenderían del desenvolvimiento en el tráfico jurídico de las distintas sociedades involucradas en la Transacción .O sea aprovechándose de la confusión societaria creada , cuando asi le conviene se ampara en la simple actividad turítica a la que se dedica y cuando no es de tal modo se acoge a la inmunidad engendrada por la circunstancia de poseer una personalidad jurídica propia .... Es encontramos en realidad ante un conglomerado de empresas con la intención de dificultar o impedir que los perjudicados vean satisfechos sus legítimos intereses mediante el mecanismo instrumental de diluir los deberes dimanantes del contrato y la titularidad de los inmuebles afectados entre todos ellos con la consiguiente finalidad de tratar de proteger y ocultar a la entidad con solvencia suficiente para afrontar el cumplimiento de las obligaciones que pudieran surgir de los compromisos adquiridos .En consecuencia , el uso fraudulento que se hace de la misma con la finalidad de perjudicar a terceros conduce a la aplicación de la teoría del levantamiento del velo. "

Respecto de la cuestión planteada en este recurso, se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia Provincial sección 6, Fj 2 nº 276/ 16 de 25 de abril del 2016 ( Rec 130/ 14 "... en el sentido de que si bien una de las demandadas no figura expresamente como contratante, y, por ende y "prima facie", carecería de legitimación "ad causam", partiendo de la idea básica de que reiterada jurisprudencia proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se cree si con ello se comete fraude de ley o se perjudican derechos de terceros escudándose en que el/los entes societarios son distintos en su composición y estructura, no existiendo interrelación de clase alguna entre ellos, es por lo que está permitido penetrar en el substrato de las personas jurídicas a fin de evitar un mal uso de la personalidad en el ejercicio antisocial de su derecho, por lo que no se vacila en aportar el artificio de la sociedad mercantil para decidir los casos según la realidad, por lo que en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores ambos consagrados en la Constitución Española, se ha decidido prudencialmente, según los casos y circunstancias, por aplicar, por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe - artículo 7.1 del Código Civil -, la práctica de penetrar en el "substratum" personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de una ficción o forma legal -de respeto obligado, por supuesto- se puedan perjudicar intereses privados o públicos como camino del fraude - artículo 6.4 del Código Civil -, admitiéndose, por tanto, la posibilidad de que Jueces y Tribunales puedan penetrar -"levantar el velo jurídico"- en el interior de esas personas cuándo sea preciso para evitar el abuso de esa independencia - artículo 7.2 del Código Civil - en daño ajeno o de los derechos de los demás - artículo 10 de la Constitución Española -, haciéndose preciso descubrir cuándo el ente social es ficticio y se pretende con su apariencia eludir la verdadera posición que ocupa en su relación con otra u otras sociedades interpuestas, pretendiendo verter sobre la ficticia sociedad consecuencias patrimoniales o el cumplimiento del contrato en cuestión eximiéndose de cualquier clase de responsabilidad patrimonial ( SSTS 1.ª 28 mayo 1984 , 24 septiembre 1987 , 4 marzo 1988 , 12 noviembre 1991 , 7 y 12 junio y 1 diciembre 1995 y 8 abril 1996 , entre otras muchas), debiéndose añadir al respecto que no es preciso que la persona que realice el fraude de ley tenga conciencia o intención de burlarla, pues como señala la STS de 16 marzo 1992 , "fraude es sinónimo de daño o perjuicio conseguido mediante un medio o mecanismo utilizado a tal fin, valiendo tanto como subterfugio o ardid, con infracción de los deberes jurídicos generales, que se imponen a las personas, implicando, en el fondo, un acto "contra legem", por eludir las reglas del derecho, pero sin un enfrentamiento frontal, sino, al revés, buscando unas aparentes normas de cobertura indirecta, respetando la letra de la norma pero infringiendo su espíritu", considerándose como una cuestión de hecho el precisar en el caso concreto si ha habido actuación independiente de las diferentes sociedades demandadas o si, por el contrario, unas y otras quedan interrelacionadas entre sí en la negociación resuelta. "Continua la sentencia citada exponiendo " Ha de resaltarse que, por una parte, la propia sentencia recurrida se hace eco de las dudas que supone la existencia de una multiplicidad de empresas, a su vez, titulares de los apartamentos que integran el complejo, todas ellas con un mismo domicilio social sito en el extranjero y con un mismo apoderado, y, por otra, que la parte demandada apelada Sunset Beach Club S.A. reitera que su error ha sido haber elegido para su denominación el mismo nombre del complejo que explota "Sunset Beach Club". Pues bien, tanto las dudas que expresa la propia juzgadora de instancia sobre la legitimación pasiva de la referida codemandada como el error de elección de denominación que reconoce la anterior, debió llevar a la estimación íntegra de la demanda respecto de ambas codemandadas, habiéndose vulnerado en este sentido las normas sobre el onus probandi contenidas en el artículo 217 LEC pues el apartado primero de este precepto dispone: " Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones." En el caso enjuiciado, la confusa situación creada por el uso de nombres idénticos entre distintas personas jurídicas, con hasta cinco sociedades hace decaer la alegación de falta de legitimación de ambas para soportar de manera solidaria la acción ejercitada, sin que se haya demostrado, conforme lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , por las demandadas la ajeneidad del contrato y la total independencia sus patrimonios. En consecuencia no hay incongruencia, existiendo indicios claros de un actuar de mala fe con respecto a la interposición de empresas, por lo que resulta evidente que en virtud de la doctrina del levantamiento del velo existen un entramado de sociedades, apareciendo las demandadas en ambos contratos y no acreditada su independencia, están pasivamente legitimadas para soportar la acción ejercitada y de manera solidaria, pues en ambos contratos asumen cada una diferentes obligaciones de un contrato declarado nulo y por tanto le alcanza la condena solidaria de ambas, con independencia de la utilización de poderes en las que una figura como poderdante y otra como apoderada, creando una verdadera confusión de quien es quien como parte vendedora, quién es la comercializadora, quien es mandataria y en definitiva, creando una confusión que se esgrime para eludir responsabilidades, mientras que se sigue reclamando a los consumidores el cobro de cuotas anules. Interviniendo pues ambas sociedades, está acreditada su legitimación pasiva y deben responder solidariamente, lo que lleva a la desestimación del motivo.

Todo lo expuesto nos lleva asimismo al rechazo de este motivo

SÉPTIMO. - Al hilo de la ley aplicable, que ya se ha expuesto que es la ley 4/2012 de 6 de julio y, entrando en el fondo del litigio, la parte apelante mantiene en el cuarto motivo del recurso que el contrato celebrado es asimismo respetuoso con dicha ley y que los compradores fueron perfectamente informados de que lo que adquirían eran unos derechos de uso para alojarse en distintos complejos vacacionales, distinto del contrato de aprovechamiento por turno de inmuebles (motivo cuarto del recurso).

La sentencia apelada, en su fundamento jurídico segundo, párrafo segundo, señala: " .... Nos encontramos con que en el referido contrato existe una falta absoluta de determinación de su objeto, con vulneración de lo establecido en el artículo 23.2, puesto que ningún caso el derecho de aprovechamiento adquirido recae sobre un alojamiento concreto ni se especifica el período determinado de utilización. Esa indeterminación se hace patente cuando se indica que los puntos fraccionales no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada, estando la propiedad descrita ( NUM001 ) sobre un complejo que no se tiene referencia registral, con la única finalidad de identificarla con propósito de su venta... Resultando que los puntos fraccionados, no transfieren ni otorgan el derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta, siendo la propiedad asignada la de un complejo del que no se tiene referencia registral, resultando que al amparo de lo establecido en el apartado 7º, el contrato sería nulo de pleno derecho por desconocerse con precisión cuál fuese su objeto, no apareciendo tampoco con el contenido mínimo a que se refiere el artículo 30 de dicha ley. No puede, en definitiva, estimarse en modo alguno que el objeto del contrato esté determinado conforme a las prescripciones legales, no pudiendo concretarse a que meses se corresponden esas 2 semanas, no sabiéndose en definitiva qué era lo que se adquiría, sin que existiese un objeto concreto y seguro como lugar estable, para disfrutarlo. Se publicita,,,que el contratante posee una "fracción (participación) en una propiedad de CLC World, que después de 19 años de fabulosas vacaciones, se vende y recibe su parte de los ingresos netos", pero en modo alguno el contrato contiene una concreción temporal

Sin embargo, el motivo de apelación ha de ser rechazado. El contrato celebrado en modo alguno cumple con lo estipulado en la Ley 4/2012. Por el contrato de fecha 19 de agosto de 2013 los Sres. Eulalio Mariana adquieren el derecho exclusivo de uso (Derechos Fraccionales) por el número de Periodos Semanales equivalentes a los Puntos Fraccionales" (punto 2 del contrato) haciéndose constar expresamente que "Los Puntos Fraccionales no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada" (punto 4 del contrato), añadiendo que la propiedad que se describe en el contrato lo es solo con el objeto de identificarla con el propósito de su venta. De este modo los Sres. Eulalio Mariana adquirieron 1820 puntos que equivalían a dos semanas de ocupación y recibieron un "Certificado de Derechos Fraccionados" que les otorgaba "el derecho de utilizar Derechos Fraccionales en la propiedad asignada descrita en el apartado 2 del Esquema para el Periodo o Periodos Semanales o Periodos desde el Primer Año y Ocupación hasta la Fecha de Venta...".

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de productos, siendo significativa la sentencia de Pleno de 16 de enero de 2017 , si bien la misma se refería a la aplicación de la Ley 42/98 por ser los contratos de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, lo que no ocurre en el caso de autos en que el contrato celebrado lo es en agosto de 2013. En cualquier caso, en aquella sentencia dejaba claro el Tribunal Supremo que la misma finalidad tenía la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 comunitaria. Y decía el Tribunal Supremo en aquella sentencia que un contrato en el que "no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)". En definitiva, como expone la Magistrada de Instancia, el contrato de autos resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto.

A mayor abundamiento se incurre asimismo en vulneración del articulo 23. 4 de la Ley 4/ 2012 , en relación con el articulo 23. 7 al recoger la prohibición de vincular el derecho de aprovechamiento por turnos a una cuota indivisa de la propiedad , ni denominarse multi- propiedad , ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad .

Asi en la clausula 1º del contrato se obliga a los consumidores a participar en un sistema flexible en el que les es imposible determinar cuando ejercerán sus derechos estando sometidos la disponibilidad y exclusiva voluntad de la empresa . No transfiriendo ni otorgando el derecho de ninguna propiedad especifica . Recogiendo el punto 4 " Puntos Fraccionales : Somos conocedores de que la Suite se describe a continuación con el único propósito de identificarla a los efectos de permitirnos el ejercicio de un derecho preferencial a disfrutar en nuestras vacaciones en ella , según los Términos y Condiciones establecidos en las normas y su enajenación en la fecha de venta , de acuerdo con lo establecido en las Normas , asi como para poder realizar la posterior distribución al Propietario Fraccional de su correspondiente participación o participaciones de cincuenta y dos avas parte depositadas en fideicomiso por el Propietario Fraccional "

OCTAVO.- Siendo procedente la declaración de nulidad del contrato por las razones expuestas procede estudiar sus efectos y las cantidades a devolver, que han sido objeto de discusión en el presente contrato.

Por tanto analizaremos finalmente la condena dineraria establecida en la sentencia de instancia, debiéndose considerar , cuestión esta igualmente impugnada que el precio del contrato lo es de del contrato fue 29.263 euros libras, importe que lo constituye una valoración global de la operación, esto es la cantidad efectivamente abonada por los actores, por importe de 9.163 libras mediante financiación más la cesión de la titularidad los derechos que los actores tenían sobre otros derechos adquiridos con anterioridad en la Club la Costa , siendo el valor de Canje o Recompra por importe de 20. 100 libras

A.- Sobre la primera de las alegaciones, dicha cuestión ya nos pronunciamos en la sentencia nº 663/2021 de fecha 15/11/2021 (Rollo de Apelación 535/2020) con cita de la sentencia del TS de 27/01/2017 que decía:

" Mediante los contratos de 18 de noviembre de 2009 y de 10 de febrero de 2010, sin abonar precio, las partes procedieron a canjear los derechos correspondientes a las semanas adquiridas mediante el contrato de 17 de noviembre de 2008 por derechos correspondientes a otras semanas en otros apartamentos. Hubo por tanto una modificación del objeto del contrato concertado inicialmente y no la contratación de nuevos derechos de aprovechamiento. Puesto que, para los contratos como el concertado entre las partes en 2008, celebrados "al margen de la Ley", el art. 1.7 de la Ley 42/1998 establece la nulidad "de pleno derecho", hay que concluir que no cabe confirmación del contrato mediante la celebración de otros contratos con la misma estructura que el primero (adhesión a un club, falta de cumplimiento de todas las exigencias de contenido e informativas previstas en la Ley). Siendo nulo el contrato de 17 de noviembre de 2008 son nulas también las modificaciones objetivas de 2009 y 2010 y por ello, como consecuencia de la restitución propia de la nulidad, la demandada recobra los derechos que adquirieron los demandantes en virtud de tales contratos".

Por tanto sí debe incluirse para la determinación de cantidades el importe de la membresía adquirida anteriormente y por tanto hemos de tomar como precio del contrato el importe de 923.263 euros y no solamente el precio que se consigna en el contrato ,9.163,00 libras como precio del mismo .

La Magistrada de Instancia expone en el Fundamento de Derecho IV párrafo final: "El importe total cuya devolución se pretende por la declaración de nulidad que procede asciende al " precio de compra: 29.263 libras, con independencia de que el mismo sea el resultado de agregar a la cantidad a abonar financiada , el valor del canje o de recompra de 20.100 libras esterlinas por el contrato suscrito en 2010 . Podemos comprobar en autos que los actores adquieren los derechos de puntos fraccionados objeto de contrato mediante la cesión de la titularidad que los actores ostentaban sobre otros derechos de aprovechamiento adquiridos con anterioridad, que se valoraron en 20. 100,00 libras, y el abono fraccionado de 9163 libras, que figura como precio de compra en el contrato. Esta es la cantidad que debe tomarse como precio de la compra .

Por lo tanto, declarada la nulidad del contrato de fecha 19 /08 / 2013, la cantidad a devolver por la entidad Continental Resort Services vendrá determinada por el precio pactado en dicho contrato proporcional al tiempo que restara de vigencia del contrato de los derechos de aprovechamiento adquiridos con anterioridad que fueron objeto de permuta, dado el tenor del art. 1303 del CC y jurisprudencia aplicable, en el sentido de que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia de contrato, salvo que lo prestado no pudiera restituirse en especie, en cuyo caso habría de restituirse su valor en dinero, y no consta que los derechos cedidos no sean restituibles sino todo lo contrario

En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo 694/2018 de 11 diciembre (RJ 2018, 5440), en su Fundamento de Derecho X, decía:

"Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante, la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su "espíritu y finalidad". En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración pactada de 19 años de suscripción , duración reconocida por las partes del segundo contrato.

B).- El siguiente punto objeto de discusión para determinar las cantidades cuya restitución procede , versa sobre la procedencia de la condena al duplo de las cantidades abonadas , por la prohibición establecida en la ley de abonar anticipos durante el plazo establecido, art 12 de la Ley 4/ 2012 , que reseña es de 14 dias naturales , sin que en el cao que nos ocupa pueda ampliarse a tres meses y 14 días , solo aplicable si el empresario no hubiera facilitado al consumidor la información precontractual mencionada en el en el art. 9 , incluidos formularios , y en el caso que nos ocupa , son los propios actores los que acompañan con la demanda el documento informativo ( documento nnº 2.5 ) y no acreditan el incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 7 a 11 de la Ley 4/ 2012 , para tomar en consideración un plazo mayor , sin que el juzgador de instancia haya razonado este incumplimiento ni las razones que así lo concluyen .

Con base a todo lo expuesto , y analizada las pruebas practicadas , en el supuesto que nos ocupa , que no cabe la condena al duplo de la cantidad abonada al no contar acreditada ingreso por los compradores cantidad alguna dentro del plazo de desistimiento del contrato. En este sentido se ha denunciado por las apelantes error en la valoración de la prueba practicada sobre el particular a través de sus diversos apartados una "infracción en la valoración de la prueba". Se hace así necesario , por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Es criterio mantenido por esta Sala el de que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos. Como se ha apuntado, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes que, por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

-Examinando las pruebas sobre el particular y aplicando cuanto se ha expuesto esta Sala llega a conclusión diferente de la alcanzada por la juzgadora de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas .Es cierto y ya lo hemos razonado el precio del contrato, que se corresponden con el valor de los derechos vacacionales que los demandantes poseían con anterioridad y que entregaron a cuenta de los derechos vacacionales adquiridos objeto de litigio, aunque la entrega y efectividad de la cesión se difería a la fecha de otorgamiento del certificado de derechos fraccionales, que se otorgó el 16 /09 / 2013 expedido por CLC Resort Devepments LTD . mas de veinticinco dias después después de la firma del contrato, 19 /08/ 2013 y por tanto fuera del plazo de desistimiento, entiende la Sala que ninguna cantidad consta ingresada ingresaron como anticipo dentro del plazo de desistimiento de 14 días, pese a que manifestaron que abonaron dicha cantidad mediante transferencia, sin aportar prueba alguna de ello, pues no se produjo ingreso de cantidad alguna, sino que aquel importe obedece al valor de canje o de recompra de un contrato suscrito anteriormente. Con respecto a la primera cantidad En igual sentido véase la STS 533/2016, de 14 de septiembre, que sobre la cuestión litigiosa estableció: " ... Ahora bien, asiste razón a la parte recurrente en el sentido de que no puede considerarse como pago anticipado la aplicación de cantidades correspondientes a un contrato anterior -que queda sin efecto al ser sustituido por uno nuevo- y en consecuencia la condena a la demandada ha de quedar reducida a la cantidad de 30.000 euros, que es la que se entregó "ex novo" con ocasión de la celebración del contrato a que se refiere la demanda."

En cuanto a la segunda cantidad por importe de 9.163 libras esterlinas , se dice abonadas el mismo dia de la suscripción del contrato , si bien para su justificación se aporta como documentos nº 4.1 y 4.2 el contrato suscrito con la entidad financiera SHAWBROK , lo cual no implica ni tiene virtualidad probatoria para acreditar que el pago se realizara durante los 14 dias de desistimiento , maxime teniendo en cuenta que a su vez el contrato de financiación establece también un plazo de desistimiento de 14 dias .

Es por ello que a los fines que nos ocupa hemos de concluir que no queda acreditado : (i) que se hiciera un pago por transferencia bancaria por importe de 20.100 libras esterlinas ya que como se ha indicado se ha probado que el importe se corresponde con la permuta de derechos vacacionales que tenia el actor con anterioridad , y tal y como afirma la apelante hubiera bastado un justificante de la transferencia realizada de haber sido real. (ii) , tampoco se acredita la realización de un pago a las entidades apelantes de 9.163 libras esterlinas el 19 /08/ 2013, y como en el supuesto anterior , hubiera bastado documento acreditativo de la transferencia .

Resulta asimismo evidente que a tenor de las reglas que rigen la carga de la prueba corresponde su acreditación a los actores que reclaman el duplo de las sumas abonadas , sin que por todo lo expuesto la parte actora lo haya acreditado , y por tanto las consecuencias de la falta de pruebas solo a ellos puede perjudicar.

De igual modo, tampoco es aplicable al caso el pago duplicado por cuanto no consta tampoco consta la fecha en que la entidad demandada recurrente recibió de la entidad financiadora el importe financiado, prueba que igualmente correspondía aportar a los actores ex art. 217 de la LEC.

C).- . Fijado el precio del contrato , y la improcedencia de aplicar la sanción prevista legalmente de abonar el duplo solo cabe ya fijar la cantidades a restituir .Por tanto al precio del contrato fijado ,habrá de deducirse el tiempo disfrutado por los demandantes, 6 años, reconocidos (entre 2013 y 2019 fecha de interpelación judicial ), al estimarse y asi viene reconociendo reiterada jurisprudencia que el reintegro de las cantidades satisfechas no había se total, sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia, teniendo en cuenta la duración pactada de 19 años , al no constar fecha posterior ,remitiéndose el certificado Derechos fraccionales a la fecha de venta prevista para a los diecinueve años de suscripción , habiendo reconocido además el actor en el interrogatorio que este 2º contrato tenía una duración de 19 años

De igual modo, tampoco es aplicable al caso el pago duplicado por cuanto no consta tampoco consta la fecha en que la entidad demandada recurrente recibió de la entidad financiadora el importe financiado, prueba que igualmente correspondía aportar a los actores ex art. 217 de la LEC.

En consecuencia, procede estimar el motivo y, en su consecuencia, revocar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de que la condena impuesta debe reducirse al pago de la cantidad de 29. 263 libras ( 9.163 libras fijado como precio en el contrato + 20.100 libras de valor de canje o recompra de un aprovechamiento anterior) menos 9.240 ,96 libras ( 1540, 16 libras esterlinas valor de cada año de duración de contrato x 6 años de la utilización del aprovechamiento), lo que nos da un total de veinte mil veintidós libras ( 20.022,04 libras esterlinas ), todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC..

Procede, pues, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y de la demanda origen de este procedimiento, revocando la sentencia de instancia únicamente en cuanto a la cantidad que deberá devolver la entidad Continental Resort Services a los Sres. Eulalio Mariana , que será la de de libras o su equivalente en euros, junto con los mismos derechos de aprovechamiento adquiridos con anterioridad por estos que fueron objeto de permuta.

NOVENO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y la demanda origen de este procedimiento frente entidades Continental Resort Services S.L.U. Club La Costa UK PLC SUCURSAL DE ESPAÑA ,CLC RESORT DEVELOPMENTS LTD Y CLC RESORT MANAGEMENT LIMITED , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas a ninguna de las partes en ambas instancias, y ello sin perjuicio de mantener los pronunciamientos efectuados en la instancia con respecto a las entidades absueltas.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación