Sentencia Civil 494/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1066/2020 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.- Por la representación de Don Benigno se deduce demanda frente a Banco de Caja de España de Inversiones Salamanca y Soria Sociedad Anónima solicitando se condene a esta ultima a abonarle la suma de 10.000 ,00 euros mas sus correspondientes intereses legales y moratorios desde el requerimiento de pago efectuado con fecha 17 de febrero de 2015 y hasta que se haga efectivo su pago, con expresa condena en costas ,en base al incumplimiento contractual , petición que basa en síntesis en los siguientes hechos : Con fecha 29 de noviembre de 2011 el actor y la entidad Gestión de Inversiones en alquileres S.A. , concertaron escritura de compraventa de vivienda sobre la vivienda unifamiliar adosada señalada con el nº NUM000 ,Edificio NUM001 , parcela NUM002, NUM003 del conjunto residencial DIRECCION000 , por un precio pactado de 10.000 euros comprometiéndose la entidad vendedora a pagar y gestionar cuanto se precise hasta la completa cancelación de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad ; con fecha 8 de diciembre decidió el actor vender la finca a Doña Rosaura , firmándose en dicha contrato entre el actor y la referida , de arras o señal , por la cual la compradora entregaba al vendedor la cantidad de 10.000 euros pactados , y que la firma de la escritura de compraventa se llevaría a efecto antes del 31 de enero de 2015 , si bien cuando se iba a proceder a la firma de la escritura por parte de la notaria se pide nota simple de la vivienda objeto de la misma comprobando que aún no se había tramitado la cancelación de la hipoteca que grava la misma con la entidad Banco Caja de España de Inversiones Salamanca y Soria SA ; con fecha 17 de febrero se 2015 , se remite a la demanda burofax en el que se comunicaba fehacientemente todo lo ocurrido y solicitaba solución antes de iniciar acciones , no dando solución , ante lo cual se procedió a la resolución del contrato de reserva , comprometiéndose el actor a devolver los 10.000 euros recibidos en su día y entregar otros 10.000 euros por el incumplimiento cometido al no firmar la escritura compraventa .Con fecha 22 de marzo de 2015 , se volvió a suscribir contrato de compraventa de fecha 22 de marzo , habiéndose obligado el actor a reducir el precio de 10.000 euros como compensación por la señal que estaba obligada a devolver a la compradora de la vivienda , firmándose la escritura de compraventa de esta el día 26 de marzo de 2015 , en escritura pública , por un precio final de 110.000 euros.

La entidad demandada se opuso a la demanda presentada interesando el dictado de una sentencia condenatoria con condena en costas a actor alegando naturaleza extracontractual ; en segundo lugar afirma que la demandada no fue parte en el contrato , recordando que la hipoteca se encontraba pagada y que independientemente de las obligaciones de cancelación registral que pudiera haber asumido la parte vendedora , la compradora incurrió en una falta de diligencia y previsión inexcusable , al suscribir la compraventa sin tener constancia si la cancelación estaba o no efectivamente en trámite , siendo al actor a quien le incumbía como titular de la vivienda una serie de obligaciones como titular de la vivienda en orden a comprobar la cancelación registral de la hipoteca , además en el contrato suscrito con la Sra. Rosaura se desprende la existencia de la hipoteca y el compromiso que asumía el vendedor de cancelarla , pudiendo entenderse que el actor tenía conocimiento de la existencia de esta , negando que el actor intentara contactar con la demandada para comunicar las circunstancias relativa a la cancelación registral de la hipoteca , debiendo haber requerido no a la entidad demandada sino a Gestión de Inversión de Banco de Caja de España de Inversiones Salamanca y Soria sociedad anónima y que la falta de cancelación de la carga hipotecaria no impedía ningún caso el otorgamiento de la escritura de compraventa , siendo de la exclusiva responsabilidad del actor que tuviera que reducir el precio por el incumplimiento del contrato de compraventa .

Tras la tramitación legal pertinente se dictó sentencia en la cual tras desestimar la prescripción de la acción ejercitada pues una vez examinada la acción ejercitada concluye que nos encontramos ante un pacto de naturaleza contractual, denunciándose su incumplimiento , necesarios según la jurisprudencia analiza los requisitos que a tenor de la jurisprudencia reseñada resultan necesarios para el ejercicio de la accion , expone como en el cso enjuiciado concurren todos los requisitos necesarios para el éxito de la acción : a) la existencia de una omisión negligente o culposa imputable a la entidad que asumió el compromiso de realizar todas las gestiones necesarias para la completa cancelación de la carga en el registro de la propiedad , obligación que en virtud de la transmisión de los derechos y obligaciones operada por la fusión por absorción entre la entidad gestión de inversiones en alquileres sociedad Salamanca y Soria S A anónima y la entidad Banco de caja de Inversiones asumió la hoy demandada, sin que hubiera ejecutado actuación alguna para la cancelación de la carga registral .b).- la existencia de un daño acreditado que queda debidamente justificado, por cuanto tuvo que descontarse del precio de la compraventa la señal , como medio de compensación , pasando de una fijación del importe de 120.000 euros a 110.000,euros ; c).- El nexo causal entre la omisión de la demandada y el perjuicio causado al demandado , sin que pueda admitirse ningún tipo de interferencia por la mayor o menor diligencia del actor visto el compromiso de pagar y gestionar la cancelación , y por otra parte tampoco resulta obstáculo la mención que se contiene en el pacto de arras pues las cargas hipotecarias reseñadas en la escritura de fecha 29 de noviembre de 2011 y la de 26 de marzo de 2015 , son distintas .Por todo ello se estima la demanda interpuesta por Don Benigno , frente a la entidad Banco de Caja de España de Inversiones Salamanca y Soria S.A. , condenando a ésta última a pagar al actor la cantidad de 10.000 euros mas intereses en la forma establecida en el fundamento de derecho quinto ( intereses legal del dinero desde la fecha del requerimiento extrajudicial de 17 de Febrero de 2015 de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código civil incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia ) y las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Torremolinos , se alza la entidad demandada través de su representación legal alegando como motivos : Primero: Error en la valoración de la prueba en cuanto al concurso de la acción u omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien reclama la indemnización por cuanto la hoy demandada no tenia obligación slguna para con el actor , ni por titulo de compraventa , ni tampoco , por razón de la fusión por absorción , al haber operado muy posteriormente al plazo pactado por el actor en el contrato de arras , suscrito el 08/ 12 / 2014 con la compradora para el otorgamiento de la escritura de compraventa , plazo que finalizaba el 31 /01 / 2015 , y por tanto ningún conocimiento tenía de la obligación de cancelación registral de la carga hipotecaria , pues nada jamás se comunicó al actor , siendo posterior esta .Segunda Sobre error en la valoración de la prueba en cuanto al concurso de la existencia de un daño acreditado , por cuanto de la prueba practicada , ni de la documental , ni de la testifical queda acreditado este y la única que podía hacerlo era Doña Rosaura , quien no compareció al acto del juicio , renunciando el actor a su testimonio . Tercero.- Sobre error en la valoración de la prueba en cuanto al concurso de la existencia de una adecuada relación causal , por cuanto cuando el actor remite burofax requiriendo para la cancelación es el 17 /02/ 2015 , esto es cuando ya había transcurrido el plazo pactado con la Sra. Rosaura para el otorgamiento de la escritura pública y por tanto si no pudo otorgarse la escritura antes , ello no es imputable en modo alguno al actor .Por todo ello solicita el dictado de resolución en la cual, con estimación del recurso , dicte sentencia en los términos peticionados en el escrito de contestación a la demanda , con expresa condena en costas a la parte apelada .

Frente al recurso deducido , se opone la representación del actor quien solicita la confirmación de la sentencia dictada por su propia fundamentación y condena en costas a la apelante , poniendo de manifiesto como no concurren ningún de los motivos expuestos por la apelante en su escrito de demanda basado en una serie de alegados errores en la valoración de la prueba con respecto a la existencia de una acción u omisión , imputable a la persona frente a la cual se solicita indemnización , sobre la existencia de un daño acreditado y sobre la existencia de la adecuada relación causal , argumentando con respecto a cada una de ello las razones por las que entiende no concurre error de ningún tipo.

TERCERO.- Es motivo del recurso deducido a través de sus diversos apartados una alegada "infracción en la valoración de la prueba". Se hace así necesario , por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Es criterio mantenido por esta Sala en múltiples resoluciones dictadas que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos. Como se ha apuntado, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes que, por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3- 3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

CUARTO.-.Partiendo de las consideraciones generales antes reseñadas examinando las pruebas practicadas en el supuesto que nos ocupa y aplicando cuanto se ha expuesto esta Sala llega a la misma conclusión la alcanzada por el juzgador de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas, su valoración y los extremos que hemos de considerar acreditados en relación con las cuestiones controvertidas , tal y como quedaron fijadas , si bien concretadas únicamente a los cuestiones que han sido objeto de impugnación a través de recurso planteado, sin que se pueda apreciar error alguno en ninguna de las pruebas practicadas ni en la valoración de la documental aportada , y sin que sea necesario acudir a una serie de hechos nuevos que se afirman alegados por la apelada y ocurridos con posterioridad , para acreditar lo que resulta evidente para esta Sala , como resultó para el juez a quo .

El primer motivo se centra en el concreto error de valoración de la prueba en persona o entidad a quien se reclama la indemnización . La recurrente entiende que en modo alguno es responsable del perjuicio reclamado por incumplimiento contractual , incumplimiento que en su caso es imputable a la entidad Gestión de inversiones en Alquileres S.A, si bien asiste razón a la apelada cuando afirma , que si estimaba su falta de legitimación pasiva , debería como tal haberla planteada en el momento procesal oportuno y no en el escrito de interposición de recurso . En todo caso de la documental aportada y asi lo manifiesta la apelante , es clara , y en modo alguno cabe apreciar una posible falta de legitimación pasiva que no ha sido deducida en tiempo y forma, pues consta como la Entidad Gestión de Inversiones en Alquileres , sociedad Anónima fue absorbida por Fusión por la entidad " Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SA " demandada en el presente procedimiento , quedando acredita esta circunstancia mediante escrito presentado el 25 de octubre de 2016 , aportando la información emitida por el Registro Mercantil : A).- Boletín Oficial Registro Mercantil - Viernes 1 de abril de 2016 .pagina 15498 .ANOTACIÓN REGISTRO MERCANTIL 145178 .Fusión Banco España de Inversiones Salamanca y Soria SA absorbe a la entidad demandada .Datos Registrales : T 29418 , 206, S 8, H M 529500, I / A 108 ( 22 .03 . 16 ) ; B) .- BOLETIN OFICIAL DEL REGISTRO MERCANTIL .Viernes 20 abril de 2016 .Página 18455 .ANOTACION REGISTRO MERCANTIL 172225 : Extinción por fusión .Datos registrales : T 1053 ,F, 135, S 8 H LE 16106 , 1/ A 26 ( 13.04. 16 )

Esta fusión por absorción motivó que modificó la entidad inicialmente demandada , y digiriendo la demanda frente a Banco DE Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A. .Se alega por la apelante que la fusión por absorción tiene lugar en fecha posterior a la que se produjo la firma de la escritura de venta y del contrato de arras que motiva la reclamación por incumplimiento contractual cometido por Gestión de Inversiones en Alquileres SA , ahora bien no cabe duda que cuando Banco de Caja España De inversiones Salamanca y Soria SA se funde por absorción con la anterior , asume todas y cada una de las obligaciones de la entidad absorbida , y por tanto , entre otras la que es objeto de reclamación en la presente Litis . recordar que la fusión es un negocio jurídico, el cual implica la transmisión universal de derechos y obligaciones en donde se da origen a una nueva sociedad como resultado de una fusión o absorción social, la cual se hace responsable ante toda autoridad por las obligaciones de las sociedades absorbidas contraidas incluso con anterioridad

Lo anterior significa que la sociedad absorbente, también denominada como nueva compañía o sociedad, adquiere todos los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas cuando se formalizó el acuerdo de fusión y por lo tanto todas estas solo subsistirán en relación a la sociedad absorbente.

Al respecto, el Código de Comercio define la fusión en el artículo 172 como:

"Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.

La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión".

Es por ello que la fusión por absorción del artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas supone que la sociedad absorbida transmite en bloque su patrimonio a la absorbente que adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquélla. Supone la transmisión de un patrimonio organizado empresarialmente con sustitución en la titularidad empresarial que sobre aquél se ostentaba y en todas la relaciones que en virtud de ella se detentaban La transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, y que se produce por ministerio de la ley. Ello supone que en virtud de esa total adjudicación en lo sucesivo será el Banco absorbente quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder por el título que fuere-

Todo lo cual nos lleva a desestimar ese primer motivo

QUINTO.- Se alega asimismo error en la valoración de la prueba en cuanto al concurso de la existencia de un daño acreditado .

Hemos de partir como del resultado de las pruebas practicadas consta acreditada la existencia de un incumplimiento contractual y un perjuicio causado al actor como consecuencia de dicho incumplimiento , asi como una relación de causalidad entre ambos .La sentencia es clara al respecto, cuando en el fundamento de derech osegundo , analiza tanto la documental aportada como la testifical del Don Nicanor , oficial de la notaria

Ningun error , conclusión ilógica , es de apreciar en la valoración que realiza el juzgador de instancia y que expone en la sentencia apelada , en la que queda claro la omisión negligente imputable a la entidad " Gestion de Inversiones en Alquileres ,SA " quien asumió el compromiso de llevar a cabo cuanto se precisare ( pagos , gestiones ) para la completa cancelación de la carga hipotecaria obrante en el Registro de la Propiedad , teniendo lugar la fusión por absorción entre esta y la apelante Caja de España e Inversiones Salamanca y Soria SA y así consta en la documentación aportada , con la transmisión de derechos y obligaciones que supone , tal y como se ha razonado en el fundamento anterior , por cuanto no consta que durante tan dilatado plazo desde que se suscribió el pacto 29 de noviembre de 2011 hasta marzo de 2015 , ma de tres años y medio se haya llevado a cabo gestión alguna o actuación para la cancelación de la carga , sin que , como bien expone el Juzgador , el cumplimiento del compromiso adquirido , conllevara dificultad o complejidad , como lo acredita el hecho de que efectuado el requerimiento o comunicación realizada por burofax , la entidad apelante procediera a la cancelación de la carga a los pocos días .

El perjuicio o daño también consta acreditado de las pruebas practicadas pues en el documento inicial de arras , se pactaba un importe del importe como señal a descontar el precio de la venta de 10.000,00 euros , con la consiguiente consecuencia de devolución doblada en caso de incumplimiento de la parte vendedora , lo que tuvo repercusión en el precio de venta , a modo de compensación pasando de una fijación del importe de venta 120.000 euros a 110.000 euros . La testifical del empleado de la notaria Sr Nicanor en quien no concurre circunstancia alguna que nos haga dudar de su objetividad ,advera cuanto se ha indicado , pues manifestó con toda claridad , contundencia y de forma célibe que se le solicitó la preparación de la compraventa , indicándole que estaba libre de cargas , indicando la documentación que tenia que traer , procediendo a pedir desde la Notaria una nota simple , que la pidió antes de la firma , y que comprobó la existencia de la carga , indicándole que hiciera las gestiones oportunas , lo que sin duda acredita que existió el encargo de llevar a cabo la venta de la vivienda , y el propósito de elevarlo y plasmarlo en escritura publica , la comunicación de la existencia de la carga , y la posterior escritura publica de fecha 26 de marzo de 2015 , por el que se vende la finca objeto del pacto anterior , por el importe de 110.000 , 10.000 euros menos que el precio inicialmente pactado , rebaja que coincide con el pacto de resolución del contrato de arras , que produjo el perjuicio . Las afirmaciones de la recurrente en relación con la inexistencia en relación con la falta de perjuicio no logra desvirtuar cuanto se ha expuesto , no tratándose mas que de meras afirmaciones realizadas unilateralmente sin refrendo probatorio de ningún tipo .

Tod lo cual nos lleva asimismo a desetimar este motivo-

SEXTO.- La legación tercera se centra en el firmado error en que que incurre el juzgador al afirmar la existencia de una adecuada relación de causalidad . El juzgador de instancia , en la sentencia dictada , analiza la existencia de una adecuada relación de casualidad entre la omisión llevada a cabo por la entidad demandada , quien asume todas las obligaciones en su dia contraída por la entidad , obligaciones que en virtud de la fusión por absorción con la entidad hoy demandada Gestión de Inversiones en Alquileres SA conlleva , sea asumida por la apelante, y el perjuicio económico acreditado al que nos hemos referido en el fundamento anterior , y por tanto no puede sino compartir los razonamientos que le llevan a concluir la concurrencia de esta relaciones de causalidad , necesaria para el éxito de la acción deducida .Es cierto , tal y como argumenta la demandada , que la existencia de una carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad no impide ni es obstáculo para llevar a cabo la venta de l inmueble , pero es razonable , lógico y cleible que un comprador no quiera adquirir un bien , en el que consta la existencia de dos cargas hipotecarias distintas , la primera que debió ser cancelada por la entidad hoy demandada , en virtud de los compromisos a los que nos hemos referido y otra segunda que se constituyó para la adquisición y financiación de dicho bien por arte del actor

Asimismo es preciso dar por reproducido el argumento del juzgador , cuando , con acierto argumenta "no es obstáculo la mención que se contiene en el pacto en el pacto de arras acerca de que la carga ( hipoteca ) será cancelada por el vendedor , puesto que como se desprende de la escritura de compraventa de fecha 26 de mrzo de 2015 , y de la nota simple que la misma se adjunta , asi como de la escritura de fecha 29 de noviembre de 2011 , cabe entender que sobre la finca en el momento de la transmisión del año 2011, existía una hipoteca a favor de Caja España de inversiones Caja de Ahorros y Monte de Piedad correspondiente a 226. 389,8 euros " de principal , constituida en la inscripción segunda de fecha 10 de noviembre de 2007 , la cual es distinta de la carga hipotecaria que se desvribe en la escritura pública de fecha 26 de marzo de 2015, donde se habla de una hipoteca favor Caj de España de Inversiones ,Salamanca y Soria , Caja de Ahorros y monte de Piedad para responder de un principal de 112.000 euros

Por ultimo comparte esta Sala , la afirmada inexistencia de interferencia algunen el nexo causal por falta de diligencia del actor , tal y como mantiene la apelante , pues resulta evidente que la entidad demandada Gestion de Inversiones en Alquileres SA , asumida por la apelante, fue la que adquirió el compromiso de pagar y gestionar la cancelación de la hipoteca , sin que pueda imputarse al actor , dejadez , inactividad , o actuar negligente por el hecho de no controlar que la entidad obligada iba a realizar las gestiones y obligaciones que tenia asumida , actuando el actor en la confianza de que iba a dar pleno cumplimiento a los compromiso asumidos .

Todo lo cual nos lleva a desestimar este motivo de recurso .

SEPTIMO .-Por todo lo expuesto no cabe duda que la sentencia ha se ser confirmada pues consta probado de todo lo actuado , todos los extremos que ya el juzgador de instancia recogió en su resolucion como presupuestos facticos relevante para examinar si procede el pago de la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento contractual imputado a la demandada , y que son los siguientes :-

1.-En fecha 289 de noviembre de 2011 se firmó entre el Sr Benigno y la entidad " gestión de Inversiones En alquileres ,S.a. escritura de compraventa de vienda . que tenia por objeto vivienda unifamiliar adosada señalada con el número NUM000 , edificio NUM003, parcela NUM002. NUM003 del Conjunto Residencial " DIRECCION000 en el termino municipal de Mijas , provincia de Málaga .En el expositivo primero de dicha escritura pública se indica entre otros particulares : CARGAS GRAVAMENES . LIMITACIONES E INFORMACIO REGISTRA L : La finca descrita se encuentra gravada con afecciones fiscales y una HIPOTECA a favor de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA , CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD , para responder de un principal de DOSCIENTOS VEINTISEIS TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL EUROS CON OCHENTA CENTIMOS( 226.389,80 euros ) la cual , según manifiesta la parte vendedora se encuentra pagada y en trámites de su cancelación registral, comprometiéndose en este acto a pagar y gestionar cuanto se precise hasta la completa cancelación de dicha carga en el Regsitro de la Propiedad "

2.- En fecha 8 de diciembre de 2014 , se concierta contrato de arras o señal por el qur Don Benigno h abría recibido la cantidad de 10.000 euros en tal concepto como parte del precio pactado para la compraventa , deduciéndose del mismo , siendo precio total de venta 120.000 euros .En dicho documento se hace constar que la carga ( hipoteca será cancelada por el vendedor ,Quela cantidad entregada por el comprador en concepto de señal ( 10.000 euros) se perdería de no llevarse a cabo la venta en las condiciones y tiempo pacrados en reserva .El comprador percibiría el doble de la cantidad entregada en concepto de arras si no se efectuase a compraventa por causa imputable a la parte vendedora .así como que la firma antes de la correspondiente escritura se llevara a efecto antes del dia 31 de enero de 2015

3.- En la Notaria donde se iba a firmar la escritura de compraventa , pide nota simple de la vivienda objeto de la misma y comprueban que no se había cancelado la carga hipotecaria que a favor de la demandada gravaba la vivienda , se puso en contacto con la entidad demandada , mediante burofax de fecha 17 de febrero de 2015 , exponiendo dicha circunstancia , requiriendo solución , comunicación que es entregada en fecha 18 de febrero de 2015.

4.- En fecha 2 de marzo de 2015 , se firma documento de resolución contractual del pacto suscrito con fecha 8 de diciembre de 2014 , en el que se compromete la parte actora a devolver la cantidad de 10.000 euros y a entregar otros 10.000 euros para el incumplimiento del vendedor del contrato estipulado por ambas partes , comprometiéndose el actor devolver los 10.000 euros recibidos en su dia y a indemnizar a la compradora en otros 10.000 euros tal y como se pacto por las partes al suscribir la reserva.

5.- Dado que la Sra. Rosaura seguía interesada en la adquisición de la vinscrito inienda en cuestión , y habiéndose cancelado por la entidad demandada la carga hipotecaria con fecha 22 de marzo de 2015 e concierta contrato privado de compraventa , entre Don Benigno y Doña Rosaura , en el que se fija como precio la cantidad de 110.000 euros al objeto de compensar la cantidad que debía recibir de 10.000 euros por imposibilidad de cumplimiento de la obligación anterior .

6.- Con fecha 26 de marzo de 2015 se celebra escritura de compraventa ante el Notario de Málaga Don Fernando Agustino Rueda entre Don Benigno , por un lado y Don Luis Alberto ,Don Juan María y Doña Rosaura como adquirentes por terceras partes indivisas y por el precio de 110. 000,00 euros .

7.- Consta que con fecha 10 de abril del 2015 el letrado de la actora presesntó escrito ante la entidad demandada comunicando lo ocurrido aportando documentación justificativa de lo expuesto y reclamando la suma de 10.000 euros como indemnización , comunicación que el 16 de abril . 2015 de fue contestada acusando recibo y comproetiendose a dar respuesta en un plazo de dos meses . Posteriormente el 1 de junio de 2015 , la demandada remitió comunicación manifestando que no puede entrar a valorar la reclamación . La actora remite nueva comunicación y requerimiento el 4 de septiembre de 2015 , que es contesta mediante carta de fecha 21 de marzo de 2016 , en virtud de la cual comunica las incidencias acaecidas y las razones por las cuales la cancelación no se llevo a realizar hasta tres años y medio después , cancelándose registralmente tres años y medio después , eso es el 23 de marzo de 2015 , y pide disculpas por todas los perjuicios que estas incidencias le haya podido producir , sin pronunciarse sobre la compensación económica , ( documentos 6 , 7 , 8 9 y 10 de la demanda ),

Todo lo expuesto nos lleva a concluir que concurren todos y cada uno de los requisitos que se requieren para que pueda prosperar la acción de responsabilidad extracontractual , que se reseñan por el juzgador en el fundamento cuarto de lasentencia dictada , apreciándose por los motivos expuestos 1- La omisión negligente o culposa imputable a la entidad que asumió el compromiso de llevar a cabo cuanto se precise para la cancelación de la carga hipotecaria , obrando de la documentación aportada que por fusión por absorción entre Gestión de Inversiones en alquileres SA , y Banco Caja España de Inversiones en alquileres SA , a esta se le transmitió todos los derechos y obligaciones . 2.- El perjuicio sufrido al actor derivado del incumplimiento contractual , por cuanto la devolución duplicada del importe de las arras por el incumplimiento , pudo repercusión en el precio de venta por importe de 10.000 euros menos del importe inicialmente pactado . y3) El nexo causal entre la omisión llevada a cabo por la entidad demandada y el perjuicio económico sufrido.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación deducido y confirmar la sentencia dictada por sus propios fundamentos

OCTAVO.-.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente.

De conformidad con lo establecido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimo Quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para Implantación de la Nueva Oficina Judicial, procede dar al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español