Sentencia Civil 796/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 252/2024 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia establece la modificación de diversas medidas, en concreto; establece que la pensión alimenticia que el padre deberá abonar será la de 350euros para cada hijo, con efectos desde la fecha de presentación de la demanda, abonándose losgastos extraordinarios al 50%.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de don Raimundo, en síntesis como motivos de apelación respecto al pronunciamiento referente a la retroactividad de las pensiones de alimentos establecidas en la sentencia a la fecha de la demanda, alega en síntesis como motivos de apelación, la incongruencia extra petita, al resolverse la sentencia sobre cuestiones que no han sido objeto de controversia ni en la demanda en la contestación originando indefensión a esta parte. Sobre dicho particular alega que la sentencia aplica la retroactividad rechazada por el Tribunal Supremo entrando analizar la eficacia del acuerdo suscrito entre las partes en fecha de junio de 2022 como modificación parcial del convenio aprobado judicialmente, convenio respecto al que ninguna de las partes solicitó al juzgado su eficacia, sin que en ningún momento se solicitara la edición de retroactividad de la pensión con fundamento en el citado convenio. La juzgadora entra a analizar la eficacia contractual de dicho convenio sin que se haya solicitado por las partes además en el suplico de la demanda se solicitó que se acordara el pago de la pensión solicitada con carácter retroactivo al momento en que el demandado dejó de pagar la pensión, fijándose en la sentencia desde el momento de la demanda fecha que no fue solicitada por la actora. Alega como segundo motivo la vulneración de la jurisprudencia sobre la retroactividad de la nueva cuantía de pensión fijada en la sentencia de modificación de medidas así como la vulneración de los criterios de la sana crítica de establecer conclusiones no acuerdos con los hechos probados.

Por último alega en el fundamento quinto del escritor recurso la existencia de hechos nuevos al amparo del artículo 752 LEC respecto a la extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad Sixto, el cual se encuentra la actualidad trabajando con un trabajo indefinido, hechos nuevos que fueron introducidos en la vista y que la sentencia deniega considerando que se trata la contratación de algo futuro y sobre el que no cabe pronunciarse. Por último alega la vulneración del artículo 394 LEC al imponerse las costas a la parte demandada, considerando que no ha existido un rechazo total de las pretensiones que permita aplicar el artículo 394 LEC, puesto que el mismo estuvo de acuerdo en la cuantía de la pensión alimenticia tienes únicamente la retroactividad por lo que concluiría dudas de derecho conforme a la jurisprudencia. Por todo ello solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia, que se fije la nueva cuantía de la pensión de alimentos únicamente respecto al hijo Jose Ramón mientras éste conviva con la madre de materno, por importe de 350 €, pensión que se incrementará anualmente conforme al IPC, que se declara extinguida la pensión respecto al hijo Sixto por suficiencia de ingresos del mismo, que la modificación carezca de efectos retroactivos y despliegue los efectos a partir del dictado de la sentencia de ganancial y que se impongan las costas a la parte actora por su temeridad y mala fe o alternativamente que nos impongan a ninguna de las partes.

La parte contraria se opone al recurso, alega respecto a la primera cuestión que la sentencia resuelve sobre las cuestiones discutidas pues la petición de retroactividad fue subsanada con posterioridad a la demanda mediante la presentación de escrito, en el que se aclaraba que la nueva pensión se solicitaba con carácter retroactivo desde que dejó de abonarla en septiembre de 2022, que aun cuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en relación con la retroactividad en el sentido de que el pago se impondrá desde la fecha de la sentencia, las partes acuerdan por convenio regulador privado una modificación de medidas cumplida por parte de la apelada referente a la convivencia de ambos hijos con la madre suprimiéndose el régimen de custodia compartida y así fue desde que se dictó el convenio firmado llegó a ratificarse inicial mente, dicho convenio aunque no fue aprobado judicialmente tuyo han acordado en la sentencia de divorcio anterior que aprobaba el convenio celebrado en su día, tras el convenio realizado el ahora recurrente comenzó a cumplir el mismo dejando de pagar la nueva pensión acordada a fecha de septiembre de 2022 pese a que los hijos comenzaron a residir ambos con la madre, procediendo a pagar la misma pensión acordada en la sentencia anterior cuando se fijaba un régimen de custodia compartida. Por tanto el citado convenio de fecha 7 de junio de 2022 sustituye al acordado en la sentencia de divorcio y en este convenio en el que fundamenta la petición de retroactividad la parte apelada. Alega que es el propio recurrente el que otorga eficacia al citado convenio de 7 de junio de 2022 en la propia contestación a la demanda reconociendo la realización del citado convenio y que efectivamente se procedió a cumplir por ambas partes comenzando abonar el recurrente no 700 € mensuales pactados por la estancia de ambos hijos con la madre acudiendo al régimen de guarda y custodia compartida anterior, por lo que entiende que no cabe ahora alegar se pronuncia la sentencia sobre la eficacia del citado convenio de forma incongruente al no haber solicitado por ninguna de las partes, cuando ha sido el propio recurrente el que lo otorga eficacia reconociéndolo en la contestación a la demanda. Por lo que la fundamentación de la juzgadora es acorde y ajustada a derecho, pretendiendo sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora de instancia criterio subjetivo. Por último se opone a la extinción de la pensión de alimentos de su hijo Sixto que la sentencia deniega puesto que el hijo convive con la madre siendo lo acordado en el convenio que mientras conviviera con la madre se pagaría la citada pensión, el documento aportado en segunda instancia es algo que no ha sido discutido en la demanda y contestación y quién ha sido sometido contradicción por lo que causa grave indefensión a la parte. Por último se opone a la no imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO: Incongruencia extra petita

Alega el recurrente la existencia de incongruencia "extra petita", al entender que la sentencia se pronuncia sobre cuestiones no discutidas por las partes. Sobre la incongruencia de las sentencias ha de recordarse que tal y como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero, sobre la incongruencia existe una doctrina muy sólida y reiterada de la Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998, que proclama que para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia".

Por su parte el TS ( STS de 25 de septiembre de 2002 ), concretando algo más señala que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ).

En el caso que nos ocupa, la sentencia cumple más que sobradamente el canon constitucional de congruencia en los términos expuestos, pues la sentencia da respuesta a las pretensiones introducidas por las partes como objeto del proceso y no a otras diferentes, así la petición de retroactividad de la pensión de alimentos recogida en el suplico de la demanda y concretada a fecha de septiembre de 2022, en el escrito de subsanación aportado posteriormente por la parte actora tras la interposición de la demanda, viene íntimamente vinculado a la existencia del convenio regulador de modificación parcial de la sentencia de divorcio anterior, suscrito por ambas partes, y que no llegó a ser ratificado judicialmente, de fecha 7 de junio de 2022, en el que las partes pactaron la nueva cuantía alimenticia a favor de los hijos, comenzando a cumplirse de este julio de 2022 y dejando de cumplirse en septiembre de 2022, momento al cual viene referida a la pretensión de retroactividad de la demanda, convenio que el ahora recurrente, en cuanto a su existencia y términos, vino a reconocer en la propia contestación a la demanda, así como que el mismo había comenzado a cumplirlo desde julio de 2022, por ello el que la sentencia se pronuncie sobre la eficacia de este convenio suscrito por las partes en fecha de 7 de junio de 2022 aun cuando no fue finalmente ratificado judicialmente, no implica incongruencia alguna, pues para resolver la petición de retroactividad solicitada se hacía necesario pronunciamiento de la juzgadora al respecto, como así ha sido sin que la misma incurre en incongruencia, por lo que el motivo de apelación alegado ha de ser desestimado.

TERCERO: Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del presente recurso, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

CUARTO.- Sobre la posible retroactividad de la pensión de alimentos fijada a la fecha de interposición de la demanda.

La jurisprudencia del TS sobre la retroactividad de los efectos de las pensiones alimenticias contempla dos supuestos: aquel en el que la pensión se instaura por primera vez, y aquel otro en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la cuantía de la misma. En el primero se retrotraerían los efectos de la sentencia a fecha de demanda, y en el segundo los efectos se producirían desde el dictado de la nueva sentencia.

En el presente caso, concurre el segundo de tales supuestos, pues no se trata de un caso de instauración de la pensión con cargo al padre ex novo, sino de una modificación de la cuantía de la pensión ya existente con cargo al mismo, al establecerla sentencia anterior un régimen de custodia compartida, y pasar posteriormente a residir ambos hijos con la madre, fijándose una nueva cuantía d ella pensión que sustituye a la anterior.

Cabe citar al respecto la STS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente". Así, cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

Igualmente la sentencia de 20 de febrero de 2019 , en la que pone de manifiesto que; "cuando en la demanda se solicita por primera vez quese establezca la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad y la sentencia que se dicta en el procedimiento de modificación de medidas es la que por primera vez impone a un progenitor el abono de una pensión de alimentos, se establecerá la obligación de pago desde la fecha de la demanda y no desde la fecha en que así lo acuerde, pues no modifica ninguna pensión que se estuviera satisfaciendo con anterioridad, único caso en que el efecto surge desde el momento que se dicta la sentencia", por lo que partiendo de la sentencia citada, cuando se modifica pensión o medida económica ya establecida en resolución anterior, como es el caso, no cabe fijar su satisfacción desde la demanda. Cabe citar igualmente, entre otras, las sentencias del TS de 20 de julio de 2017 , 20 de diciembre de 2018 , 4 de abril de 2020 , la sentencia de TS de 18 julio 2018 EDJ2018/526213 aludiendo todas ellas a la necesidad de que no se esté modificando la cuantía de ninguna pensión ya establecida, establece; "que no estamos en un supuesto de modificación de la cuantía de una pensión ya establecida, sino que la pensión alimenticia se instaura por primera vez".

La juzgadora de instancia pese a conocer la citada jurisprudencia y reflejarla en la resolución recurrida, no la considera aplicable al caso, al darle eficacia al convenio regulador no aprobado judicialmente, suscrito entre las partes a fecha de 7 de junio de 2022, convenio sobre el que no cabe desconocer que no fue aprobado judicialmente y por tanto no tiene eficacia procesal y sin perjuicio de los efectos jurídicos de los pactos privados entre las partes en cuanto negocio jurídico familiar conforme igualmente la jurisprudencia existente sobre la materia, la Sala, no comparte que la existencia de este convenio no aprobado judicialmente, pueda fundamentar como realiza la juzgadora de instancia en la sentencia, el carácter retroactivo de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de modificación al momento de la interposición de la demanda, puesto que el pago de la pensión alimenticia al momento de la interposición de la demanda, viene establecido legalmente en el artículo 148 del código civil que fija el citado momento siendo en el citado precepto legal en torno al cual se interpreta y fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada la cual establece que únicamente cabe aplicar la retroactividad de las pensiones alimenticias al momento de interponer la demanda cuando se establecen por primera vez en la sentencia, ex novo, pero no cuando se modifica las cuantías de una sentencia anterior como es el caso, sin que la norma legal pueda ser sustituida por pacto privado convencional entre las partes el cual además no ha sido aprobado judicialmente, ni tiene eficacia procesal, además, en todo caso, y de considerarse dicho convenio eficaz para fijar la retroactividad, ésta debe referirse en su caso, al momento en que se dejó de pagar la pensión por el progenitor y no al momento de la interposición de la demanda, como realiza la Juzgadora de instancia, lo que implicaría un pronunciamiento más gravoso que el de la instancia, prohibido en apelación, conforme al principio "reformatio in peius". Conforme a lo anterior, procede estimar el motivo de apelación y revocar la sentencia de instancia sobre el particular, de manera que la pensión establecida deberá pagarse desde el momento en que se dicta la sentencia que así lo establece, y todo ello sin perjuicio de que la apelada pueda reclamar las cantidades que se dejaron de satisfacer por el progenitor, en el procedimiento declarativo correspondiente haciendo valer la eficacia del acuerdo existente.

QUINTO: Hechos nuevos.

Respecto a la pretensión de extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad Sixto, con fundamento en que en enero, (la sentencia se dicta en diciembre), el mismo iba a ser contratado de forma indefinida, y que por tanto no necesitaría la pensión de alimentos, han alcanzado independencia económica, introducida en la vista del juicio por la parte demandada, al amparo del artículo 752.1 LEC, denegada en la sentencia de instancia por la juzgadora en cuanto que venía referida a una cuestión futura, que aún había sucedido y que no podía determinarse en el momento de dictarse la sentencia, sin perjuicio de solicitarlo en el procedimiento de modificación de medidas correspondiente. La parte recurrente vuelve a reproducir dicha petición en segunda instancia, aportando el contrato de trabajo, junto con el escrito de interposición del recurso e igualmente lo solicita al amparo del citado precepto que en su apartado tercero permiten su aplicación a la segunda instancia .

El artículo 752.1 de la LEC señala " Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento"

Dicho artículo contiene una norma especial de los procedimientos de familia "... que permite una permeabilidad excepcional de los hechos nuevos en el litigio, en aras a garantizar la justicia material en este ámbito tan sensible del derecho, si bien no hasta el punto de modificar el objeto del proceso. Al respecto se pronunció la STS de 9 febrero de 2010 al decir "puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación delart. 426.4 LEC", que establece que "si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia". En definitiva, señala dicha sentencia que prevalece "la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC ), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión" , aunque ello no excluye que deban tenerse en cuenta cuando tienen ese carácter complementario al que la misma sentencia se refiere. Asimismo, exponente de la aplicación de la prohibición de mutatio libelli a los procedimientos de familia en lo concerniente al cambio de petición la STS 3-2- 2016, nº 22/2016, rec. 1702/2015, que desestima el motivo de infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida, entre otras razones, porque en el suplico de la demanda reconvencional no se decía nada al respecto indicando que " En primer lugar, es cierto que no es admisible la modificación del objeto del procedimiento que, conforme al art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha quedado establecido en la demanda, contestación, reconvención y contestación a la reconvención, siendo la razón de dicha prohibición que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a estos momentos procesales, salvo los supuestos contemplados en los artículos 286 y 412 L.E.C ., porque, como señala la STS. de 7 de junio de 2.002 , se vulnera el principio de la "perpetuatio actionis" y la prohibición de la " mutatio libelli" al configurar una situación de hecho y de derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito, que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur".) A partir de la doctrina jurisprudencial indicada, resulta patente que el ahora apelante pretendió introducir la pretensión relativa a la extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad extemporáneamente, al haberse limitado su contestación a la demanda a oponerse a la retroactividad de la nueva cuantía de alimentos establecida en favor de ambos hijos, aceptada por el mismo mientras durase la convivencia de los hijos con la madre, que la sentencia deniega, en cuanto que viene a referirse a una contratación futura no acreditada y remitiendo a las partes al procedimiento de modificación de medidas. Por los mismos motivos tampoco cabe un pronunciamiento en la instancia sobre la citada cuestión, puesto que además el documento acompañado, el contrato d e trabajo, no contiene elementos esenciales como el importe del salario a recibir, sin que quepa extinguir de forma automática la pensión alimenticia sin tener en cuenta el resto de circunstancias. Por lo que el motivo se desestima.

SEXTO: Costas.

La estimación parcial del recurso, implica la estimación parcial de la demanda de instancia, por lo que de conformidad con el artículo 394 LEC, cada parte asume las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Respecto de las costas de esta alzada, al estimarse el recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la L. E. Civil, se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.