Sentencia Civil 301/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1320/2023 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

En el presente recurso la parte demandada en la instancia impugna la sentencia dictada, y cuyo fallo se ha transcrito, en lo relativo al régimen de guarda y custodia del hijo menor, cuantía de la pensión de alimentos fijada a su cargo y atribución en uso de la vivienda familiar.

1.1. Sentencia apelada y fundamentación.

La sentencia de primera instancia fundamenta tales medidas en las siguientes consideraciones:

- Respecto a la guarda y custodia monoparental en favor de la madre (Fundamento de Derecho Segundo): "...procede atribuir la guarda y custodia del hijo a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, añadiendo que de este modo se mantiene el status quo existente hasta el momento y que ha resultado beneficioso para el menor, dado que no se ha acreditado perjuicio alguno. Si bien por ambas partes se interesa la custodia a su favor, inclusive por el hoy demandado insta custodia compartida, cabe indicar que analizada la totalidad de la prueba, además del mantenimiento del status quo como ya se ha referido, este juzgador considera que el régimen de guarda y custodia más adecuado es la custodia monoparental atribuida a la madre y ello porque tanto de las declaraciones de las partes como del informe elaborado por parte del Equipo Técnico adscrito a este Juzgado, se infiere que es la situación que conlleva una mejor garantía y protección del interés superior del menor".

- En relación a la cuantía de la pensión de alimentos (Fundamento de Derecho Tercero: "Aplicando estos parámetros al caso concreto, vista la declaración de las partes así como la documental obrante en autos se infiere inicialmente unos ingresos para el demandado de 3.430,26 euros, no habiendo quedado acreditada la existencia de un nivel de ingresos superior al que se justifica documentalmente. Por su parte la demandante también desarrolla actividad laboral percibiendo ingresos por ello. Partiendo de esta capacidad económica de los progenitores unido a la edad del menor, carente el mismo de necesidades especiales, y vista la situación actual existiendo ya una resolución previa que fijaba una pensión de alimentos ascendiente a la cuantía de 600 euros, conlleva que este Juzgador considera adecuado y proporcional mantener la pensión de alimentos que se estableció en el auto de medidas provisionales ascendiente a la cuantía de 600 € mensuales anteriormente referida".

- Y sobre la atribución en uso de la vivienda familiar (Fundamento de Derecho Cuarto): "En cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar sito en la DIRECCION000 de la ciudad de Málaga, procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 Cc atribuirlo al menor y al progenitor custodio en cuya compañía queda, en este caso la madre, hoy parte demandante".

1.2. Recurso de apelación y fundamentación.

La parte recurrente impugna la sentencia con base en los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en la apreciación y valoración de la prueba, con infracción del art. 92 Código Civil, en relación con la atribución de la guarda y custodia del hijo común.

Manifiesta el apelante en este motivo que "En conclusión, si ambos progenitores presentan idoneidad parental, consideramos que juzgadora a quo no ha desarrollado una exégesis valorativa correcta y adecuada al resultado probatorio, que aconsejaría el establecimiento de un modelo de CUSTODIA COMPARTIDA con alternancia semanal que se reclama por el Sr. Emilio".

Segundo motivo: Error en la apreciación y valoración de la prueba, con infracción del art. 93 Código Civil en relación con la pensión de alimentos en el modelo de custodia compartida, subsidiariamente infracción del art. 146 CC., respecto de la pensión alimenticia establecida si se mantiene el modelo de custodia exclusiva materna, en cuanto a la proporcionalidad de la pensión de alimentos considerando las necesidades del alimentista y los ingresos del padre.

Sostiene el apelante en este motivo, en esencia, que la cuantía fijada de 600 euros al mes vulnera el principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil al no ser acorde a los ingresos de ambos progenitores y, especialmente, a las necesidades del menor.

Tercer motivo: Error en la apreciación y valoración de la prueba, con infracción del art. 96 Código Civil, en relación con la atribución del domicilio familiar.

Sustenta este motivo el apelante sobre la hipótesis de que debe revocarse la sentencia de instancia y acordarse una custodia compartida, presupuesto que debería conllevar la atribución en uso de la vivienda al recurrente por representar un interés más necesitado de protección al carecer, a diferencia de la exesposa que si la tiene, de cualquier otra vivienda.

1.3. Oposición al recurso.

A dicho recurso se opusieron la parte apelada y el M. Fiscal

La apelada, en relación al régimen de guarda, sostiene que es el más acode al interés del menor y ello viene abalado por el informe Psicosocial efectuado por el Equipo Técnico del Juzgado y por las propias manifestaciones del menor en su exploración.

Respecto a la pensión de alimentos se alega que la cantidad fijada es proporcional a la situación económica del padre y a las necesidades del menor.

Finalmente, y sobre el uso del domicilio familiar, considera que lo resuelto en la sentencia es acorde con lo previsto en el artículo 96 del C. Civil y a la atribución a la madre de la custodia del menor.

1.3. Delimitación del objeto del recurso sometido a consideración de este Tribunal.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en su respectivos escritos de recurso y oposición se de duce que las cuestiones sometidas a consideración de este Tribunal son tres:

a) Si ha existido error en la valoración de la prueba sobre las circunstancias ponderadas por la Jueza a quo para atribuir en exclusiva la custodia del menor (de 15 años de edad en este momento) a la madre, y si dicha atribución es contraria al interés del menor por ser más favorable a dicho interés la custodia compartida interesada por el padre.

b) Si ha existido error en la valoración de la prueba sobre los parámetros a ponderar para fijar la pensión alimenticia en la cuantía de 600 euros para el hijo con cargo al padre y si dicha cuantía vulnera el principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil.

c) Atribución del uso de la vivienda familiar de conformidad con el régimen de custodia que se establezca y el artículo 96 del C. Civil.

SEGUNDO.- Decisión del primer motivo. Sobre el régimen de guarda y custodia más acorde al interés del menor.

Fundado este motivo en un posible error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a las circunstancias que han llevado a otorgar el régimen de guarda y custodia del menor en exclusiva a la madre, al considerar el apelante que el más beneficioso para el menor es el de custodia compartida interesado por él, una adecuada resolución de dicha cuestión requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas.

2.1. Consideraciones jurídicas previas

2.1.1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas.

2.1.2. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10- 2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10- 2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

c) Finalmente, ha de recordarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la ley orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia supone que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto, en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Y ello es así, pues dicho concepto aparece recogido hasta en tres apartados del referido artículo: en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo, el último inciso).

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

2.1.3. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de controversia sobre el régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico- emocional del menor.

3.-Importancia de los informes periciales o dictámenes de especialistas a la hora de determinar cuál de las modalidades de guarda responde mejor al interés del menor.

Dado que en la ponderación del interés del menor en supuestos de conflicto sobre su guarda aparecen conceptos referidos a los menores y su entorno como sentimientos, madurez, desarrollo y evolución personal, entorno familiar adecuado, relaciones familiares, transcurso del tiempo en su desarrollo, estabilidad familiar y emocional o capacidad personal entre otros, parece ineludible que una adecuada integración de tales conceptos o criterios en la decisión que se proponga o adopte, requiere de la intervención en el proceso de especialistas de las ciencias de la psicología que evalúen tales elementos en el caso concreto de que se trate. Esa necesidad no es un mero desiderátum, sino que viene impuesta por el propio artículo 2 de la LO 1/1996 que comentamos, al señalar en su apartado 5 b) la necesidad de que en los procesos donde se adopten este tipo de decisiones intervengan profesionales cualificados o expertos y en las decisiones especialmente relevantes se cuente con informes colegiados de técnicos especializados en los ámbitos adecuados.

2.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, el motivo no puede prosperar, pues la Sala considera que el régimen de custodia más beneficioso para el menor y que mejor responde a su interés es el acordado en la sentencia, esto es, el monoparental en favor de la madre, con un amplio régimen de estancias del menor con el padre.

La Sala fundamenta esta decisión coincidente con la adoptada por la Jueza de Instancia en el informe pericial elaborado y obrante en autos, por considerarlo prueba idónea para determinar el régimen de custodia más acorde con el interés del menor al haber sido emitido por profesionales cualificados, independientes y con una metodología adecuada.

A este respecto, y tratándose de determinar el interés de un menor, ha de recordarse que dicha prueba es la más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, pues se ha evaluado a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Ha de señalarse que con ello se ha dado cumplimiento al artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor antes comentado, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados", mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor, pues se trata de ponderar situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niño) que resultan muy difícil comprender por un solo observador y desde una sola perspectiva, la jurídica.

Y sentada la premisa de que la prueba pericial es la idónea para resolver la cuestión debatida, debe recordarse, igualmente, que su valoración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-2015 y 3-11-2016 por todas) ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, debiendo ponderarse, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio.

2- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

3.- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, ha de recordarse que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, o cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

En el caso de autos ninguna de tales circunstancias concurre para que se ponga en cuestión la correcta elaboración del informe emitido, pues ninguna tacha metodológica puede hacerse al mismo, dado que ha sido elaborado correctamente, practicándose las entrevistas psicodiagnósticas y test habituales, y obteniendo unas conclusiones, que se podrán compartir o no, pero que en todo caso son acordes con las pruebas realizadas.

Descartada cualquier incorrección técnica del referido informe, esta Sala comparte su conclusión de que, a la vista de su contenido, no existe duda de que lo más beneficioso para el menor es la custodia monoparental acordada en la sentencia. Y ello por cuanto el referido informe señala claramente:

a) "Aún cuando ambos progenitores presentan aptitud y capacidad para el cuidado del hijo, ha sido el progenitor materno quien se ha constituido como el cuidador principal antes de la ruptura, y sigue siéndolo tras la separación, entendiéndose que es quien presenta mayor idoneidad para el cuidado del menor, teniéndose en cuenta la dedicación que ha ofrecido al hijo, la atención, la estrechez de los vínculos emocionales y la aptitud en relación con dicho de cuidado de implicación y prioridad de los intereses del menor". Es decir, sin negar capacidades de guardador al padre, resulta claro que es la madre quien representa la figura de guardador primario del menor y, en consecuencia, quien garantiza mejor esa "continuidad" y estabilidad en el modus vivendi del menor al que nos hemos referido mas arriba como uno de los criterios referenciales en la concreción del interés del menor.

b) "Hay un conflicto manifiesto del hijo con el padre que tiene que ver con la capacidad de gestión de la situación post-separación por parte del progenitor", es decir, existen déficits importantes en la relación paternofilial, especialmente en el área de la comunicación entre el menor y el padre, hasta tal punto que las peritos recomiendan la derivación del grupo familiar al Equipo de Tratamiento Familiar para abordar una mejora de dicha parcela.

c) El menor claramente manifiesta que su deseo es convivir con su madre, manteniendo el actual sistema de relación con su padre, pretensión que reitera en el acto de la exploración.

Es decir, claramente las peritos señalan que la guarda y custodia exclusiva de la madre es la modalidad de custodia que más beneficia al menor y mejor responde a su interés.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prosperar las alegaciones contenidas en el recurso y que cuestionan tal conclusión.

a) En primer lugar, porque, aplicando al caso de autos las consideraciones realizadas en el apartado 2.1.1. no ha existido error en la valoración de la prueba en la instancia como se afirma en el recurso. En efecto, en primer lugar, el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la Juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba, pues, como hemos dicho, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Pero es que, además, las consideraciones realizadas en la sentencia sobre el mantenimiento del "status quo" existente hasta el momento (custodia exclusiva de la madre) como lo más beneficioso para el menor es un razonamiento extraído del acervo probatorio obrante en autos (informe pericial), que se podrá compartir o no, pero que en ningún caso puede tacharse de ilógico, absurdo o irracional, pues tal circunstancia no es que cuestione la capacidad del padre, ni tienda a "fosilizar" una situación creada ad hoc por la madre como progenitora custodia, sino que sirve para llegar a la conclusión de que la custodia compartida propuesta por el padre es de más difícil desarrollo que la monoparental recomendada en el informe y fijada en la sentencia, y en cuanto tal, menos beneficiosa para el menor.

b) La ponderación de las circunstancias para concluir que el régimen de custodia exclusiva por la madre es el más beneficioso para el menor no supone un premio o un castigo, como se dice en el recurso, sino una adecuada valoración del interés del menor con arreglo a parámetros objetivos, acreditados en autos y preestablecidos en el artículo 2 de la LO 1/1996 como se ha dicho. Y desde luego, no puede compartirse la afirmación de que el padre ha sido apartado deliberadamente del hijo por la progenitora, pues del informe pericial elaborado se deduce claramente que el distanciamiento del hijo respecto al padre tiene otras causas como son ciertas "actitudes" del padre en cuanto a la gestión del conflicto de ruptura y sus escasas habilidades emocionales/comunicativas respecto al menor.

c) Igualmente, no está acreditado que exista una imposibilidad por parte de la madre de conciliar la vida familiar, como guardadora en exclusiva, con la vida laboral, pues del informe pericial elaborado no se deduce la misma, ni se ha constatado una desatención de la madre respecto al cuidado del menor, dado que, de existir tal incompatibilidad, como sostiene el padre, los peritos habrían detectado tal disfunción.

d) Finalmente, esta Sala no comparte la interpretación que hace el recurrente de la jurisprudencia del TS sobre la custodia compartida, pues no es cierto que la misma establezca una prevalencia de tal tipo de custodia como modelo de relaciones filoparentales tras la ruptura, sino que, en consonancia con lo establecido en el artículo 92 del C. Civil tras su reforma por la Ley Orgánica 8/2021, lo determinante en este tipo de decisiones es el interés del menor en cada caso concreto.

En definitiva, confirmando lo decidido en la instancia, se estima que lo más acorde al interés superior del menor en las actuales circunstancias es otorgar su guarda y custodia a la madre, pues conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, esta modalidad de guarda responde:

a) A los deseos y sentimientos del menor (2.b).

b) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues se estima que la madre cubre mejor las necesidades emocionales del menor, teniendo el padre dificultades para desarrollar una relación proactiva y plena con el menor, además de presentar ciertas limitaciones de comunicación con este, algo fundamental en la etapa de adolescencia en la que se encuentra.

c) Se ha tenido en cuenta la edad del menor apartado (3.a), y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para él (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición de una medida (convivencia con su padre) que el menor rechaza o, al menos, no desea.

d) Finalmente, este juicio de concreción del interés del menor se ha realizado ponderando otros intereses legítimos presentes, especialmente el del padre, quien pudiendo reclamar la custodia compartida del menor por ser acorde a su interés, éste ha de decaer frente al superior del hijo.

Por todo ello ha de rechazarse el primer motivo planteado por la parte recurrente respecto al régimen de guarda y custodia del menor, ratificándose la sentencia en ese extremo.

TERCERO.- Decisión sobre el segundo motivo del recurso: Cuantía y proporcionalidad de la pensión de alimentos fijada.

Como hemos dicho, este segundo motivo del recurso lo sustenta el recurrente en la alegación de que la pensión de 600 euros fijada no es proporcional a los ingresos de ambos progenitores y a las necesidades del menor conforme al artículo 146 del C. Civil. También aquí una adecuad resolución del motivo alegado requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se expresan.

3.1. Consideraciones jurídicas previas sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y, pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6- 10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la Memoria Explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

3.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del padre obligado al pago y a las necesidades del menor, y si el juicio de proporcionalidad sobre la cuantía de la pensión se estima o no correcto.

Respecto a la primera de las cuestiones, no se discuten los ingresos de ambos progenitores que ascienden a unos 3.400 euros mensuales aproximadamente, por lo que no existiría error en la valoración de la prueba respecto a los del esposo según la documentación obrante en autos, pues tal cuantía es la que se señala en la sentencia. La alegación de que el esposo tiene gastos (hipoteca, préstamos personales) que no han sido ponderados en la valoración de su situación económica no puede compartirse, pues conforme a lo dicho en el apartado 3.1, los parámetros que pondera el artículo 146 del C. Civil para fijar la pensión son el caudal y medios del obligado al pago y las necesidades del alimentista, en este caso el hijo, no pudiéndose computar, salvo supuestos excepcionales como los previstos en el artículo 152.2º del C. Civil (mera subsistencia), los gastos que tenga el alimentante, dado que, al tratarse de hijos menores de edad, su derecho de alimentos es preferente, además de que el nivel de gasto del alimentante es algo subjetivo que depende de cada persona y de sus deseos. Igual razonamiento se realiza en el apartado 3.2 de la Memoria Explicativa de las Tablas Orientadoras del CGPJ que señala "En la determinación de los ingresos netos no se descontarán las retenciones de sueldo o anticipos que pueda soportar el perceptor, ni las cargas propias que se atiendan con dicho salario (hipoteca, alquiler) dado el carácter preferente de la pensión alimenticia en favor de hijos menores". Por tanto, no hay error en la valoración de la prueba sobre los ingresos del recurrente.

Respecto a las necesidades del menor, el otro parámetro sobre el que discrepa el recurrente, está acreditado en autos:

a) Que el menor no tiene necesidades especiales distintas de las de cualquier menor de su edad.

b) Que el derecho de habitación del mismo se cubre con la atribución en uso del que fue domicilio familiar.

c) Que, respecto a los gastos de enseñanza, el menor cursa estudios en un colegio concertado y tiene algunas actividades extraescolares habituales no incluibles en el concepto de gastos extraordinarios.

Dado que en la sentencia no se cuantifican las necesidades del menor, salvo una mención tangencial a su minoría de dad y a que estas no son especiales, tampoco puede afirmarse que exista un error claro en la valoración de la prueba sobre este extremo.

Y sentado lo anterior, procede abordar la cuestión nuclear que se plantea en el motivo, esto es, si el juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia para cuantificar la pensión en 600 euros mensuales es correcto (tesis de la parte apelada y el M. Fiscal) o es incorrecto (tesis del apelante) conforme a los artículos 93 y 146 del C. Civil.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 3.1) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 600 euros al mes infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma no es acorde a los ingresos de ambos progenitores antes mencionados y predeterminados en la sentencia de unos 3.400 euros al mes cada uno.

Sentada esa premisa, es decir cuáles son los ingresos del obligado al pago, y considerando que las necesidades del menor son las normales de un niño de su edad, resulta necesario acudir al sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, pues pese a su carácter meramente orientador sirven para introducir en la materia, como se ha dicho, principios de previsibilidad y objetividad, dado que no debe olvidarse que dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa) según la población en la que viven.

Conforme a dichas Tablas, vemos que para un hijo y con los ingresos al mes de ambos progenitores ya mencionados, la aplicación informática ofrece una pensión base de 238 euros mensuales. Ahora bien, tal y como aclara la Memoria explicativa de dichas Tablas (apartado 3.3.) esa pensión base no incluye el derecho de habitación comprendido en el más amplio de alimentos conforme al artículo 142 del C. Civil, ni tampoco los de educación, por lo que la pensión inicial ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir el derecho habitacional del menor y los posibles gastos de educación.

En el caso que nos ocupa el derecho habitacional del menor se cubre con el uso de la vivienda familiar atribuida a la madre y al hijo, por lo que no procede incremento por tal concepto de la pensión base. Por tanto, y a la vista de los gastos de educación acreditados en autos y actualizando el importe de dichas tablas a fecha de hoy, se estima que la cuantía de la pensión fijada de 600 euros al mes vulnera el principio de proporcionalidad en relación a las necesidades del menor, siendo la cuantía proporcional a las mismas y a los restantes parámetros de los artículos 93 y 146 del C. Civil la de 400 euros mensuales con cargo al padre.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el motivo alegado, fijando la cuantía de la pensión de alimentos en favor del hijo menor en 400 euros al mes con cargo al padre y desde la fecha de esta sentencia ( STS S. 1ª 17- 1-2019, 6-2-2020 y 13-1-2022 por todas).

CUARTO.- Tercer motivo del recurso. Sobre el uso de la vivienda familiar.

Sustentado este motivo sobre la hipótesis de que se estableciese la custodia compartida interesada por el padre, al no darse esa premisa, conforme a lo resuelto en el Fundamento de Derecho Segundo, la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo menor realizada en la instancia es correcta conforme a lo previsto en el artículo 96.1 del C. Civil, más aún cuando dicha atribución ha sido ponderada en la cuantificación de la pensión conforme a lo dicho en el anterior fundamento de derecho. Por todo ello debe desestimarse el motivo.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de apelación, revocándose parcialmente la sentencia apelada exclusivamente en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al padre y en favor del hijo menor, que será de 400 euros mensuales.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir, al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación