Sentencia Civil 336/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 798/2023 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión a resolver por esta Sala:

A) En el procedimiento de divorcio de los ahora litigantes, se dictó sentencia el 28 de septiembre de 2017 en la que, aprobando el acuerdo al que llegaron las partes, atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo (nacido el NUM000 de 2016, de 14 meses de edad en ese momento) y establece con el padre régimen de visitas de forma progresiva concluyendo en que: (c)uando el menor cumpla los cuatro año, ambos progenitores se someterán a Mediación Familiar para la posibilidad de establecer la custodia compartida, pues el padre tiene interés en ejercerla y no renuncia a ella, y si no se consiguiera el acuerdo, podrá ejercer las acciones pertinentes en el procedimiento de Modificación de Medidas.

B) El 1 de junio de 2021, D. Roberto (teniendo el hijo 5 años) presenta demanda de modificación de medidas a fin de que se establezca la guarda y custodia compartida del hijo por semanas alternas, a lo que se opuso la demandada.

C) La sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda al considerar que la madre se opone a la implantación de la custodia compartida, exponiendo determinados hechos de los que deduce la ausencia de capacidad del padre para atender al menor con seguridad: el padre tuvo un accidente con el coche, con el que golpeó el portón de la casa de los abuelos maternos, ocupando el menor el vehículo; el menor ha sido mordido por un perro que se encuentra en la vivienda de los abuelos paternos, donde el padre reside, resultando el menor con lesiones importantes, tanto físicas, como psíquicas ( el menor tuvo pesadillas y problemas de eneuresis); expresa que el padre no se implica en tareas tales como acudir a tutorías, y que el padre no sigue las recomendaciones médicas que la madre le traslada, por determinados problemas médicos puntuales del menor (problema de hongos, o salir con el menor pese a estar enfermo).

Todas estas cuestiones, no han sido objeto de tratamiento específico en el informe elaborado por el Equipo Técnico, de manera que de su detallada lectura, sólo consta que la madre comunica a la profesional que le realiza la entrevista, que "el menor fue atacado por un perro, durante su estancia en casa del padre, surgiendo desconfianza de que el menor se encuentre protegido y adecuadamente cuidado durante el tiempo que pasa en compañía del progenitor masculino, no dando por válidas las explicaciones del padre al respecto y dudando de que el perro no permanezca aún en el domicilio paterno".

Respecto a este extremo, no se detalla estudio específico, no constando tampoco, en el informe, el resto de los hechos relatados por la madre en relación al cuidado del menor.

De los interrogatorios de las partes realizados en el día de la vista, y del resto de la prueba aportada y practicada, apreciada en su conjunto, se desprende que la situación existente entre los progenitores se caracteriza por una intensa tensión y conflictividad, motivada, precisamente, por la distinta forma de atender al menor, pues el padre no siempre sigue las directrices de la madre, en especial, en cuestiones médicas, sin posibilidad de obtener acuerdos.

Además, son distintas las percepciones de cada uno de los progenitores respecto a las necesidades del menor (así, la madre dice que el menor quiere apuntarse a fútbol, y el padre dice que el menor no quiere ir a fútbol y que lo que quiere es hacer deporte), con el consiguiente riesgo de contradicción en el menor, y tampoco consta acreditada la total implicación paterna en las necesidades y atenciones del menor, en especial, en el ámbito educativo.

De lo actuado consta que el menor mantiene buenas relaciones con su padre, teniendo integradas a ambas figuras parentales, de forma igualitaria, debiendo considerarse que el padre ya tiene reconocida una amplia relación con su hijo, siendo suficiente para mantener y fomentar la relación paterno filial. Sin embargo, en estos momentos, y hasta tanto se normalizan las relaciones entre ambos progenitores, no se ha constatado en el procedimiento que la situación del menor precise del cambio que el padre solicita, por lo que tal como se solicita por el Ministerio Fiscal, debe de desestimarse la demanda.

D) Frente a la anterior sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea revocada y se establezca una guarda y custodia compartida del hijo, lo que fundamenta en que dicha sentencia incurre en infracción de la doctrina del Tribunal Supremo y en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- A partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:

"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges."

Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

Pero el artículo 91 CC, no afectado por la reforma de la Ley 15/15, continúa manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.", de la misma forma que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 LEC al establecer que podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas", y ello aun cuando este precepto fue reformado en otro extremo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

No obstante, mantiene el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto.

Por eso, el Tribunal Supremo no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida sin cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo ( STS de 17 de noviembre de 2015).

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 26 de junio de 2015, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( STS 162/2016, de 16 de marzo).

La referida STS 27/09/17 sigue esta misma línea valorando que cuando se dictó la sentencia de divorcio el menor tenía año y medio y ahora tiene seis, con lo que la nueva edad no es óbice para la existencia de un cambio en la guarda y custodia, pues entonces no podía ser conveniente la compartida, por su escasa edad, y ahora si podría ser, en evitación de petrificar su situación, habiendo sufrido el régimen de guarda y custodia compartida una evolución en la doctrina de la sala y de la sociedad en años posteriores, según las sentencias citadas de esta sala, sin que sea óbice al cambio de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente ( SSTS de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La STS de 17 de octubre de 2017 razona que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añade que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

Esto es, no se trata de un sistema excepcional que exige una acreditación especial sino el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 los siguientes criterios:

A) no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 );

B) Se prima el interés del menor y este interés, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia ni define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

En definitiva, en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

TERCERO.- En el caso enjuiciado, como recoge la sentencia de instancia, el 15 de julio de 2022 se ha emitido informe por el equipo psicosocial del Juzgado acerca de las habilidades parentales de los progenitores así como sobre la viabilidad de un modelo de corresponsabilidad y crianza conjunta, en el que se recoge que el menor manifiesta su deseo de estar más tiempo con su padre y que mantiene lazos de afecto y fuerte vinculación con ambos progenitores, los que presentan plena capacidad para el cuidado y atención del menor y aconseja un cambio en el modelo de custodia, al proponer una compartida, concluyendo en que, habiendo considerado por un lado la necesidad del menor de que ambos progenitores continúen participando activamente en su vida, como figuras de apego y autoridad sin exclusiones, que garantice un desarrollo psicológico equilibrado y, por otro lado, que ambos cuentan con disposición, capacidad, habilidades suficientes y posibilidad para atender al menor contando con apoyos familiares válidos que lo hacen compatible con sus respectivas actividades laborales, en el momento presente, se considera adecuado una alternativa de tiempo compartido frente a una custodia exclusiva, que no garantiza la frecuencia y continuidad de atención e implicación de ambos progenitores en la vida del menor. Se recomienda a ambos progenitores la necesidad de fomentar la comunicación y el diálogo en todos los temas referentes a la educación y crianza de su hijo, ya que la consecución de un consenso en este sentido es fundamental a fin de evitar al menor caer en contradicciones.

La sentencia de instancia, como se ha dicho, desestima la demanda fundamentando la no acogida del informe del Equipo psicosocial porque en el mismo no se analizan determinados hechos relatados por la madre de los que la juzgadora de instancia deduce la ausencia de capacidad del padre para atender al menor con seguridad, y siendo éste el punto de partida de la resolución judicial, considera la Sala que resulta erróneo pues sin cuestionar que todo informe pericial debe de interpretarse por el Tribunal conforme " a las reglas de la sana crítica" ex artículo 348 LEC, tampoco puede olvidarse la esencia de este tipo de pruebas, la cual se acuerda cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos ( art. 335 LEC), confiándose así en una persona que tiene determinados conocimientos la labor de ilustrar sobre determinados hechos que el Tribunal no puede apreciar por sí al carecer de esos conocimientos técnicos, y claro está que los medios que utilice o que elija el perito para dictaminar sobre las cuestiones que se someten a su saber profesional entran dentro de su pericia, en consecuencia, en este caso, si en el informe pericial no se recogen todas las conductas del padre que relata la madre, y que extensamente expuso la madre en el acto del juicio, quizá sea porque carecen de relevancia para resolver el objeto de la pericia, que no es otro que determinar psicológica y socialmente el sistema de guarda que más beneficia al menor.

Los hechos de los que concluye la sentencia de instancia en la ausencia de capacidad del padre para el cuidado del menor son dos: el primero se refiere a que, con el niño dentro del coche, el 4 de noviembre de 2020 el padre chocó contra el portón de la casa de los abuelos maternos cuando iba a entregar al menor, y el segundo consiste en que el 3 de julio de 2021 el perro que había en la casa paterna mordió en la cara al menor causándole peligrosas lesiones, estando desde entonces el menor en tratamiento psicológico al que lo derivó su pediatra.

Sin poder minimizarse el peligro para el menor de ambos hechos, considera la Sala que se tratan de casos negligentes o fortuitos que no hacen que el padre no esté capacitado para la custodia del menor al no deberse ninguno a conducta intencionada alguna, tratándose de casos aislados que no han vuelto a repetirse y así, por el accidente de coche se tramitaron en el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Málaga diligencias previas 1033/2020 en las que se dictó auto de sobreseimiento el 18 de enero de 2021 por entender que los hechos ocurridos eran daños imprudentes que no son constitutivos de delito y, respecto del perro, el animal fue sacado de la casa inmediatamente después de que mordiera al menor, sin que haya posibilidad de que vuelva.

A los anteriores hechos, la sentencia añade que el padre no se implica en tareas tales como acudir a tutorías, y que el padre no sigue las recomendaciones médicas que la madre le traslada, por determinados problemas médicos puntuales del menor (problema de hongos, o salir con el menor pese a estar enfermo).

Respecto de estas conductas, de la prueba de interrogatorio practicada resulta sin lugar a dudas que es la madre la que lleva la iniciativa en los cuidados del menor en relación a su educación y a su salud, lo que puede estar justificado porque hasta ahora era la madre la que ostentaba la guarda y custodia del menor en exclusiva, sistema que ambos progenitores habrán de modificar cuando cambien esos roles con el sistema de guarda y custodia compartida, en el que ya no tendrá objeto que el padre siga las recomendaciones de la madre, sino que serán ambos los que cuiden al menor por tiempos iguales y, por lo tanto, los que reciban y a su vez transmitan recomendaciones, lo cual no puede ser potestad exclusiva de la madre sino responsabilidad de la coparentalidad. Pero en todo caso del interrogatorio practicado con ambos progenitores no se deduce que el padre tenga una actitud negligente respecto del ámbito educativo del menor, estando perfectamente informado de sus tareas y evolución escolar, manifestando hablar con los profesores y con la tutora cuando va a recoger a la menor al colegio, y también en el mismo acto del juicio el padre se comprometió a seguir las indicaciones del pediatra y de la psicóloga que asisten al menor.

En relación a la conflictividad entre los progenitores apreciada por la sentencia de instancia como obstáculo para el establecimiento de la guardia y custodia compartida, también el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión referente a que una situación de conflictividad entre los progenitores constituiría un impedimento para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes y, al respecto, la STS de 7 de Junio de 2013 señala que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La STS de 29 Noviembre de 2013, (recogiendo la doctrina contenida en la STS de 22 de Julio del 2011) añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, " especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones " , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores".

En el presente caso queda acreditado que los progenitores se comunican a través de whatsapp o alguna vez por teléfono, y de estos hechos no cabe concluir en que esa relación sea mala para impedir el establecimiento de la custodia compartida al no perjudicar al menor en sus relaciones con cada uno de sus progenitores, lo que no ha sido ni tan siquiera hecho controvertido, debiendo indicarse que, en todo caso, la situación de conflictividad venía provocada por las múltiples entregas y recogidas del menor, con lo cual, deberá aminorarse o desaparecer con el sistema de guarda y custodia compartida en la que se reducen los momentos de interactuación entre los progenitores . Por otra parte, la posible incapacidad de ambos progenitores para mantener una comunicación frecuente y fluida que les impide solventar las incidencias que se plantean no es una circunstancia definitiva pues estará en la voluntad de ambas partes (también en la de la madre) superar esa posible incapacidad a fin de que, por el bienestar del hijo, puedan solventar las incidencias y problemas manteniendo el respeto hacia el otro progenitor y familia respectiva.

Tras este análisis, procede la estimación de la demanda al concurrir todos los requisitos jurisprudenciales exigidos para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, tomándose en consideración que cuando se dictó la sentencia de divorcio por el juzgado el menor tenía 14 meses y cinco años cuando se presenta la demanda de modificación de medidas (7 años y medio en el momento del dictado de esta sentencia de apelación), y fue la propia sentencia de divorcio, aprobando el acuerdo al que habían llegado las partes, la que estableció un régimen progresivo de relaciones entre el padre y el menor que culminaba con la guarda y custodia compartida a partir de que el menor tuviera cuatro años, lo que ya demuestra la apreciación por el Tribunal, por el ministerio Fiscal y por los progenitores de la concurrencia de los requisitos para el establecimiento de dicho sistema.

CUARTO.- En relación a la alternancia de los periodos en que el menor estará con cada uno de los progenitores, en la demanda se propone por semanas alternas y, frente a esta propuesta, nada se ha opuesto ni propuesto por la madre ni en la anterior instancia ni en esta segunda instancia, en consecuencia, como resuelve la referida STS de 29 de noviembre de 2013, como no existe un plan contradictorio sobre la forma del ejercicio de la guarda y custodia ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, dicha medida procede ser aprobada en esta sentencia de apelación al considerar que no implica perjuicio para el menor, no obstante, como dice dicha STS, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar del hijo pues son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la realidad del niño y quienes deberán adaptarlo a lo que les interese en cada periodo de crecimiento.

Se establece un régimen de visitas del hijo con el progenitor con el que en esa semana no conviva que deberán acordar las partes y, en caso de desacuerdo, se fija la tarde del miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, debiendo ser el menor reintegrado al domicilio por el progenitor que en ese momento no tenga su guarda y custodia.

Se mantiene el mismo sistema que hasta ahora para los periodos vacacionales del menor y aquellos otros días o fechas en que haya acuerdo entre los progenitores.

QUINTO.- Respecto a los efectos de la medida de la guarda y custodia compartida, ni nuestra legislación, ni los derechos forales, ni la legislación comparada establece norma alguna, lo que implica la inexistencia de límites a la hora de adoptar las medidas que las partes o, en caso de desacuerdo entre éstas, los Tribunales consideren las mas acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

El Tribunal Supremo ha reiterado (como antes lo hicieron otros Tribunales, entre ellos, STSJ de Cataluña de 31 Julio de 2008) que , en principio, el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, medida que procede acordar en este caso al no existir diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de un progenitor respecto del otro.

En relación al reparto entre los progenitores de los cargas económicas que genera el hijo, procede establecer el reparto de los gastos al 50%, concretándose las mismas en el fallo de esta sentencia.

SEXTO. - A pesar de haberse estimado íntegramente la demanda, procede la no imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada al concurrir la excepción prevista en el artículo 394.1 LEC de presentar el caso serias dudas de hecho y de derecho, lo que queda demostrado con el pronunciamiento desestimatorio de la demanda contenido en la sentencia recurrida, en consecuencia, como resuelve la STS de 11 de Abril de 2011, era fundamento suficiente para crear la "razonable apariencia" de obtener una decisión favorable por la demandada, lo que se traduce a los efectos del art. 394.1 LEC en la existencia de "serias dudas de hecho" que justifican la exclusión del principio del vencimiento. De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 LEC, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.