Sentencia Civil 299/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1233/2023 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Recurso de apelación.

Contra la sentencia cuyo fallo se ha transcrito, y que desestima la demanda inicial y estima parcialmente la demanda reconvencional fijando las medidas que han sido transcritas respecto al hijo común de las partes, concretamente estableciendo una custodia compartida y fijando en 150 euros al mes la pensión de alimentos con cargo al padre, se alza la parte demandante inicial y demandada en reconvención, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, impugna las medidas relativas al régimen de custodia, pensión de alimentos y ayuda al alquiler, y régimen de patria potestad, recurso que fundamenta en los siguientes motivos:

- Solicitud mantenimiento custodia en exclusiva para Dª. Tomasa. Error en la valoración de la prueba. Indefensión en cuanto a la aportación de prueba en momento procesal oportuno. Vulneración de artículos 265, 270, 281, por aplicación inversa del 283 y 286 de la LEC. Vulneración del artículo 285.2 LEC. Vulneración de los requisitos Jurisprudenciales para decretar una custodia compartida. Medida decretada contraria al favor filii. Basa este motivo el recurrente, en síntesis, en que el padre tiene un horario laboral incompatible con la custodia compartida, no ejerce las visitas de forma directa, existen malas relaciones entre las partes, se han producido incidencias en el régimen de visitas y hay falta de vínculo entre padre e hijo.

- Solicitud de Pensión de alimentos de 550 € y Ayuda del alquiler de

230 € a cargo de D. Aquilino; Error en la valoración de la prueba. Indefensión en cuanto a la aportación de prueba en momento procesal oportuno. Vulneración de artículos 265, 270, 281, por aplicación inversa del 283 y 286 de la LEC. Vulneración del artículo 285.2 LEC.

- Patria Potestad compartida, habiendo ya solicitado en demanda se le atribuya a la madre de forma exclusiva para asuntos sanitarios, educativos y administrativos por no ejercer el padre sus deberes paternofiliales. Obstrucción por parte del padre en todo.

- Finalmente, se realizan determinadas manifestaciones en relación a la solicitud de rectificación de la sentencia y a la infracción de garantías procesales.

1.2. Sentencia apelada y fundamentación de las medidas adoptadas.

Por su parte la sentencia de instancia fundamenta las medidas adoptas, básicamente el régimen de custodia compartida y la cuantía de la pensión de alimentos fijada, en las siguientes consideraciones:

- Sobre la custodia compartida (Fundamento de Derecho Tercero): La Jueza de Instancia basa su decisión en el informe del Equipo Psicosocial del Juzgado, el interés del menor y los deseos de este expresados en su audiencia ante los profesionales del ET, así como en las capacidades del padre para ejercer la custodia compartida. Se señala expresamente: "En el presente caso, debe de estarse a las recomendaciones del Equipo Técnico del IML, considerando que será de interés para el menor, la custodia compartida que por el mismo se recomienda. Así, ha de tenerse en cuenta que del interrogatorio del demandado, se demuestra que el padre conoce las necesidades del menor, desprendiéndose además, su interés y capacidad para el ejercicio de la custodia. Así, han de tenerse en cuenta los siguientes hechos y datos recogidos en este procedimiento: El menor Leonardo cuenta con siete años, nació el NUM000 de dos mil quince, y de la exploración realizada por las profesionales del Equipo Técnico, éste expresa su deseo de estar más tiempo con su padre ...Además, según el informe del Equipo Técnico, han de tenerse en cuenta sus consideraciones tales como que: -Ambos obtienen en el CUIDA un perfil de habilidades parentales adecuado. Presentan en general capacidades y habilidades afectivas, educativas, asistenciales y promocionales para llevar a cabo el ejercicio parental y las responsabilidades inherentes a la crianza, seguridad y protección del hijo menor. Son padre y madre comprometidos, con deseo y predisposición a permanecer implicados en la vida del hijo común. Muestran autonomía personal, se perciben como buenos padres y conocen las necesidades del hijo menor, participan en la función educativa, socialización e integración social del mismo".

- Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos (Fundamento de Derecho Quinto) se señala: " Las circunstancias de las partes son las mismas que las que se tuvieron en cuenta en el procedimiento de guarda y custodia, pues en su día se tuvo en cuenta que la madre trabajaba por contratos temporales que alternaba con periodos de desempleo, y en la actualidad, se encuentra desempleada desde mayo de 2.021. Según consta en el informe del Equipo Técnico, refiere experiencia laboral en el mismo sector en diferentes empresas y en el sector de la Banca como gestora comercial y administración. Sus ingresos proceden del cobro de la Ayuda familiar por desempleo. (465 €/mes) y reside en, DIRECCION000 (Málaga) en régimen de alquiler (470€/ mes).

Por su parte, el padre continúa regentando un negocio de hostelería, a lo cual ya se dedicaba cuando se regularon las medidas (pues no se le dio verosimilitud, en su día, al trabajo de camarero para el que fue contratado en dicho momento, con el cierre del local que regentaba, y de hecho, el que regenta en la actualidad, lo hace desde fechas inmediatas al dictado de la sentencia en el procedimiento de guarda y custodia).

Por ello, debe considerarse que aún con una custodia compartida, existe una evidente desigualdad en relación a la situación económica entre los progenitores, ante cuya situación, nuestro Tribunal Supremo tiene establecido que es compatible el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de uno de los progenitores. En base a ello, debe de mantenerse una pensión a cargo del padre para la madre, que sólo ha de moderarse levemente, considerando que el cambio que aquí se establece sólo afecta a dos pernoctas, y ello, no supone un cambio sustancial para modificar las obligaciones económicas del padre ..."

1.3 Oposición al recurso.

A dicho recurso se opuso la parte apelada y el M. Fiscal.

La primera sostiene que no ha existido error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias ponderadas en la sentencia para acordar la custodia compartida y, muy especialmente, del informe pericial emitido por el ET del Juzgado. Sobre la cuantía de la pensión de alimentos se alega que "... lo que se pretende de contrario es fijar una serie de medidas como si se tratara de una demanda de fijación de medidas paterno filiales ex novo es decir como si no hubiera existido una sentencia anterior, al seguir discutiendo y planteado cuestiones ya juzgadas y resueltas en la resolución judicial que se pretende modificar Nos encontramos ante una DEMANDA DE MODIFICACION de medidas sin que por la parte recurrente se haya acreditado la concurrencia de cambio en las circunstancias". Finalmente, respecto a la atribución en exclusiva a la madre de determinadas facultades de la patria potestad, se alega que no existe causa para tan grave medida, pues no han sido reiterados los desacuerdos entre los progenitores sobre su ejercicio.

Por su parte el M. Fiscal en su informe de 24-11.2022 interesó la desestimación del recurso al haberse adoptado el régimen de custodia compartida con base en el informe pericial elaborado por el ET del Juzgado, encontrarse el menor bien integrado en ambos ambientes y no existir graves discrepancias educacionales ni malas relaciones entre los progenitores.

Sí hace constar el M. Fiscal su desacuerdo con la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia que interesa se eleve a 250 euros mensuales.

SEGUNDO.- Decisión del recurso. Primer motivo: Sobre la modalidad de custodia.

Centrada la controversia planteada en este primer motivo del recurso, básicamente, en la modalidad de custodia que debe fijarse, contraponiéndose la tesis de la parte recurrente (la madre) de que siga siendo monoparental en su favor como hasta ahora, y la del padre y del M. Fiscal de que sea compartida, tal y como se ha acordado por la Jueza de Instancia, una adecuada resolución de este primer motivo del recurso requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Consideraciones jurídicas previas.

2.1.1. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10- 2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

c) Finalmente, ha de recordarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la ley orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia supone que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto, en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Y ello es así, pues dicho concepto aparece recogido hasta en tres apartados de dicho artículo: en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo, el último inciso).

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

2.1.2. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

El interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de controversia sobre el régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta beneficiosa al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico- emocional del menor.

3.-Importancia de los informes periciales o dictámenes de especialistas a la hora de determinar cuál de las modalidades de guarda responde mejor al interés del menor.

Dado que en la ponderación del interés del menor en supuestos de conflicto sobre su guarda aparecen conceptos referidos a los menores y su entorno como sentimientos, madurez, desarrollo y evolución personal, entorno familiar adecuado, relaciones familiares, transcurso del tiempo en su desarrollo, estabilidad familiar y emocional o capacidad personal, entre otros, parece ineludible que una adecuada integración de tales conceptos o criterios en la decisión que se proponga o adopte, requiere de la intervención en el proceso de especialistas de las ciencias de la psicología que evalúen tales elementos en el caso concreto de que se trate. Esa necesidad no es un mero desiderátum, sino que viene impuesta por el propio artículo 2 de la LO 1/1996 que comentamos, al señalar en su apartado 5 b) la necesidad de que en los procesos donde se adopten este tipo de decisiones intervengan profesionales cualificados o expertos y en las decisiones especialmente relevantes se cuente con informes colegiados de técnico especializados en los ámbitos adecuados.

2.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, este Tribunal ha de ratificar la sentencia recurrida en lo relativo al régimen de guarda y custodia compartida acordada, pues el mismo es acorde al interés del menor al que se refiere este procedimiento, y se considera que la decisión adoptada es conforme al artículo 92 del C. Civil y a la jurisprudencia que lo interpreta, dado que ambos progenitores están capacitados para el ejercicio de la custodia, pueden desarrollarla de forma compartida y no se aprecian circunstancias de relevancia que sean obstáculo para la misma. Concretamente, y así se recoge en la sentencia, son elementos determinantes en la interpretación y concreción del interés del menor en esta modalidad de custodia los siguientes:

a) Se sustenta en prueba idónea para determinar el régimen de custodia más acorde con el interés del menor, cual es un informe psicosocial emitido por profesionales cualificados, independientes y con una metodología adecuada.

A este respecto, y como hemos apuntado más arriba, tratándose de determinar el interés de un menor, ha de recordarse que dicha prueba es la más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, pues se ha evaluado a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las capacidades de los progenitores, las relaciones del menor con cada uno de ellos y las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Ha de señalarse que con ello se ha dado cumplimiento al artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados"., mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor. Omitir esa perspectiva multidisciplinar y fiar la adecuación de la decisión respecto al menor al exclusivo criterio de una sola persona, el Juzgador de Instancia o la parte, y con una sola perspectiva, la jurídica, no es correcto, insistimos, cuando, como en el caso de autos, se trata de situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niño) que resultan muy difícil comprender por un solo observador, por mucha experiencia que se tenga en este tipo de asuntos. Y de esa dificultad surgen muchas posibilidades de que la decisión que se adopte no sea la correcta en términos del superior interés de los menores.

Por tanto, fundamentar la decisión sobre la modalidad de custodia en un informe como el de autos, realizado por un perito psicólogo/a y otro trabajador/a social no solo no puede tildarse de error probatorio, sino que es lo correcto y lo exigido por la ley para determinar y concretar el interés de los menores en una situación concreta como la que nos ocupa.

Y sentada la premisa de que la prueba pericial es la idónea para resolver la cuestión debatida, debe recordarse, igualmente, que su valoración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-2015 y 3-11-2016 por todas) ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, debiendo ponderarse, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio.

2- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

3.- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, ha de recordarse que en la prueba pericial se vulneran las reglas de la sana crítica, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, o cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

En el caso de autos ninguna de tales circunstancias concurre para que pueda ponerse en cuestión la valoración que hace la Juzgadora de Instancia del informe emitido, y esta Sala comparte su conclusión de que a la vista de su contenido no existe duda de que lo más beneficioso para el menor, tal y como recomiendan los profesionales especializados que lo han realizado, es la custodia compartida acordada en la sentencia.

Y frente a las anteriores consideraciones , no pueden compartirse las críticas al contenido del referido informe que se vierten en el recurso, pues las mismas no son más que apreciaciones subjetivas de la parte recurrente, estimando este Tribunal, por el contrario, que las valoraciones psicosociales y forenses contenidas en el mismo y las conclusiones que se extraen de ellas son coherentes, lógicas y están bien construidas, debiendo prevalecer frente a la opinión de la parte, más aún cuando al referido informe no se le imputa error de metodología, ni a los peritos actuantes tacha alguna de parcialidad, salvo no haber cursado visita a la vivienda del padre, omisión que no se considera relevante, pues la madre no alegó inadecuación del domicilio paterno para el desarrollo de la custodia compartida cuando contestó la demanda reconvencional, basando su oposición en otras varias circunstancias, pero no en la falta de comodidades del referido inmueble, ni pueden deducirse tales carencias de la simple manifestación del menor de compartir habitación con el padre para dormir, situación esta que en absoluta es impeditiva de la custodia compartida acordada.

Finalmente, la vulneración del derecho de defensa basado en haber recibido la parte recurrente el informe pericial a menos de 24 horas de la vista, tampoco puede estimarse, pues se omite la única petición lógica que iría anudada a dicha indefensión, cual sería la nulidad de la sentencia y retroacción del procedimiento al momento en que se cometió dicha falta procesal.

b) En segundo lugar, la modalidad de custodia compartida responde a los deseos del menor.

Como hemos visto (2.1.2), los deseos del menor son uno de los criterios más relevantes para su concreción conforme al artículo 2 de la LO 1/1996. Es más, afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". Elementos ambos que estarían haciendo referencia a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, el carácter dinámico de la personalidad de los menores y los cambios que el paso del tiempo producen en su percepción de la realidad, y, por qué no decirlo, de su percepción de los conflictos familiares en los que se encuentran envueltos y que tanto afectan a su desarrollo psicoemocional.

Y esa concreción del interés del menor en el caso que nos ocupa es la que ha realizado la Jueza de Instancia, primero, escuchando al niño por medio de las profesionales del ET, después, valorando sus manifestaciones para depurarlas de posibles "manipulaciones" parentales, y, finalmente, considerando que la custodia compartida acordada refleja el interés del menor porque se adapta a sus deseos ( "me gustaría estar más tiempo con papá, "me gustaría dormir el domingo con papá", "una semana con papá y una semana con mamá lo veo bien, el mismo tiempo") y recoge su derecho a participar en la toma de decisiones sobre un asunto que le afecta muy directamente, como es el modus vivendi con sus progenitores separados.

c) Y, en tercer lugar, la custodia compartida se apoya en la estabilidad del menor, pues como se recoge en la sentencia y esta Sala comparte, el nuevo régimen de estancias fijado, que ha de recordarse es distinto del propuesto por el padre de semanas alternas, no supone más que la introducción de dos pernoctas más con el padre a la semana (domingo y martes), es decir no hay un cambio notable en las rutinas diarias del menor y ello reduce los riesgos que tal modificación podría suponer.

En definitiva, confirmando lo decidido en la instancia, se estima que lo más acorde al interés superior del menor en las actuales circunstancias es otorgar su guarda y custodia compartida, pues conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, esta modalidad de guarda responde:

a) A los deseos y sentimientos del menor expresados suficientemente (2.b).

b) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues se estima que ambos progenitores tienen capacidad para cubrir las necesidades emocionales del menor, tal y como viene sucediendo desde la ruptura familiar.

c) Se ha tenido en cuenta la edad del menor apartado (3.a), y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para él (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición de una medida (convivencia exclusiva con la madre) que el menor no desea.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en el recuro, pues, reiteramos son interpretaciones subjetivas y sesgadas del interés del menor que no pueden compartirse. Concretamente, no se comparte que la delegación en terceras personas de la guarda sea constante ni perjudicial para el menor, pues la única delegación reconocida es en los abuelos paternos, espontáneamente expresada por el menor, y ello no solo no es perjudicial, sino que ayuda a consolidar los lazo del menor con la familia extensa. Tampoco puede ser óbice para la custodia compartida la mala relación de los progenitores, pues tal circunstancia no es detectada como patógena en el informe pericial respecto al menor, ni los peritos la evalúan como relevante; es más, en autos consta que cuando hubo discrepancia en la elección de centro escolar, los adultos llegaron a un acuerdo (documento/acuerdo de 11-5-2021) en el que no solo resolvían de mutuo acuerdo dicha discrepancia de patria potestad, sino que incluso incrementaban el tiempo de estancia del menor con el padre, todo lo cual demuestra que, al margen de sus conflictos interpersonales como adultos, la relación de los progenitores cuando se trata de cuestiones atinentes al menor no es tan negativa como se describe en el recurso. Por último, la falta de vínculo padre/hijo alegado en el recurso se ve objetivamente desmentida por el informe pericial que describe unas relaciones paternofiliales totalmente normalizadas, bastando para refutar la visión de la recurrente la transcripción de las observaciones de los peritos al respecto: "Durante la interacción del menor con cada progenitor, se observa que el mismo se muestra cómodo tanto con el padre y con la madre. Ambos progenitores ofrecen adecuada atención psicoafectiva y emocional, lo estimulan a participar en las tareas propuestas. Se percibe buena sintonía afectiva de cada progenitor con el menor Leonardo., detectándose la existencia de lazos afectivos del menor hacia sus progenitores, interaccionando el mismo de forma adecuada, sin apreciarse demostrar estrés, ni ningún tipo de rechazo hacia ninguno de los progenitores".

Y respecto a los hechos nuevos relatados en el escrito de la parte recurrente de fecha 12-1-2024, ninguno de ellos tiene entidad para alterar las valoraciones que hasta aquí se han realizado sobre la idoneidad de la custodia compartida para el menor, pues, sin desconocer lo inapropiado de algunas de las manifestaciones del padre hacia la madre, como las recogidas como hechos probados en la sentencia del JVSM nº 1 de Málaga de 11-10-2023, que de repetirse constituirían causa probable de revisión de la modalidad de custodia ahora establecida, los mismos no desvirtúan las consideraciones antes expuestas.

Por todo ello ha de desestimarse el primer motivo del recurso planteado por la parte recurrente respecto al régimen de guarda y custodia del menor, ratificándose la sentencia en ese extremo.

TERCERO.- Segundo motivo. Sobre el importe de la pensión de alimentos con cargo al padre.

Como hemos anticipados, la parte recurrente considera que, dados los ingresos de uno y otro progenitor, la pensión fijada es insuficiente, por lo que se habría vulnerado el principio de proporcionalidad de los artículos 146 y 147 del C. Civil, interesando que, aun manteniendo la custodia compartida, se fije la pensión en, al menos, 300 euros mensuales, cantidad que rebaja a 250 euros el M. Fiscal en su adhesión parcial al recurso.

El motivo ha de ser estimado, pues la propia Juzgadora de Instancia reconoce en los fundamentos justificadores de la custodia compartida que el cambio en el tiempo d estancia del menor con el padre es mínimo, pues se limita a la introducción de dos pernoctas semanales. Con tal premisa este Tribunal estima excesiva la reducción de la pensión en un 50% (de 300 a 150 euros), dadas las diferencias de ingresos entre los progenitores, considerando más acorde con lo previsto en los artículos 93, 146 y 147 del C. Civil y a las posibilidades de cada progenitor y las necesidades del menor la cuantía de 250 euros al mes interesada por el M. Fiscal.

En consecuencia, procede estimar el recurso en este extremo y fijar la pensión de alimentos con cargo al padre en 250 euros al mes y desde la fecha de esta sentencia ( STS S. 1ª 17-1-2019, 6-2-2020 y 13-1-2022 por todas).

CUARTO.- Tercer motivo. Régimen de patria potestad.

La sentencia desestima, aunque no explicite los razonamientos para ello, la petición de la madre de que se le atribuya el ejercicio exclusivo de determinadas facultades de la patria potestad relativa a asuntos sanitarios, educativos y administrativos.

Conforme tiene declarado esta Sala (Sentencias de 4-9-2022 y 11-10-2022 por todas) el ejercicio de la patria potestad, en cuanto un conjunto de deberes que deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos y como misión encomendada por el legislador a ambos progenitores, es necesario que se desarrolle con todas sus atribuciones y efectos por los dos, siempre que no se evidencie circunstancia alguna que dificulte o imposibilite el normal desenvolvimiento conjunto de su ejercicio ordinario por los progenitores, pues de ser así, caben distintas alternativas a adoptar, que pueden ir desde la privación de la patria potestad, total o parcialmente, pasando por la suspensión en su ejercicio o por la atribución exclusiva en favor de uno de los progenitores, sin que este concreto supuesto conlleve privación de la patria potestad al otro, como sería el caso, por ejemplo, en el que el progenitor paterno se encuentre privado de libertad - SSAP de Valencia (Sección 10ª) de 10 de noviembre de 2005) y de Madrid (Sección 22ª) de 7 de octubre de 2005-, ya que habrá supuestos, como el indicado, en el que el no ejercicio de la patria potestad no derive de un incumplimiento de los deberes impuestos por el artículo 154 del Código Civil, que han de ser debidamente sancionados, sino de otros muchos que se dan en la vida cotidiana en la que uno de los progenitores no pueda ejercitar esas funciones y entonces, para esos excepcionales casos, no cabe más que sea el otro progenitor quien en exclusiva cumpla sus funciones sobre el menor no emancipado, lo que significa que existen marcadas diferencias entre las figuras de privación de la patria potestad y ejercicio exclusivo de la misma por un progenitor, siendo que en este sentido, el artículo 156 del Código Civil establece que el ejercicio por uno de los progenitores concurre en los siguientes casos: (i) en los supuestos de desacuerdo, bien sea aislado o bien sea reiterado, en este caso por el tiempo fijado judicialmente, (ii) cuando exista proceso penal en curso o sentencia firme condenatoria por los delitos que se determinan en dicho artículo, (iii) en defecto o por ausencia de uno de los progenitores, debiendo incluir tanto la ausencia declarada como la de hecho, (iv) por imposibilidad de uno de los progenitores y (v) en los casos en los que los padres vivan separados, en el que la patria potestad se ejercitará por el conviviente.

De todo ello se deduce que, en principio, la regla general en materia de patria potestad es la de un ejercicio conjunto o dual y a partir de ahí se muestran una serie de variables no catalogadas en las que se debe proceder a ponderar las circunstancias que concurran, a fin de determinar, en beneficio del menor, si esa omisión en el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad encuentran su origen en un comportamiento sancionable de uno de los progenitores que, en función de su gravedad, determine la privación total o parcial, o si, por el contrario, en tantas otras ocasiones, la situación radica en una imposibilidad, no ocasional ni momentánea e involuntaria que, a fin de no dejar desamparado al menor, ofrezca como mejor solución configurar una atribución exclusiva en su ejercicio en favor de uno de los progenitores, pero sin dejar que la titularidad corresponda a ambos, situación ésta en la que el progenitor no ejerciente conserva las facultades y deberes que derivan de su titularidad, motivo por el que no se excluye su intervención en determinadas situaciones como, por ejemplo, para su emancipación, por lo que, consecuencia de lo expuesto, es entender que el ejercicio exclusivo de la patria potestad por un progenitor no conlleva una privación parcial de la misma al otro, pues para que así fuera la decisión judicial debería hacer constar expresamente que éste progenitor queda privado total o parcialmente de la patria potestad.

Finalmente, ha de recordarse que en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 se establece como finalidad de la reforma que se opera por dicha Ley el que determinadas cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potestad y a la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces se basen en procurar la mejor realización de su beneficio e interés, y que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos continúa, a pesar de la separación o el divorcio. La nueva situación exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la patria potestad y pretende reforzarse, dice la Exposición de Motivos, la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. En ese sentido, se establece expresamente ( artículo 92 C. Civil) que los progenitores puedan acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos o bien a ambos de forma compartida. También se concede al juez la facultad, en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cónyuges y en atención a lo solicitado por las partes, de adoptar una decisión con ese contenido. Por tanto, del tenor literal del referido art, 92 CC también podemos deducir la preferencia del legislador por el ejercicio conjunto de la patria potestad.

Este Tribunal coincide con lo resuelto por la Juzgadora a quo, pues aplicando las consideraciones expuestas anteriormente al supuesto que nos ocupa y valorada la prueba obrante en autos, no se constata que se haya producido una alteración de circunstancias que deba llevar a atribuir el ejercicio exclusivo a la madre, modificando el ejercicio de la patria potestad fijado en la sentencia de origen y derogando el régimen preferente de su atribución conjunta a ambos progenitores mencionado en las anteriores consideraciones, más aún cuando el informe pericial expresamente reconoce que el menor "... se siente integrado y encuentra cubiertas sus necesidades básicas, tanto físicas, afectivas como educativas, tanto en el entorno socio familiar materno, como en el entorno socio familiar paterno", por lo que, por el momento, no se aprecia ni una infracción de relevancia por parte del padre de sus obligaciones parentales que debiese llevar a privarle del ejercicio de alguna de ellas, ni una reiteración de desacuerdos que haga aconsejable su ejercicio solo por la madre.

Y dicho esto, es necesario volver sacar a colación el informe pericial, pues el mismo pone el foco en el verdadero problema que tiene la pareja de autos, pues dice dicho informe "El conflicto adulto genera dificultades para el ejercicio coparental, el dialogo constructivo, el establecimiento de pautas educativas consensuadas, que limita el ejercer funciones parentales de manera coordinada en aras al beneficio del hijo común, manteniéndose éste, de momento, al margen del conflicto", es decir, son los adultos quienes tienen un problema al no estar gestionando bien su ruptura como pareja, no el menor con ninguno de ellos, por lo que muchas de las alegaciones que se hacen por las partes en este proceso al interés del menor no son más que manifestaciones que esconden intereses espurios, pues no de otra forma puede calificarse la utilización del menor en la batalla de adultos que libran entre ellos, y si bien de momento, como constata el referido informe, tal enfrentamiento no está afectando emocionalmente al menor, si no cesa esa actitud confrontativa de los adultos, raro será que el menor no empiece a presentar disfunciones conductuales por la falta de una coparentalidad positiva de su progenitores y la rejudicialización constante de su conflicto mal resuelto.

Por todo ello, debe hacerse una llamada a los progenitores para que cambien su dinámica confrontativa, transformándola, en beneficio del menor, en una relación colaborativa y pro activa del bienestar del niño, dejando de utilizar a este en sus enfrentamientos, a lo que debe contribuir la mayor implicación y el reparto más equitativo del tiempo de estancia que conlleva la custodia compartida establecida en la instancia y ratificada en esta alzada.

En consecuencia, el tercer motivo del recurso ha de ser rechazado.

Finalmente, y respecto a las alegaciones (un tanto inconexas) que se hacen en la parte final del recurso a la solicitud de rectificación de la sentencia de instancia y a la infracción de garantías procesales, las primeras carecen de trascendencia, pues la sentencia no fue modificada por el auto de rectificación/complemento/aclaración en nada sustancial que afecte a las cuestiones debatidas en esta alzada. Y sobre las posibles infracciones procesales, ha de reiterarse, como se ha dicho antes, que tal alegación, para ser apreciada, habría debido venir acompañada de una petición de nulidad de la sentencia que no se formula en el recurso.

QUINTO Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación parcialmente y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a ninguna de las partes.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación