Sentencia Civil 305/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 860/2023 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Sentencia apelada.

Contra la sentencia cuyo fallo se ha transcrito, y que desestima la pretensión modificativa de la parte actora respecto al régimen de guarda y custodia de los hijos menores, pensión de alimentos, gastos extraordinarios, uso de la vivienda que fue familiar y sus anejos, régimen de traslado de los hijos durante el régimen de estancias y uso del vehículo que se describe en la sentencia, se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación. La sentencia apelada fundamenta la desestimación de la demanda en las siguientes consideraciones:

- Sobre la guarda y custodia de los hijos (Fundamento de Derecho Segundo): "El informe pericial emitido concluye la inconveniencia de modificar el régimen de guarda existente, haciendo constar la apreciada falta de vínculo del padre con los dos hijos mayores, habiéndose revelado en juicio que los menores perciben haber pasado situaciones comprometidas en compañía de su padre por aparente afectación grave por alcohol cuando estaba con sus hijos.

Los menores no desean modificar su situación actual y desean permanecer viviendo en compañía de su madre, por lo que no cabe acoger la pretensión del demandante, debiendo atenderse incluso a la recomendación de las peritos sobre ni imposición de régimen de visitas a los hijos con el padre, sino de forma flexible contando con la voluntad de los menores".

- Sobre la reducción de la pensión de alimentos en favor de los hijos y abono de gastos extraordinarios (Fundamento de Derecho Tercero): "No procede acoger la petición de la parte de reducir la pensión de alimentos a favor de sus hijos a importes inferiores al mínimo vital establecido en reiterada jurisprudencia menor, pues no ha acreditado el demandante encontrarse en situación de dificultad para subsistir que justificara esta petición.

Según manifestó el actor en juicio, su situación sería de práctica indigencia, pues sostiene que subsiste gracias a sus padres, y que son ellos los que le dan los carros de comida.

Esta situación resulta inverosímil atendido que el actor realiza actividad de agente de seguros, como él mismo explicó en juicio y no consta la falta de ingresos

durante estos años atrás, como detalladamente expone la parte demandada en su escrito de contestación, donde desglosa durante años anteriores los ingresos del demandado, en relación con los que le constaban al suscribir convenio, concluyendo acertadamente que no han disminuído sus ingresos; se hace remisión expresa a lo expuesto por la parte demandada.

Igualmente pone de relieve la parte demandada que le constan al actor varios inmuebles de su titularidad y que no han sido vendidos, por lo que necesariamente no debe ser real la insuficiencia económica que sostiene el actor.

Debe tenerse en cuenta que durante la tramitación del procedimiento se ha materializado la entrega de la vivienda familiar al actor por parte de la demandada, lo cual contribuye a mejorar la situación económica del actor.

Por los mismos motivos expuestos no procede acogerla petición de disminución de la carga del actor sobre los gastos extraordinarios de los hijos".

- Finalmente, y respecto al uso del vehículo Peugeot se razona (Fundamento de Derecho Tercero): "Sobre la entrega de vehículo Peugeot que interesa el actor frente a la demandada, nada ha probado la parte actora sobre cuál fuera la modificación de circunstancias que llevaran a entender que procede lo solicitado, respecto de lo que las propias partes pactaron en convenio, en virtud del cual el actor posee el otro vehículo familiar, Volvo.

Procede por tanto en virtud del art. 217.2 de la LEC desestimar la pretensión".

1.2. Recurso de apelación.

Contra dicha sentencia interpuso la parte demandante recurso de apelación que sustenta, en esencia, dado lo reiterativo de varios de los motivos, en que se ha producido error en la valoración de la prueba, pues la sentencia ahora recurrida vulnera lo dispuesto en los artículos 90 , 91 CC. y art 375, 216, 217 y 218 LEC, tanto en relación a la reducción de la pensión de alimentos (motivos primero y cuarto), como al uso de la vivienda (motivo segundo), uso del vehículo Peugeot (motivo tercero) y cambio del régimen de guarda (motivo quinto), finalizando el recurso con un último motivo sobre la denegación injustificada de medios de prueba (motivo sexto) .

1.3. Oposición al recurso.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son que "El apelante pretende sustituir el fundado e imparcial criterio del Juzgador de instancia por el suyo propio, sin aportar argumento alguno que permita llegar a las conclusiones que pretende basándose únicamente en su interpretación subjetiva e interesada de las pruebas practicadas en el acto de la vista del juicio oral", tanto en relación al régimen de guarda (motivo de oposición primero), como sobre la reducción de la pensión de alimentos (motivo de oposición segundo), uso de la vivienda familiar (motivo de oposición tercero) y uso del vehículo Peugeot (motivo de oposición cuarto). Finalmente niega la parte apelada irregularidad procesal alguna respecto a la inadmisión de las pruebas en la instancia (motivo de oposición quinto).

Igualmente, el M. Fiscal en su informe de fecha 14-3-2023 se opuso al recurso por las consideraciones contenidas en dicho escrito.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

De los anteriores antecedentes se deduce que la cuestión nuclear sometida a consideración de esta Sala es determinar si ha existido error o no en la valoración de la prueba sobre la alteración de circunstancias alegada en la demanda para justificar la modificación de cada una de las medidas que se detallan en la misma. Una adecuada resolución de tal disyuntiva requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se expresan.

2.1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

Como bien se indica en la sentencia de instancia, la modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa procede resolver cada una de las pretensiones modificativas articuladas en la demanda en la forma que seguidamente se expresan:

3.1. Sobre el régimen de guarda y custodia de los hijos.

Como hemos dicho, la sentencia deniega la pretensión de establecer un régimen de guarda y custodia compartida con base en el informe pericial emitido por el Equipo Técnico del Juzgado y la voluntad de los menores.

La sentencia ha de ser ratificada en este extremo, pues no se aprecia que haya existido error en la valoración de la prueba sobre qué tipo de régimen de guarda es el más beneficioso para los menores, habida cuenta de su edad de casi 16 y 13 años.

En efecto, ha de recordarse que dentro de los criterios a ponderar para individualizar y aplicar el interés del menor al caso de autos, el artículo 2.2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor señala : "b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior" Es de destacar que dicho criterio aparece situado en el precitado artículo en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Es más, afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". Elementos ambos que estarían haciendo referencia a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, el carácter dinámico de la personalidad de los menores y los cambios que el paso del tiempo producen en su percepción de la realidad, y, por qué no decirlo, de su percepción de los conflictos familiares en los que se encuentran envueltos y que tanto afectan a su desarrollo psicoemocional.

Y esa concreción del interés de los menores en el caso que nos ocupa es la que ha realizado la Jueza de Instancia, primero, escuchando a las menores por medio del ET, después, valorando sus manifestaciones para depurarlas de posibles "manipulaciones" parentales, y, finalmente, considerando que la custodia monoparental acordada en su día sigue reflejando el interés de los menores porque se adapta a sus deseos y recoge su derecho a participar en la toma de decisiones sobre un asunto que le afecta muy directamente, como es el modus vivendi con sus progenitores separados.

b) Igualmente, de los distintos parámetros que la jurisprudencia señala como determinantes a la hora de resolver sobre la modalidad de guarda más beneficiosa para los menores, la sentencia se apoya, en segundo lugar, en la continuidad de la figura del guardador primario, que desde hace muchos años ha sido la madre, así como en la continuidad de la organización familiar mantenida desde la ruptura familiar, conclusión que esta Sala debe ratificar. Nuevamente, ha de recordarse que la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia en el apartado 3 de dicho artículo señala que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos ambos que, igual que en el apartado precedente, apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, si el cambio, en este caso de la figura de referencia de las menores y de la organización familiar, pasando de convivir de forma estable con la madre a estar semanalmente de forma alternativa con cada progenitor, como propone el padre, les resulta imprescindibles a los menores, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional de ellos. Y eso es lo que ha hecho la Juzgadora de Instancia, y esta Sala comparte, pues la dinámica convivencial que ha existido habitualmente en el grupo familiar ha consolidado un modelo relacional que no debe ser alterado al estimarse dicho cambio perjudicial, o, al menos, no tan beneficioso como el actual para los menores. Es decir, que, frente a una custodia monoparental ejercida por la madre y que ha demostrado en la práctica y en el tiempo su adecuación al interés de los menores, la custodia compartida que se pretende por el padre no deja de ser una predicción especulativa sin garantías consistentes de acierto.

c) Finalmente, el juicio probático contenido en la sentencia es irreprochable, pues se sustenta en la prueba idónea para determinar el régimen de custodia más acorde con el interés de las menores, cual es un informe psicosocial emitido por profesionales cualificados, independientes y con una metodología adecuada.

A este respecto, y tratándose de determinar el interés de unos menores, ha de recordarse que dicha prueba es la más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, pues se ha evaluado a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Ha de señalarse que con ello se ha dado cumplimiento al artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados"., mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor.

Por tanto, fundamentar la decisión sobre la modalidad de custodia en un informe como el de autos, no solo no puede tildarse de error probatorio, sino que es lo correcto y lo exigido por la ley para determinar y concretar el interés de los menores en una situación determinada.

Y sentada la premisa de que la prueba pericial es la idónea para resolver la cuestión debatida, debe recordarse, igualmente, que su valoración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-2015 y 3-11-2016 por todas) ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, debiendo ponderarse, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio.

2- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

3.- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, ha de recordarse que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, o cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo. En el caso de autos ninguna de tales circunstancias concurre para que pueda ponerse en cuestión la valoración que hace la Juzgadora de Instancia del informe emitido, y esta Sala comparte las conclusiones del elaborado por los peritos psicólogo y trabajadora social, pues a la vista de su contenido no existe duda de que lo más beneficioso para los menores es la custodia monoparental ejercida por la madre.

Además, y respecto a la modalidad de guarda compartida que es la que se cuestiona en los presentes autos, ha de tenerse presente que, de los elementos determinantes de la viabilidad o no de la misma, debe valorarse, entre otros, la incompatibilidad de dicha modalidad de guarda con la predisposición manifestada por los hijos menores, cual es el caso de autos, en el que el hijo menor Elias no desea convivir habitualmente con el padre. Como se ha dicho más arriba, la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales, como ocurriría en el caso de autos.

Por todo ello el motivo referido al régimen de custodia de los menores ha de ser rechazado.

3.2. Sobre la reducción de la pensión de alimentos y forma de abono de los gastos extraordinarios.

El recurso de apelación fundamenta la impugnación de esta medida con base en tres argumentos: el acceso al mercado laboral de la madre, la peor situación económica del recurrente y los muchos gastos que este soporta.

Por su parte, la sentencia desestima esta petición, también, con apoyo en tres argumentos: la pensión propuesta por el padre de 100 euros por hijo no cubriría el mínimo vital, no se ha acreditado el empeoramiento económico del recurrente y la entrega del uso de la vivienda que fue familiar ha mejorado la situación económica del apelante.

Tampoco esta pretensión modificativa puede prosperar, pues los argumentos explicitados en la sentencia son correctos para su denegación.

1.- En primer lugar, ha de señalarse que la pensión fijada y combatida en este proceso es de 200 euros al mes por hijo,

Sentada esa premisa, ha de recordarse que esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la necesidad de fijar una cuantía mínima o de subsistencia como pensión alimenticia en los procesos de ruptura familiar, cualesquiera que sean los ingresos del obligado al pago ( Sentencias de 4-6-2019, 8-5-2020 y 16-6-2020, Ponente Sra. Puente Corral), señalando como argumentos en los que apoyar tal aserto los siguientes:

a) La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos, aunque se carezca de recursos.

b) Ha de predicarse un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

c) Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015, el interés superior del menor se sustenta, entre otros contenidos, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo " en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 de este mismo texto legal .

Partiendo de lo dicho por el Tribunal Supremo y coincidiendo con lo sustentado por el esta Sala, las Audiencias Provinciales vienen fijando la denominada "pensión mínima o de subsistencia" como regla general, aunque el obligado al pago carezca de ingresos, salvo supuestos muy excepcionales, fijando su cuantía en una horquilla que oscila entre los 150 y los 180/200 euros por hijo.

Aplicando al caso de autos las consideraciones jurídicas expuestas, el argumento de que la pensión fijada en su día no es proporcional a los ingresos del recurrente carece de sustento, pues en supuestos de pensiones mínimas o de subsistencia como la que nos ocupa, la posible contradicción que pueda producirse entre los parámetros que señala el artículo 146 del Código Civil para cuantificar las pensiones (caudal y medios de quien la abona y necesidades de quien la recibe) ha de resolverse siempre a favor del alimentado, en primer lugar, por la naturaleza jurídica de la pensión que deriva de la patria potestad respecto a los dos hijos menores y, en segundo lugar, porque de reducirse la pensión dejarían de cubrirse necesidades básicas de los hijos y, por tanto, se estarían incumpliendo las obligaciones inherentes a dicha institución conforme a los artículos 110 y 154 del Código Civil.

A igual conclusión se llega si se examina el Sistema de Tablas Orientadoras de Pensiones elaborado por el CGPJ, pues dicha proporcionalidad empieza a partir de 700 euros de ingresos del obligado al pago (véase la Memoria Explicativa), rigiendo de ahí para abajo la denominada "pensión mínima o de subsistencia" a la que se ha hecho mención en el apartado 2.3.

Por todas esas razones se considera que la cuantía de 200 euros al mes para un hijo ha de ser mantenida, con la consideración de pensión mínima o de subsistencia, más aún cuando al haber dejado de usar la vivienda familiar, la madre cubre desde entonces a su cargo y en exclusiva el derecho de habitación de los hijos comprendido en el más amplio de alimentos conforme a lo previsto en el artículo 142 del C. Civil.

2.- En relación a la mejor situación económica de la madre al haber accedido a un empleo, tampoco puede prosperar, pues ha de recordarse que, salvo supuestos excepcionales, en pensiones alimenticias de hijos menores con custodia exclusiva, los ingresos del progenitor custodio son secundarios a la hora de cuantificar las pensiones y, por tanto, también su oscilación a la hora de revisarlas. Así vemos que el artículo 146 del Código Civil habla del caudal de o medios de quien abona la pensión y las necesidades de quien la recibe como parámetros determinantes de la cuantía de la pensión. Por su parte el artículo 103-3ª considera que la contribución a las cargas del matrimonio (en el caso de rupturas familiares, el sustento de los hijos) del progenitor custodio es el trabajo que supone la atención de los hijos menores comunes, y cuando los hijos son mayores de edad, el progenitor con el que conviven les presta los alimentos manteniéndoles en su compañía ( artículo 149 del C. Civil).

Por todo ello, el acceso al mercado laboral de la madre no se considera relevante a la hora de reducir la cuantía de la pensión de alimentos, más aún, cuando, como en el caso de autos, ello supondría rebajarla por debajo del mínimo vital, además de que la madre como se ha dicho antes, cubre en exclusiva el derecho de habitación de los hijos.

3.- Finalmente, tampoco se ha probado el empeoramiento de la situación económica del padre recurrente.

Aplicando las consideraciones expuestas en el apartado 2.2 sobre el error en la valoración de la prueba al supuesto de autos ha de indicarse que, en primer lugar, el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba sobre dicho extremo, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, en segundo lugar, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento, respecto a que la situación económica y laboral del recurrente no es peor que la que tenía al fijarse la pensión en 2017, no siendo tal afirmación ilógica, incoherente o absurda a la vista de la prueba practicada, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia y es compartida por esta Sala. En efecto, el recurrente sigue trabajando en la misma actividad que cuando se fijó la pensión, y de las declaraciones fiscales obrantes en autos se deduce que los ingresos del recurrente desde 2017 a 2021 no han disminuido, sino que han tenido un incremento regular o se han mantenido, siendo, en todo caso, actualmente superiores a los del año inicial del término de la comparación. Por tanto, no hay una alteración sustancial desde la perspectiva de los ingresos del obligado al pago de la pensión.

Y respecto a los gastos que dice soportar el recurrente como argumento sobre el que apoyar la reducción de la pensión fijada en su día, ha de rechazarse tal alegación, pue la Sala no comparte dicho razonamiento, pues conforme al artículo 146 del C. Civil los parámetros determinantes para fijar la cuantía de la pensión de alimentos son el caudal y medios del obligado al pago y las necesidades del alimentista, en este caso los hijos, no pudiéndose computar, salvo supuestos excepcionales como los previstos en el artículo 152.2º del C. Civil (mera subsistencia), los gastos que tenga el alimentante, pues, al haber hijos menores de edad, su derecho de alimentos es preferente, además de que el nivel de gasto del alimentante es algo subjetivo que depende de cada persona y de sus deseos. Igual razonamiento se realiza en el apartado 3.2 de la Memoria Explicativa de las tablas Orientadoras del CGPJ que señala "En la determinación de los ingresos netos no se descontarán las retenciones de sueldo o anticipos que pueda soportar el perceptor, ni las cargas propias que se atiendan con dicho salario (hipoteca, alquiler) dado el carácter preferente de la pensión alimenticia en favor de hijos menores". Finalmente, y como bien se señala en la sentencia, la plena disponibilidad de la vivienda que fue familiar por el recurrente, supone una evidente mejora de su nivel de gasto, especialmente en el de carácter habitacional, al poder disponer libremente de dicho inmueble.

Por todo ello, la Sala considera que la cuantía fijada en la sentencia de origen de 200 euros al mes para cada hijo, por ser proporcional a los medios y caudal del alimentante y a las necesidades de los hijos y cubrir exclusivamente las de carácter básico, es acorde con los artículos 93 y 146 del C. Civil y debe ser mantenida.

E idéntico razonamiento ha de realizarse respecto a la pretendida modificación del reparto de gastos extraordinarios, que ha de mantenerse en el porcentaje fijado en la sentencia que se pretende modificar.

3.3. Sobre el uso de la vivienda familiar y el vehículo Peugeot.

Ninguna de ambas pretensiones puede prosperar.

Respecto al uso de la vivienda familiar, se ha producido una satisfacción extraprocesal de la pretensión, al haber cesado voluntariamente la madre en el uso que le venía atribuido, no habiendo quedado acreditado el no uso que se alega en el recurso como causa de extinción del mismo, además de que tal argumento sería una cuestión nueva introducida en esta alzada, pues no se planteó en la instancia, dado que el propio recurrente en su demanda reconoce como causa de la extinción pedida la diferente situación económica de los excónyuges, como lo demuestra el tenor literal de la justificación que allí se contiene: " Esto lo solicitamos ya que la posición económica de mi cliente es sumamente precaria y aun mas si la comparamos con la situación económica de la demandada , la cual esta actualmente viviendo en un domicilio sobre el cual no tiene que pagar ningún tipo de recibo ni por alquiler ni por hipoteca ..."

Y sobre el uso del vehículo Peugeot, al haberse rechazado el empeoramiento de la situación económica del recurrente, tampoco puede prosperar tal petición basada en la misma, debiendo estarse a lo que se resuelva en la liquidación del régimen económico matrimonial o de los bienes comunes.

Finalmente, el último motivo del recurso (indebido rechazo de las pruebas propuestas en la instancia) carece actualmente de sustento y contenido, dado que este Tribunal resolvió sobre dicha cuestión en el auto de fecha 12-9-2023, desestimando la práctica de tales pruebas en esta alzada.

Por todo ello, el recurso interpuesto ha de ser desestimado.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Saturnino.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación