Sentencia Civil 297/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 470/2022 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- Banco de Santander S.A se alza en apelación frente a la Sentencia y posterior Auto de rectificación dictados en la anterior instancia, infiriéndose tanto de lo que se expresa en el apartado cuarto del epígrafe que denomina "I PRESUPUESTOS DE PRODEDIBILIDAD", como de las extensas alegaciones que se exponen en el apartado denominado "II MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN", que se recurre única y exclusivamente dicha Resolución en cuanto a los pronunciamientos que declaran la nulidad de la cláusula de contratación de seguros de vida vinculados al préstamo, el relativo al efecto restitutorio establecido como inherente a esa declaración de nulidad, y el pronunciamiento relativo a las costas, aquietándose la entidad apelante con el resto de pronunciamientos de la Sentencia, por tanto se aquieta a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura objeto de litis y efectos a ello inherentes, así como también a la declaración de nulidad de la obligación de suscribir contrato vinculado al préstamo de seguro de protección de pagos en caso de desempleo o incapacidad temporal, la de suscribir contrato vinculado de seguro de cobertura del riesgo de tipo de interés "cap", y efectos establecidos como inherentes a la expresadas declaraciones de nulidad, por lo que esta Sala, se limitará en esta Sentencia a examinar los concretos motivos de apelación argüidos por la entidad crediticia en el recurso, como no puede ser de otra forma a la vista de lo dispuesto en los artículos 456 y 448 de la L.E.C, sin entrar por tanto en el examen de otras cuestiones que inicialmente eran litigiosas, pero que resueltas en la instancia, quedan extramuros ya del debate litigioso de la segunda instancia.

SEGUNDO.- Mantiene la entidad recurrente en esencia, la validez del seguro de vida controvertido alegando que no estamos ante una verdadera cláusula contractual que pueda amparar el ejercicio de la acción de nulidad de cláusulas abusivas, propia de la normativa de consumidores y usuarios, que carece de naturaleza contractual ( SAP de Badajoz de 27 de septiembre de 2017), y es una manifestación por la que, una vez el prestatario ha tomado la decisión libre e informada de contratar adicionalmente el seguro, se deja constancia que el prestatario da en el momento de formalización del préstamo una orden de transferencia para pagar a la entidad aseguradora la prima del seguro de amortización de crédito por fallecimiento y por invalidez absoluta y permanente, lo que no contiene ningún contenido predispuesto e impuesto de naturaleza contractual relevante a los efectos de los controles de transparencia o abusividad de condiciones generales. La práctica de contratar un seguro asociado a un préstamo, añade, es una práctica lícita amparada por el legislador europeo y por la normativa aplicable. El seguro de vida beneficia al prestatario en la medida en que le aporta seguridad y tranquilidad al asumir sus obligaciones de pago y reduce el riesgo de la operación. Y argumenta también que la contratación superó los controles de transparencia, pues el Banco informó a la parte demandante de la opción de contratar un seguro de vida para la amortización del préstamo, para aquellos prestatarios que deseen afrontar el pago del préstamo con mayor tranquilidad y de la existencia de tres modalidades de seguro de vida según el modo de pago de la prima: única, anual renovable o mixto, que consiste en conjugar la prima única y la anual renovable. También sostiene la recurrente que se cumplen las exigencias contenidas en las normas anteriores a la Orden 2899/2011: la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. No produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor en los derechos y obligaciones de las partes de la relación de préstamo. El prestatario se beneficia indudablemente de la cobertura del seguro de vida, que es la contraprestación al pago de la prima. El hecho de que esta prima sea financiada no puede entenderse razonablemente como perjudicial para el consumidor, sino todo lo contrario. Y en base a todo ello considera que no puede declarase la nulidad acogida en la instancia respecto del seguro de vida, y por ello suplica la revocación de la Sentencia en este extremo.

Subsidiariamente, para el caso de que no sea acogido lo anterior, sostiene la entidad recurrente que la eventual nulidad de la supuesta condición general de la contratación identificada en la demanda no podría comportar una condena al Banco a la restitución del pago de la prima. La prima fue abonada por la parte actora como consecuencia del contrato de seguro de vida para la amortización del préstamo; se trata, por tanto, de una atribución patrimonial realizada sobre la base (causa) del contrato de seguro. La eventual nulidad de la alegada condición general no afectaría a la plena validez del contrato de seguro ni determinaría una condena al Banco a la restitución de la prima abonada por el asegurado a la entidad aseguradora. Solo la eventual nulidad del contrato de seguro (no pedida por la parte actora) podría suponer la "restitución" de la atribución patrimonial consistente en la prima abonada. No cabe, por tanto, hacer una aplicación automática del mecanismo restitutorio del artículo 1.303 del Código Civil. Y la única parte que recibió la prima del seguro de vida para la amortización del préstamo es la entidad aseguradora. La entidad aseguradora podría ser condenada a su restitución; no así banco que, en su condición de tomador y beneficiario del seguro, no recibió ningún importe en concepto de prima. Añadiendo por último, que para el eventual caso de que se estimara la condena del banco a devolver la prima, solo cabría estimar la devolución de la prima no consumida.

La cuestión que somete a la Sala la recurrente sobre la nulidad de la imposición de contratar seguros de vida (tales como los que se sostiene en demanda), así como las consecuencias de tal pronunciamiento, ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de este este Tribunal en numerosas Sentencias, y así, entre otras, cabe citar la Sentencia N.º 966/2020, de 16 de octubre, dictada en resolución de un supuesto sustancialmente análogo al presente, en las que exponíamos:

<< Primero.- La sentencia de instancia declara la nulidad de diversas cláusulas como la de gastos (con obligación de abonar por la entidad financiera parte de ellos a los demandantes), vencimiento anticipado y pago de la prima del seguro de vida. El recurso de apelación se centra únicamente en este último aspecto y sus motivos son:

.- Recurso contra la desestimación de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Necesaria llamada a Allianz como parte demandada en el procedimiento.

.- Falta de legitimación pasiva en cuando a la reintegración de la prima.

.- Inexistencia de imposición en la contratación de un seguro de vida.

.- Imposibilidad de declarar la abusividad. No procede control de transparencia, y de proceder, debe considerarse superado. Inexistencia de desequilibrio en derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor.

.- Enriquecimiento injusto de la parte prestataria. En todo caso, condena únicamente al extorno de la prima.

Segundo.- Debemos de partir que nos encontramos con dos contratos, uno principal el de préstamo hipotecario y otro vinculado a él, el seguro de vida. Tal carácter vinculado no puede ser objeto de debate en cuanto que en la póliza de seguro aparece el prestamista hipotecario como tomador del seguro (no solo beneficiario), asegurándose las cuotas e intereses pendientes de abonar en caso de muerte del asegurado. En la escritura de préstamo hipotecario se hace constar que parte del dinero prestado será transferido a la entidad aseguradora, del grupo de la prestamista, para poder hacer frente al pago de la prima.

Es habitual encontrarnos con contratos de seguro de vida vinculados con préstamos hipotecarios. Ello supone en principio, un beneficio para ambos intervinientes, para el tomador- beneficiario (entidad prestamista) el seguro añade una garantía a la personal y a la hipotecaria garantizándole el cobro de las cantidades pendientes de vencimiento; pero el seguro también cubre un interés esencial para el asegurado, pues en caso de acaecimiento del riesgo sus herederos quedarían liberados de la restitución del préstamo por el pago, por la aseguradora, de la indemnización prevista en el contrato.

No obstante, estos beneficios no son parejos pues para el prestatario/asegurado la garantía le supone un nuevo coste que añadir al precio del préstamo; el banco obtiene una garantía sin coste alguno mientras que el prestatario ha de pagar por ese beneficio que a ambos favorece. Pero si además de obtener gratis esta tercera garantía el banco (personal, real y seguro), el contrato se hace con una aseguradora perteneciente al grupo de la entidad financiera el beneficio es aún mayor (al menos en el momento de contratarlo) pues la prima se va a pagar a dicho grupo obteniendo un beneficio añadido la prestamista. Si además la prima se capitaliza y se garantiza con la hipoteca, el banco presta más dinero (que en eso consiste su negocio) con garantía. Todo ello sin tener en cuenta el coste del seguro que después analizaremos.

De todos estos datos obtenemos que el seguro de vida fue impuesto al prestatario, lo cual ha venido siendo habitual en la práctica bancaria, sin que nos conste en modo alguno el ofrecimiento de otras opciones aseguraticias. Frente a lo que nos pudieran indicar los testigos empleados de la entidad y que no dudamos declararían que el prestatario fue quien mostró interés e iniciativa para contratar este seguro, tenemos los datos objetivos de beneficio del banco (en cuanto a mayor garantía, colocación de otro producto que se vende al prestatario, mayor dinero prestado), banco como tomador y beneficiario y aseguramiento en una compañía del grupo del prestamista que nos permite declarar como acreditado que el seguro fue impuesto por la entidad.

Tercero.- Debe denegarse la falta del debido litisconsorcio y confirmarse la legitimación pasiva de la entidad demandada (que como se aduce en el recurso aparecen íntimamente ligados). La pretensión del actor no es la nulidad del contrato de seguro sino la obligación por parte del prestamista del pago de la prima siendo su pretensión que se le devuelva el dinero pagado por ello. Como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en la Sentencia 76/2011, de 1 de marzo , para salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de quienes no han sido llamados al litigio cuando debieran serlo (...), el artículo 12 LEC dispone que "(c) uando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa ". Esta previsión normativa ha sido interpretada por la Sala en el sentido de que el litisconsorcio necesario exige que concurran conjuntamente los siguientes requisitos: i) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; ii) que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y iii) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor ( Sentencias 266/2010, de 4 mayo , y 76/2011, de 1 de marzo ).

Siendo pues que la pretensión es que el gasto impuesto por la prestamista para garantizarse el pago del préstamo para el caso de fallecimiento sea a cargo del banco y no del prestatario, y no pretendiéndose la nulidad del contrato de seguro, no es necesario traer al proceso a la entidad aseguradora siendo la única legitimada la entidad bancaria.

Cuarto.- Esta práctica, de imponer un seguro al prestatario, no obstante no es ilícita (y así lo hemos declarado en sentencia de esta sala de 24/3/20 ), y está expresamente regulada en el artículo 12.4 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 que indica que los Estados miembros podrán permitir a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito. En estos casos, los Estados miembros velarán por que el prestamista acepte la póliza de seguros de un proveedor distinto de su proveedor favorito cuando dicha póliza posea un nivel de garantía equivalente al nivel que haya propuesto el prestamista.

Dicha directiva fue transpuesta por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; la cual en su art. 6.3 . determina que si la celebración de un contrato relativo a un servicio accesorio, en particular un seguro, fuera obligatoria para obtener el préstamo o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, y el coste de ese servicio no pudiera determinarse de antemano, dicha obligación deberá mencionarse también de forma clara, concisa y destacada, junto con la Tasa Anual Equivalente (TAE). Y el art. 17.3 Como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario.

Quinto.- En el supuesto de autos no se ha cuestionado la licitud de este contrato de seguro pero no podemos dejar de apreciar varias circunstancias:

.- El seguro se realiza el mismo día que el préstamo hipotecario con una entidad del mismo grupo que la prestamista, que como hemos indicado beneficia exponencialmente a la misma que garantiza su préstamo y además vende un seguro que beneficia a su grupo.

.- El pago se hace mediante una prima única lo cual claramente beneficia a la aseguradora Allianz Popular que se "asegura" desde el inicio cobrar el precio sin someterse a las vicisitudes posteriores que pueda tener la economía del asegurado.

.- El importe de la prima se incluye dentro del capital prestado incrementando el coste del préstamo lo cual supone un mayor precio a pagar por el prestatario a ser más el dinero a devolver y beneficia a la prestamista.

.- El importe de la prima es de 11.202 euros y aunque desconocemos el importe de la compraventa (realizada el mismo día que el préstamo) la tasación de la vivienda se fija en 110.214 euros. Ciertamente, no pueden los tribunales controlar el precio de un producto o servicio pues siendo un elemento esencial del contrato queda fuera del control jurisdiccional, pero no deja de llamarnos la atención que parece un precio excesivo al constituir un 10'16% del precio de la vivienda.

.- Por último, aunque la directiva no estaba transpuesta (ni tenía que estarlo a la fecha de suscripción del contrato), y no es ilícito la imposición de un contrato de seguro al prestatario para garantizar la devolución de un préstamo hipotecario, si debía ser consciente el banco que era una mala práctica bancaria imponerle el seguro con un determinado asegurador, que además según el precio mencionado parece podrían ser mejoradas por un competidor.

En consecuencia, debemos confirmar la abusividad del pago de esta prima. Aun cuando no se trate de una condición general debemos recordar que la abusividad no es predicable únicamente de ellas, sino de todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( art. 82 TRLGDCU), y la imposición en contrato de préstamo del pago de la prima de un seguro lo es cuando se da en las circunstancias que hemos apreciado. Debiendo tenerse en consideración lo dispuesto en el art. 82.4 de la Ley de Consumidores que considera en todo caso son abusivas las cláusulas que...c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; y lo dispuesto en el art. 87 que recogen que son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular... No hay reciprocidad entre el beneficio que obtiene una y otra parte sino que el banco impone otro producto al prestatario del cual obtiene un triple beneficio (garantía, mayor dinero prestado y venta del producto de una empresa del grupo) y sin ofrecer otras opciones de aseguradoras al consumidor.

Sexto.- Si debemos dar la razón a la parte apelante en lo referente al enriquecimiento injusto que supondría la devolución de toda la prima. Como indica la parte en su recurso la parte actora ha disfrutado del seguro de vida desde que el contrato se celebró (el 24 de marzo de 2015 hasta la actualidad), durante todo ese periodo ha gozado de la cobertura propia de ese seguro y no dudamos de que en caso de haberse materializado el riesgo se habría hecho valer el aseguramiento. Y aun cuando el art. 83 a) de la Ley de Contratos de Seguro está relacionado con un supuesto concreto diferente del de autos (pues regularía un derecho de desistimiento), entendemos debe de aplicarse lo previsto en él teniendo derecho a la restitución de la parte de la prima no consumida (y no la prima completa). Por tanto, deberá devolverse la cantidad no consumida desde la fecha de firmeza de la presente sentencia más los intereses correspondientes desde que sea líquida tal cantidad >>.

Así las cosas, siguiendo en este caso el mismo criterio que ya tenemos fijado, procede confirmar la nulidad por abusividad de la imposición de la contratación del seguro que se cita en demanda, con imposición del pago de la prima, por las siguientes razones:

1.- Los seguros tienen la misma fecha de formalización que el préstamo hipotecario (24 de julio de 2009; documentos 8 y 9 de la demanda); y aparecen contratados con una entidad del mismo grupo empresarial que la entidad prestamista de la que trae causa la entidad recurrente Banco de Santander (Pastor Vida), por lo que es evidente que supone un beneficio exponencial para la entidad demandada, pues no sólo disfruta de la garantía hipotecaria y personal, sino también de un seguro que beneficia al grupo.

2.- El pago del seguro vinculado al préstamo se hace mediante una prima anual cuyo pago se domicilia en una cuenta de la propia entidad.

3.- El importe de la prima incrementa el coste del préstamo, lo cual supone un mayor precio a pagar por el prestatario.

4.-. Es evidente que la contratación del seguro era impuesta para la contratación del préstamo hipotecario, pues así se recoge en la escritura y en los documentos del seguro en los que aparecen como como productos vinculados al préstamo hipotecario, concertado el mismo día.

5.- El desequilibrio en las prestaciones es tal que el primer beneficiario del seguro de vida es la entidad demandada, sin abonar prima alguna, y ello con carácter irrevocable, tal y como se recoge en la pólizas aportadas como documento 8 y 9 de la demanda.

6.- Ninguna prueba aportó la parte demandada de que la póliza, prima o condiciones de la misma, fuera negociada con la parte prestataria o, en su caso, de que tuviera alguna intervención en su condicionado.

La práctica de imponer un seguro al prestatario como esta Sala tiene ya reiterado, no es ilícita (Sentencia de este Tribunal de 24 de marzo de 2020), y está expresamente regulada en el artículo 12.4 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 que indica que los Estados miembros podrán permitir a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito. En estos casos, los Estados miembros velarán por que el prestamista acepte la póliza de seguros de un proveedor distinto de su proveedor favorito cuando dicha póliza posea un nivel de garantía equivalente al nivel que haya propuesto el prestamista.

Dicha directiva fue transpuesta por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; la cual en su art. 6.3. determina que si la celebración de un contrato relativo a un servicio accesorio, en particular un seguro, fuera obligatoria para obtener el préstamo o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, y el coste de ese servicio no pudiera determinarse de antemano, dicha obligación deberá mencionarse también de forma clara, concisa y destacada, junto con la Tasa Anual Equivalente (TAE). Y el art. 17.3 como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario. Por tanto lo ilícito es imponer la contratación del seguro, de ordinario con una entidad perteneciente al mismo grupo de la entidad prestamista, como ocurre en el caso de autos.

En virtud de lo dispuesto procede confirmar el pronunciamiento de nulidad de la imposición de la demandada consistente en que la parte prestataria contrate el seguro para concertar el préstamo, no siendo otra nulidad que la abusividad del pago de esta prima, pues tal imposición no dejar de ser una práctica no negociada individualmente y no consentida expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, a la vista de la circunstancias expuestas; se produce una evidente falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, pues el banco impone este producto de garantía a los prestatarios del cual obtiene un doble beneficio (garantía y venta del producto de una empresa del grupo), y sin ofrecer otras opciones de aseguradoras al consumidor, pues nada se ha probado en este sentido, y todo lo contrario resulta de la testifical practicada.

En consecuencia, debemos confirmar la abusividad del pago de esta prima. Aun cuando no se trate de una condición general debemos recordar que la abusividad no es predicable únicamente de ellas, sino de todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( art. 82 TRLGDCU), y la imposición en contrato de préstamo del pago de la prima de un seguro lo es cuando se da en las circunstancias que hemos apreciado. Debiendo tenerse en consideración lo dispuesto en el art. 82.4 de la Ley de Consumidores que considera en todo caso son abusivas las cláusulas que...c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; y lo dispuesto en el art. 87 que recogen que son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular... No hay reciprocidad entre el beneficio que obtiene una y otra parte sino que el banco impone otro producto al prestatario del cual obtiene un doble beneficio (garantía y venta del producto de una empresa del grupo), y sin ofrecer otras opciones de aseguradoras al consumidor.

Consecuentemente, procede desestimar el recurso de la entidad crediticia en el particular referido a la nulidad de tal estipulación.

Expuesto lo anterior y siguiendo el mismo criterio de esta Sala en Resoluciones anteriores, una vez declarada la práctica realizada por la demandada como abusiva, y por ende nula, sus efectos han de ser expulsados del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil ); la nulidad supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera como consecuencia de la práctica abusiva asumida y desarrollada por ella. Ahora bien, en este punto, sí que procede acoger la pretensión subsidiaria deducida por la parte recurrente, por lo que procede la restitución de prestaciones exclusivamente con respecto a la parte de la prima no consumida ( no la prima completa), desde la fecha de la presente Sentencia. Y ello porque no procede, en el pronunciamiento derivado de la restitución de prestaciones, que afecte a la parte de la prima ya consumida, pues durante el tiempo ya transcurrido se ha estado ofreciendo cobertura de seguro que, aunque pactada para la protección del pago, también ha operado de manera diferida en interés de la parte prestataria (su crédito podía haberse extinguido total o parcialmente si se hubiera producido la contingencia cubierta). Lo que se determinará en ejecución de Sentencia, y por tanto deberá devolverse al prestatario por la demandada ahora apelante, la cantidad de prima no consumida desde la fecha de firmeza de la presente Sentencia, más los intereses correspondientes desde que sea líquida tal cantidad, y en este sentido estimamos en parte el recurso de apelación.

TERCERO.-En cuanto las costas de la instancia, pese a estimarse la pretensión deducida de forma subsidiaria por la demandada apelante relativa a la improcedencia de devolver la prima ya consumida, procede mantener la condena en costas por razón de las nulidad de la cláusula de gastos y el resto de nulidades declaradas en la instancia, y ello por razón del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, y a los principios de indemnidad del consumidor, y de efectividad del Derecho de la Unión, consagrados por el TJUE, y reiterados por el Tribunal Supremo, Tribunales ambos que sostienen que en supuestos como el que nos ocupa, pese a la nulidad por abusivas de cláusulas, sí el consumidor tuviera que pagar las gastos que suponen las costas, no se restablecería la situación de hecho y derecho que se habría dado sino concurriese la abusividad declarada en Sentencia, no quedando indemne el consumidor y, por el contrario, produciendo un efecto disuasorio inverso, no con relación a la no inclusión de cláusulas abusivas sino, por el contrario, que los consumidores dejen de promover litigios por cantidad moderadas.

Así cabe citar la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 dispone "De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula."

Consideraciones del TJUE las expuestas, a la vistas de las cuales el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al contemplado se impongan al banco demandado. Así cabe citar la Sentencia la Sentencia del Alto Tribunal 419/2017, de 4 de julio de 2017, que en su Fundamento de Derecho Quinto, expresó que "si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas".

En esta misma línea, la STJUE de 16 de julio de 2020 determinó que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

El principio de efectividad del Derecho de la UE a fin justificar la imposición de las costas procesales a la entidad demandada (en supuesto de nulidad de la cláusula suelo), y no cargar con parte de las costas al consumidor, ha sido reiterado por el Tribunal Supremo en numerosas Resoluciones, entre las que podemos citar la Sentencia de 7 de junio de 2021, y la de 26 de septiembre de 2023.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,