Sentencia Civil 224/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 598/2023 de 27 de marzo del 2024

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el presente recurso, desestimase la demanda con expresa condena en costas a la actora. La sentencia estima la demanda por entender que esta parte no cumplió los requisitos de calidad de datos y requerimiento previo en el momento de la inclusión de la demandante en el registro de impagados. Esta parte entiende que debe procederse a su absolución por los siguientes motivos de oposición: La deuda es cierta, líquida, vencida y exigible. Consta debidamente acreditado el requerimiento previo a la inclusión en el registro de impagados. Subsidiariamente, resulta improcedente la cuantía fijada como indemnización atendiendo a las circunstancias concretas del caso. Establece la sentencia, en relación a los requisitos exigidos para la licitud de la inclusión en el fichero de impagados, que no resulta acreditada la deuda a la fecha en que se incluyó a la actora en el fichero de morosos, y cabe recordar que el objeto de la deuda es el impago de dos Pólizas, impago de las cuotas de tarjeta y descubierto en cuenta de crédito y corriente. Pues bien, consta reconocida no solo la existencia de las relaciones contractuales (como reconoce la sentencia), sino también la propia existencia de la deuda, al haber sido reconocido expresamente por la actora, en concreto a través su representante legal y administrador único (don Vasco), quien declaró expresamente en el acto del juicio y a preguntas del letrado que suscribe que dejo de atender las cuotas que debía a BBVA, reconociendo expresamente tener conocimiento de la existencia de la deuda con BBVA, que justificó por haber tenido varios impagos por parte de sus clientes, devoluciones de efectos cambiarios según relató. Por tanto y al margen de que, de conformidad con el artículo 217, una vez acreditada la existencia de la relación contractual, la carga de acreditar su pago corresponde exclusivamente a la demandante; y en el presente caso está, además, expresamente reconocido por la parte actora el impago de sus obligaciones dinerarias en los tres contratos objeto de inclusión en el archivo, por lo que yerra la sentencia al establecer que la deuda no resulta cierta, líquida y exigible. En cualquier caso, tener presente para la resolución del recurso las sentencia del TS que se citan. Por otra parte, la sentencia de instancia niega valor probatorio al requerimiento de pago aportado por esta parte en el acto de la audiencia previa, en el exclusivo sentido de disponer: "El requisito exigido por la jurisprudencia del requerimiento previo de pago tampoco resulta acreditado. Se aporta documentación de la que se deduce el envío masivo de notificaciones de lo que no resulta acreditada la notificación a la actora. Don Vasco manifestó que la sociedad sigue teniendo domicilio en DIRECCION000, de Alhaurín, pero allí están sus padres mayores. Que el Banco no le comunico su inclusión en el Registro de moroso". No obstante, esta argumentación ya está superada por el Tribunal Supremo que ya en un cuerpo jurisprudencial consolidado ha validado el mismo método de notificación utilizado en el supuesto de autos, como válido a los efectos de acreditar el requerimiento previo y su correcta recepción por parte del demandante. En tal sentido reproducimos, por todas, la sentencia del TS, Sala Primera, de 1-2-2022. Y en los mismos términos, entre otras, la sentencia del TS de fecha 13-10-2022. Siendo además especialmente relevante que la dirección a la que se remitieron los requerimientos, DIRECCION000, sea el domicilio social de la mercantil y que además esté habitado por ser, además, la residencia de los padres del administrador único de la mercantil demandante, tal como declaró el dicho administrador en el acto del juicio, por lo que, acreditado el envío sin que conste la devolución, así como que el domicilio no ha cambiado y está habitado, la certificación aportada es prueba plena de la recepción del requerimiento previo, dándose con ello cumplimiento al requisito exigido por el artículo 34 del Reglamento de Protección de datos. Procediendo, por tanto, cumplidos los requisitos para la inclusión en el fichero de impagados, a revocar la sentencia y desestimar la demanda, con expresa condena en costas. Alegó, por último, la improcedencia de la cuantía indemnizatoria. Subsidiariamente, en el supuesto improbable de que la Audiencia ratificase la vulneración del derecho al honor, seria en cualquier caso improcedente la indemnización fijada por importe de 5.000 euros, y ello atendiendo a las circunstancias contratas que concurren en los presentes autos, en los que se trata de una mercantil, cuyo estado de insolvencia ya estaba publicado en el BORME, que reconoce expresamente el impago en sus obligaciones dinerarias, incluso con carácter previo a la inclusión en el archivo, y que no despliega prueba alguna para acreditar los perjuicios causados por la inclusión en el archivo de impagados, por lo que la indemnización por daño moral no puede superar los 500 euros, como ya indicamos en la contestación a la demanda. Siendo de destacar que, como afirma la sentencia del TS 2625/2020, la protección al honor es menos intensa para las personas jurídicas. Esta menor intensidad se justifica por la diferencia inherente con las personas físicas. Las personas físicas tienen una protección de su honor relacionada con una dimensión interna o de autoestima. Sin embargo, las personas jurídicas por su propio carácter no cuentan con esta autoestima. Por lo que la protección al honor de las sociedades se limita a la dimensión externa o de esfera social. Además, la intensidad de su protección al honor dependerá de la magnitud del potencial daño a la sociedad que, en este caso, como hemos visto, es nulo, pues su insolvencia ya estaba publicada en el BORME, incluso con antelación a la inclusión en el registro de impagados.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, desestimando el recurso y manteniendo los pronunciamientos de la misma íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada, añadiendo que, sobre la existencia de la deuda cierta, líquida, vencida y exigible, para que se puedan incorporar los datos a un fichero de solvencia patrimonial se han de cumplir unos requisitos mínimos establecidos tanto en la LOPD/2018, como en el Reglamento (UE) 2016/679, estableciendo que sólo será posible la inclusión de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran una serie de requisitos. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 9º de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen, la tutela judicial comprenderá todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Así: a) Exactitud y actualización: existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, sin que su existencia o cuantía haya sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas. Estas exigencias responden al principio de veracidad y exactitud, vinculado directamente con la calidad de los datos. La exactitud significa que la deuda ha de ser inequívoca, indudable y como tal debe poder apreciarse con carácter previo a su inclusión o mantenimiento en el fichero, que no podrá producirse lícitamente si existen dudas al respecto. Y el art. 20.2, segundo párrafo de la LOPD /2018 lo establece de modo expreso, señalando que corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud. B) Impago de la deuda: que haya resultado impagada, el principio de exactitud exige que éste se haya producido efectivamente. c) Limitación temporal: que no hayan transcurrido cinco años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. Los datos han de ser dados de baja cuando hayan transcurrido 5 años desde el incumplimiento. En virtud de lo expuesto, no resulta acreditada la deuda a la fecha en que se incluyó a la actora en el fichero de morosos ya que no resulta aclarada su cuantía, sin aportar la demandada documentos acreditativos de la misma. Por lo que, tal y como señala la sentencia 418/2022, no resulta la deuda cierta, líquida y exigible. Por otra parte, el deudor tiene derecho a que se le informe de la posible inclusión de sus datos sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito en el sistema común de información crediticia antes de que tenga lugar, y de que se le notifique aquélla una vez producida. Por tanto, existen sendos derechos de información previo y posterior a la inclusión de los datos. Y es esta información la que le permite ejercitar los derechos que en su favor reconoce el Reglamento (UE) 2016/679. Respecto al régimen de la notificación, el art. 20.1.c) de la LOPD/2018, en relación con los arts. 12 y ss. Reglamento (UE) 2016/679 expresa que: a) El obligado a efectuarla es el responsable del fichero común, que debe informar, al mismo tiempo, al deudor de la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679. b) Cuenta, para efectuar la notificación, con un plazo de treinta días desde que se incluyó el dato en el fichero, permaneciendo bloqueados los datos durante ese tiempo. c) Debe efectuarse una notificación por cada deuda concreta y determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos acreedores, aunque la notificación puede realizarse, de ser posible, en un solo acto. d) La notificación debe practicarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos. Por imperativo del art. 12.1 Reglamento (UE) 2016/679, la información debe proporcionarse en forma concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso, con un lenguaje claro y sencillo. Cabe facilitarla por escrito o por otros medios, inclusive, si procede, por medios electrónicos. Cuando lo solicite el interesado, la información podrá facilitarse verbalmente siempre que se demuestre la identidad del interesado por otros medios. Corresponderá al acreedor asegurarse de que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema y será responsable de su inexistencia o inexactitud. La LOPD/2018, en su art. 20.2 establece la corresponsabilidad entre los titulares del sistema de información crediticia y los acreedores, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, siendo de aplicación lo establecido en el art. 26 del Reglamento (UE) 2016/679. El Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de fecha 11/12/2020, número de resolución 672/2020, reitera la exigencia del requerimiento previo de pago manteniendo que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos, declarando que no se efectuó correctamente el mismo al no constar garantía de recepción de la referida reclamación. En cuanto a la alegada improcedencia de la cuantía indemnizatoria, tal y como sostiene la sentencia núm. 237/2099, de 23 de abril, del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, el daño moral se presume, no cabe prueba en contrario, no basta con conceder una indemnización simbólica, ni siquiera, aunque se esté ante deudas incluidas de escasa cuantía. Se justifica en el daño a la dignidad, pero para su cálculo también se valorará el grado de su divulgación. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de junio de 2018 establece que la fijación de la cuantía de la indemnización por resarcimiento de daños morales en procesos sobre derecho al honor debe ajustarse a los criterios de la LO 1/1982. La indemnización se extiende al daño moral y se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida. Dada la presunción "iuris et de iure" de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, debiendo tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. No son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico. Debe valorarse el grado de divulgación del dato. También será indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. La escasa cuantía de la deuda no disminuye el daño moral. No es relevante que no conste que la inclusión en el fichero haya impedido el acceso a créditos o servicios. Tampoco lo son los meros indicios de veracidad de la deuda si no se cumple el principio de calidad de los datos. Por lo tanto, se debe considerar adecuada la cantidad reclamada, por un importe de 5.000 euros, como consecuencia de su inclusión en el fichero de morosos. A la vista de las anteriores consideraciones, entiende esta parte que debe procederse a la íntegra desestimación del recurso interpuesto de contrario, con la confirmación de la sentencia dictada en la instancia y la expresa imposición a la apelante de las costas causadas.

TERCERO.- Considerando que el Fiscal, evacuando el traslado conferido, expresa que impugna el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "BBVA S.A." contra la sentencia 418/2022, de fecha 29 de diciembre de 2022, en atención a los propios y acertados fundamentos fácticos y jurídicos de la resolución recurrida. En definitiva, siendo justa y suficientemente motivada la sentencia estimatoria de la demanda, al no estar debidamente justificada en este caso la inclusión en el registro de morosos de la parte actora, ello de conformidad con las exigencias legales y jurisprudenciales, interesa la total desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia, al ser la misma plenamente ajustada a derecho.

CUARTO.- Considerando que señala el Juez "a quo" que la acción ejercitada en el presente procedimiento por la parte actora es de carácter personal, dirigida frente al Banco demandado con la finalidad de obtener la protección jurisdiccional frente a una pretendida lesión del derecho al honor, causada por la actuación del Banco al incluir a la actora en los ficheros de morosos. Pretensión que encuentra fundamento material en el art. 7º.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, cuyo precepto considera como intromisión ilegítima en el ámbito de protección de la Ley la divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena. La sentencia del TS de 19 de noviembre de 2014 argumenta que: "...Los llamados "registros de morosos" son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes. La sentencia de esta Sala núm. 284/2009, de 24 de abril, sienta como doctrina jurisprudencial que la inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación ("pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos (...) es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación"). Hace constar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional ha admitido la tutela judicial del prestigio de las sociedades mercantiles. Manteniendo la extensión de su protección y garantía a las personas jurídicas respecto a los ataques injustificados que afecten a un prestigio profesional y social, que conforman integración de patrimonio moral, con repercusión en el patrimonial, por sus resultados negativos, y así puede traducirse en una pérdida de la confianza de la clientela, de proveedores y concurrentes comerciales o de rechazo o minoración en el mercado de forma general y todo ello como consecuencia de que las personas jurídicas también ostentan derechos de titularidad al honor, con protección constitucional, pues no se puede prescindir totalmente del mismo, en su versión de prestigio y reputación profesional, necesarios para el desarrollo de sus objetivos sociales y cumplimiento de los fines para los que fueron constituidas. Añade el Juez que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones en relación con la posible vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias, y ello cuando se ha hecho sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección los datos personales, citando al efecto en resolución de 23 de marzo de 2018 muchas de dichas resoluciones, concluyendo esta sentencia que "...uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos han de ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos". En esta misma resolución se dice que "La calidad de los datos en los registros de morosos. Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados "registros de morosos", esto es, los ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por cuenta o interés". El art. 29.4 LOPD establece que "sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos". Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 de la LOPD, exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que, en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero. Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda. La inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas Igualmente, el Tribunal Supremo, en relación con las previsiones contenidas en el art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD), que establece que la inclusión en ficheros de solvencia solo es posible con el requisito de requerimiento previo de pago, precepto éste que se complementa con el art 39 del citado Reglamento que exige que en el requerimiento se cite que los datos relativos al impago podrán ser comunicado a ficheros relativos al cumplimento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, ha venido señalando, por ejemplo en resolución de 23 de octubre de 2019 que "Como declara la sentencia num. 245/2019, de 25 de abril, con cita de la legislación aplicable al caso y sentencias precedentes "como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD y 7 de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD) y no prevalezca el interés, o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7,f de la Directiva), lo que encaja en el "otro fundamento legítimo previsto por la ley", como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La previsión en el art. 29.2 LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción. A continuación, se matiza y modula la excepción. "Si, como es el caso de los "registros de morosos", la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución, otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u los adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y unitarios, reconocen a todo ciudadano. Siendo trascendente el incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, precisa que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas". La jurisprudencia ha declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación. El Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de fecha 11/12/2020, reitera la exigencia del requerimiento previo de pago manteniendo que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos declarando que no se efectuó correctamente el mismo al no constar garantía de recepción de la referida reclamación. Pues bien, partiendo de las consideraciones efectuadas, entiende el Juez que en el supuesto de autos resulta acreditada la relación contractual entre las partes. Si bien no resulta acreditada la deuda a la fecha en que se incluyó a la actora en el fichero de morosos ya que no resulta aclarada su cuantía, se mantiene por la demandada la existencia de la deuda, pero no se han aportado documentos acreditativos de la misma. Por lo que no resulta, la deuda que da lugar a la inclusión en el registro, cierta, líquida y exigible. El requisito exigido por la jurisprudencia del requerimiento previo de pago tampoco resulta acreditado. Se aporta documentación de la que se deduce el envío masivo de notificaciones, de lo que no resulta acreditada la notificación a la actora. Don Vasco manifestó que la sociedad sigue teniendo domicilio en DIRECCION000 de Alhaurín, pero allí están sus padres mayores. Que el Banco no le comunicó su inclusión en el Registro de morosos. Así pues, la inclusión de la actora en el archivo de morosos no se ha realizado con arreglo a las mínimas garantías exigidas por la jurisprudencia, en tanto que no fue notificado previamente por parte de la entidad acreedora, demandada, que iba a remitir sus datos personales notificando su falta de abono de lo debido a tal archivo, y ello tanto para que pudiera haber saldado sus deudas (que tampoco era exacta) como para que además pudiera ejercitar en su caso sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación, sin que las grandes empresas puedan, aun cuando sea a veces comprensible su postura ante los deudores, buscar el cobro de las cantidades que se les adeuden amparándose, como dice el Tribunal Supremo, en el descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional o a la denegación al sistema crediticio que supone estar en un archivo de morosos. Todo lo que supone una intromisión ilegítima del honor. En cuanto a la indemnización que conlleva dicha vulneración, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de junio de 2018 establece que la fijación de la cuantía de la indemnización por resarcimiento de daños morales en procesos sobre derecho al honor debe ajustarse a los criterios de la LO 1/1982. La indemnización se extiende al daño moral y se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida. Dada la presunción "iuris et de iure" de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, debiendo tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. No son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico. Debe valorarse el grado de divulgación del dato. También será indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. La escasa cuantía de la deuda no disminuye el daño moral. No es relevante que no conste que la inclusión en el fichero haya impedido el acceso a créditos o servicios. Tampoco lo son los meros indicios de veracidad de la deuda si no se cumple el principio de calidad de los datos. Por lo que, en el presente supuesto, atendiendo a dichos criterios y conforme informó el Fiscal, y en base a la prueba practicada y en especial el oficio de "Equifax" sobre las consultas a dicho archivo, procede fijar la indemnización a favor de la entidad actora en la cantidad de 5.000 euros. Concluye el Juez que procede, pues, estimar la demanda formulada, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre infracción del derecho al honor de la entidad actora por su inclusión en el fichero de morosos, debiendo condenar a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 5.000 euros. Las cantidades reseñadas devengaran el interés legal incrementado en dos puntos desde la presente resolución en base a lo establecido en el artículo 576 de la LEC. Imponiendo las costas a la parte demandada, en base a lo establecido en el artículo 394 de la LEC. En definitiva, estima la demanda sobre infracción del derecho al honor de la entidad actora por su inclusión en el fichero de morosos, y condena a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 5.000 euros. Dicha cantidad devengara el interés legal, incrementado en dos puntos desde la presente resolución en base a lo establecido en el artículo 576 de la LEC. Imponiendo las costas a la demandada.

QUINTO.- Considerando que la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 27 de febrero de 2024, resume la jurisprudencia del Alto Tribunal en la materia, señalando que la sentencia, de Pleno, 945/2022, de 20 de diciembre, declaró que "Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre, declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el Banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente". "Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso". "En consecuencia, el simple hecho de que la deuda comunicada al fichero común sobre solvencia patrimonial lo haya sido por un importe superior al posteriormente fijado en sentencia no supone que se haya vulnerado el derecho al honor del demandante, pues lo que habría vulnerado su derecho al honor sería haber sido tratado como moroso, sin serlo; pero no que se haya comunicado una deuda por un importe superior al posteriormente fijado en sentencia". En cambio, el Alto Tribunal señala sobre el otro y fundamental requisito que "... el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al registro de morosos tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial. Sobre esta cuestión, procede reiterar lo declarado por esta Sala en su sentencia de Pleno 34/2024, de 11 de enero, y en la posterior sentencia 53/2024, de 16 de enero, que resumían la jurisprudencia existente en esta materia". En la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, también del Tribunal supremo, la Sala declaró: "La doctrina reseñada de la Sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar que "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación". Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre, y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre, han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener aparecer como moroso en un fichero de esta naturaleza". Bajo este prisma debe recordarse que la entidad bancaria apelante entiende, como se ha dicho, que debe procederse a su absolución porque la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible; porque consta debidamente acreditado el requerimiento previo a la inclusión en el registro de impagados; y, subsidiariamente, porque resulta improcedente la cuantía fijada como indemnización atendiendo a las circunstancias concretas del caso. En consecuencia, el examen del cumplimiento en este caso ahora enjuiciado de tales requisitos lleva a entender que se exige no solo la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada; sino también que se haya requerido de pago al deudor, informándole de que, en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Es evidente que la inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas, pero no es menos cierto que, conforme establece la normativa - citada en extenso en la resolución ahora revisada -, la inclusión en ficheros de solvencia solo es posible con el requisito de requerimiento previo de pago, respecto al que se exige que se cite que los datos relativos al impago podrán ser comunicado a ficheros relativos al cumplimento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. El Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de fecha 11/12/2020, reitera la exigencia del requerimiento previo de pago manteniendo que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos declarando que no se efectuó correctamente el mismo al no constar garantía de recepción de la referida reclamación. Partiendo de las consideraciones efectuadas, el Juez tiene por acreditada la relación contractual entre las partes; entiende que no resulta acreditada la deuda a la fecha en que se incluyó a la actora en el fichero de morosos ya que no resulta aclarada su cuantía, es decir, que se mantiene por la demandada la existencia de la deuda, pero no se han aportado documentos acreditativos de la misma. Y que el requisito exigido por la jurisprudencia del requerimiento previo de pago tampoco resulta acreditado. Y es que se aporta documentación de la que se deduce el envío masivo de notificaciones, pero de ello no resulta acreditada la notificación a la actora; y Don Vasco, administrador de la sociedad deudora, manifestó que "la sociedad sigue teniendo domicilio en DIRECCION000 de Alhaurín, pero allí están sus padres mayores. Que el Banco no le comunicó su inclusión en el Registro de morosos". Dado que el artículo 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística. Cierto que se han dictado sentencias por el Tribunal Supremo, como las de 7 de febrero de 2023 y de 5 de junio de 2023, que admiten la validez del envío masivo de comunicaciones, pero no es menos cierto que, en base al artículo 217 de la LEC, la prueba de la realización correcta del requerimiento de pago y advertencia previa de inclusión en los ficheros de morosos corre a cargo de la parte demandada, si es negada por el interesado, y la valoración de la documental obrante en las actuaciones, única prueba aportada con referencia al requisito ahora estudiado, no permite estimar acreditado, a criterio de esta Sala, el debido cumplimiento de dicho requisito, pues en este caso concurren circunstancias especiales que impiden concluir razonablemente la recepción de las comunicaciones por parte de la demandante, quien niega expresamente dicha recepción, como por ejemplo la residencia en el domicilio de personas ancianas en relación con que no se confirmase que cogieran la misiva. Por ello, siguiendo las sentencias del Tribunal Supremo citadas anteriormente, considera la Sala que en este caso los documentos reseñados no permiten estimar cumplidos los requisitos acreditativos de la práctica del requerimiento previo de pago con la advertencia expresa de inclusión en los ficheros de solvencia, por cuanto no es posible considerar que la dirección a la que se envió la comunicación fuese "idónea", en los términos que el Tribunal Supremo establece, al existir en autos datos que permiten presumir que, con independencia de la remisión por correo que se hizo, pudo haberse asegurado la recepción bien comprobando su recogida, bien haciéndola verbalmente a su administrador - hijo de los indicados como residentes en el domicilio donde estaba radicada la empresa -. En definitiva, con las circunstancias expuestas y con los datos disponibles, no podemos dar por probado que la entidad demandada diera debido cumplimiento al requerimiento previo de pago a la empresa demandante y a la preceptiva advertencia de la posible comunicación de sus datos en concretos ficheros de morosos; y, siendo prueba a cargo de la demandada, las dudas o insuficiencia de prueba al respecto sólo a ella debe perjudicar (como establece el ya citado artículo 217 de la LEC). Alega la demandada, como último motivo de su recurso y subsidiariamente, que no procede la indemnización de 5.000 euros por no acreditarse ningún daño o perjuicio. Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo tiene establecido que, apreciada la intromisión en el derecho al honor - en este caso por el hecho de no cumplirse los requisitos exigidos para la publicación de los datos del moroso en el correspondiente fichero -, para la determinación de la cuantía de la indemnización de los daños morales, han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Así, en la sentencia de 27 de febrero de 2020, señala el Alto Tribunal que "la indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido". Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental, como es el del artículo 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el artículo 9º.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio... /...son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados (así la sentencia del TS de 25 de abril de 2019)". Asimismo, ha señalado el Tribunal Supremo - como ponen en este caso de manifiesto tamto la sentencia como la parte apelada en su oposición al recurso - que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, que tienen un efecto disuasorio inverso: no disuaden de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuaden de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no sólo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa. Por otra parte, dada la presunción "iuris et de iure" de existencia de perjuicio indemnizable cuando se declara la ilegalidad de la publicación de datos en el repetido fichero, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, debiendo tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. Y si no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, debe valorarse el grado de divulgación del dato, constando que también será indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que hayan tenido que realizarse por el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. Tampoco la escasa cuantía de la deuda disminuye el daño moral, ni es relevante que conste o no que la inclusión en el fichero haya impedido el acceso a créditos o servicios. Por todo ello parece a esta Sala adecuada la cantidad establecida por el juzgador tras consignar los razonamientos para ello en el marco de la moderación que diversos artículos del Código Civil, por ejemplo el 1103, establecen para fijar excepcionalmente los daños y perjuicios. Procede, en consecuencia, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.

SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.