Sentencia Civil 558/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 123/2021 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se plantea en el presente procedimiento por la representación de la actora una acción de reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual derivada de un accidente de circulación acaecido el 29 de julio de 2017, interesándose el dictado de sentencia por la que se condene a la aseguradora demandada al pago de la suma de 14.037'05 euros, más los intereses legales y las costas procesales.

La entidad demandada se opone a la demanda, negando que el accidente ocurriera en la forma relatada en el escrito de demanda, aduciendo que la causa exclusiva y única del accidente fue la invasión sorpresiva por parte de un peatón de la vía por la que circulaba el ciclomotor por ella asegurado; subsidiariamente, discute la valoración que de las consecuencias lesivas se efectúa por la parte actora, aportando informe médico pericial contradictorio.

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia en la cual tras exponer la normas y jurisprudencia que estima de aplicación , y los razonamientos contenidos en la TS. Sentencia de 17 de noviembre de 1989 a los hechos acreditados en el fundamento de derecho segundo, determina la exclusión de responsabilidad del conductor del ciclomotor asegurado por Mapfre, de la causación las lesiones sufridas por la ocupante del mismo, (y pareja sentimental de aquél), hoy demandante. Y ello al considerase probado que la causa del accidente fue la antes indicada irrupción sorpresiva e inopinada del peatón en la calzada, que por su carácter imprevisible y/o inevitable ha de ser interpretado como un supuesto de fuerza mayor y de de conformidad con los arts. 217 LEC, 1902 del Código Civil y 1 del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, procede desestimar la demanda presentada a instancias de Doña Natividad contra la entidad MAPFRE, absolviendo a esta última de los pedimentos formulados en su contra con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas .

Contra dicha sentencia se alza la postulación procesal del indicado actor, combatiendo el pronunciamiento desestimatorio antes aludido e interesando su revocación y la estimación íntegra de la demanda origen del presente procedimiento, con determinación de la cuantía a indemnizar a su favor en 14.037,05 euros mas los intereses legales e imposición de costas a la parte demandada de las costas causadas en la instancia .

Examinado su contenido, que se pasa a exponer resumidamente, el recurso planteado por la parte actora se desarrolla en dos diferentes alegaciones. La primera versa sobre Error de apreciación y valoración de la prueba practicada e inexistencia de fuerza mayor extraña a la conducción. Entiende la apelante por las razones que alega que : A ).-Pese a que considera que la caída del ciclomotor se produce por culpa del conductor del vehículo asegurado en la entidad demandada, la irrupción de un peatón en la calzada no es un hecho extraño a la conducción ni encaja en el supuesto de fuerza mayor ajena a la conducción única que recoge el articulo 1 para poder exonerarse la demandada de la obligación de pago siendo la responsabilidad de conductor una responsabilidad objetiva que es exigible trayendo a colación la jurisprudencia que estima de aplicación ;B).-La irrupción de obstáculos en la vía , como un peatón , además de no se una circunstancia ajena a la conducción es una circunstancia evitable si el conductor conduce respetando las normas de circulación con la diligencia exigible constando acreditado que en el caso que nos ocupa era evitable, sin acreditar la aseguradora que el conductor del vehículo conducía con toda la diligencia exigible.

La segunda alegación versa sobre la obligación de la compañía aseguradora demandada de hacer frente al pago de la indemnización , alegando la responsabilidad objetiva del conductor implicado , al ser la actora tercera ocupante y ello sin perjuicio del derecho a repetición . pues con independencia de quien sea responsable del accidente , la aseguradora está obligada al pago a la actora , en virtud de la responsabilidad objetiva del vehículo asegurado en la misma , sin perjuicio del derecho de repetición de dicha aseguradora contra el tercero responsable de los daños .

Concluye esta alegación del recurso con referencias a la cuantía que se reclama como indemnización, en concreto, al contenido del dictamen pericial médico referente a las lesiones que sufrió la actora , emitido por el Doctor Everardo en base a la documental aportada y a la explotación de la demandante , y que acreditan tanto las lesiones y secuelas que se reclaman , sin que dicha prueba haya sido desvirtuada por el informe pericial del Dr. Feliciano , aportado por la demandada

En la cuarta y ultima alegación se hace referencia a los intereses del art. 20 Ley Contrato Seguro y su aplicación al supuesto debatido , dado que la respuesta motivada en su día no era ajustada y debió realizar una oferta motivada y abonar la cuantía ofertada para evitar la mora .

La parte apelada se opone al expresado recurso, estimando ajustada a Derecho y a la jurisprudencia aplicable la resolución recurrida, ello por las razones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación del presente recurso, que se dan en este primer fundamento por reproducidas .

SEGUNDO.- Entrando ya en el examen de los distintos motivos esta Sala ha de partir para su resolución de las pruebas practicadas y de la valoración que efectúa la Sra. Juzgadora de instancia en cuanto a la forma de producirse el siniestro .Así en la sentencia dictada y en concreto en su fundamento de derecho segundo la juzgadora concluye como de las pruebas en el juicio sobre la mecánica del accidente, resulta acreditado que en fecha 29 de julio de 2017, cuando el ciclomotor matricula D-....-THC, conducido por el Sr. Gustavo y ocupado por su pareja sentimental, la Sra. Natividad, circulaba por la AVENIDA000 de DIRECCION000, atravesóŽ la calzada de forma súbita un peatón, provocando que el conductor del ciclomotor realizara una maniobra en evitación de su atropello, lo que determinó que el ciclomotor cayera, resultando lesionada la ocupante del mismo. Pone de manifiesto como resulta especialmente ilustrativa de dicha entrada o cruce repentino del peatona en la calzada es la declaración prestada de forma libre y espontánea, y al rato de suceder el hecho, por el Sr. Gustavo, conductor del ciclomotor, a los agentes de la Policía Local instructores de las Diligencias a Prevención número NUM000. En dichas diligencias consta que aquél refirió que "observó de repente como una persona se abalanza sobre el ciclomotor". Y por tanto : La irrupción sorpresiva del peatón en la calzada, que salió de entre unos vehículos aparcados en la zona derecha según la circulación del ciclomotor,-tal como declara la propia demandante y figura en el croquis de las Diligencias a Prevención-, fuera de los sitios especialmente señalizados a tal fin y sin asegurarse de que no circulara ningún vehículo por la misma, fue la causa determinante de la causación del accidente que provocaron las lesiones en la demandante."

La apelante denuncia error de apreciación y valoración de la prueba practicada de las presentes actuaciones en torno a la responsabilidad del siniestro acontecido asi como la inexistencia de fuerza mayor extraña a la conducción . (alegación primera del recurso)-. Destaca expresamente en el encabezamiento de la indicada alegación del recurso, el error en la valoración de la prueba constituye el defecto que se viene a predicar de la sentencia de primer grado. Y ello por cuanto, tras la exposición de las consideraciones que la misma contiene, el recurrente considera errónea la conclusión allí alcanzada, predicando la responsabilidad exclusiva del conductor demandado en el acontecimiento del accidente generador de los daños personales y materiales cuya indemnización se reclamaba en la demanda.

Centrada así la cuestión, una vez más hemos de resaltar que la segunda instancia se configura, como una "revisio prioris instantiae" y en el mismo tenor el TC en sentencia núm. 3/96 de 15 de enero, en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), ello para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo", tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez "a quo" en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.Y hay que significar que para la modificación de las conclusiones sentadas por la sentencia apelada debe constatarse la existencia de error en la apreciación de la prueba, error que resulte objetivable de la revisión del elemento probatorio utilizado por el juzgador de instancia.

Pues bien, del nuevo examen de todo lo actuado que realiza esta Sala del resultado de la prueba practicada nos lleva a las siguientes conclusiones en cuanto al siniestro, coincidiendo en que esta tuvo lugar el 29 de julio de 2017 ) en la AVENIDA000 de DIRECCION000 , cuando el ciclomotor matrícula D-....-THC , conducido por el Sr. Gustavo , y ocupado por su pareja sentimental , la actora Sra Natividad, cuando atravesó de forma súbita la calzada un peatón , provocando con ello que el conductor del ciclomotor realizara una maniobra al objeto de evitar el atropello , lo que motivó que el ciclomotor cayera , resultando la ocupante con daños personales constituidos respectivamente por lesiones y el sufridas . Así resulta de los propios escritos de alegaciones de las partes. Ahora bien peses a esta coincidencia , esta Sala no puede compartir el resto de la argumentación contenida en la sentencia .

Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, siendo ejemplo de ello nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2009 el fundamento legal de la reclamación pretendida de indemnización de los daños y perjuicios se encuentra en el artículo 1902 CC; y más específicamente en el artículo 1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor; en tal sentido, es doctrina jurisprudencialmente asentada que en tales casos, es decir, cuando los daños y perjuicios reclamados procedan de un accidente viario, resulta necesario distinguir según los daños sean materiales o personales (lesiones o secuelas), ya que el propio artículo 1 de la LRCSCVM -RDL 8/2004, de 29 de octubre - establece un régimen probatorio distinto para los mismos, a saber: en el caso de los daños materiales, el régimen probatorio es el ordinario de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC, basado en el elemento culpabilístico dada la expresa remisión que al indicado precepto hace el artículo 1.3 de la LRCSCVM, artículo que, en el caso de una colisión recíproca entre vehículos como la de autos, debe interpretarse en el sentido de enjuiciar las conductas de los conductores implicados de modo que sea el actor quien pruebe los hechos constitutivos de su pretensión, pero sólo en el caso de que lo reclamado sean daños materiales. Mientras que cuando se producen daños personales, el artículo 1.2 de la LRCSCVM establece un principio de responsabilidad "cuasi-objetiva" con las implicaciones probatorias que ello conllevan. Es decir, que la teoría de la inversión de la carga de la prueba -en lo que al requisito de la culpabilidad del agente se refiere-, ha venido refrendada a través del mentado artículo 1.2 desde el momento en que, tratándose de lesiones o secuelas, e independientemente de que las mismas sean causadas a otro conductor, al tercero ocupante, o al peatón o viandante, el conductor del vehículo a motor es responsable en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, salvo que pruebe las circunstancias enumeradas en el indicado precepto y que le exonerarían de satisfacer la indemnización solicitada, a saber: que los daños personales reclamados fueron debidos únicamente a la conducta o a la negligencia del perjudicado, o a la fuerza mayor extraña a la conducción, o al funcionamiento del vehículo.

La STS de 16 de diciembre de 2008 corrobora lo hasta ahora expuesto, al establecer que "El art. 1.1 I y II LRCSVM 1995 establece un criterio de imputación de la responsabilidad derivada de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción. El régimen de responsabilidad por daños personales derivados de la circulación (artículo 1.1 II LRCSVM 1995) solamente excluye la imputación cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (cuando los daños se deben únicamente a ellas) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia del conductor, pues entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización (artículo 1.1 IV LRCSVM 1995). En el caso de que el accidente de circulación se produzca entre dos vehículos debe interpretarse -contrariamente a la doctrina citada en la instancia- que el principio de responsabilidad objetiva por riesgo comporta el reconocimiento de la responsabilidad por el daño a cargo del conductor del vehículo que respectivamente lo ha causado, pues resulta evidente que en este supuesto no puede hablarse con propiedad de compensación de culpas, sino que únicamente puede examinarse la concurrencia de causas en la producción del siniestro por parte de los conductores de los vehículos interviniente".

Como se expuso en el primero de los presentes fundamentos, y partiendo de lo incontrovertido de la causación de daños personales a la actora, la sentencia vino a acoger, que el accidente ha tenido lugar por la irrupción sorpresiva e inopinada del peatón en la calzada, teniendo en cuenta el carácter imprevisible y/o inevitable ha de ser interpretado como un supuesto de fuerza mayor .Es cierto que debe corroborarse por esta Sala como costa en las diligencias de prevención la invasión en la vía de un peatón por lugar no habilitado al efecto, saliendo de entre unos vehículos estacionados del lateral derecho, sin visibilidad por parte del conductor que, al realizar una maniobra evasiva para poder esquivarlo, finalmente cae al suelo. Da sin duda relevancia a la declaración del conductor, tanto en las referidas diligencias como en el acto del juicio "la persona se abalanza sobre el ciclomotor", .. y la declaración de la actora firme en su interrogatorio cuando afirma en la versión dada en el parte de urgencias es la que anteriormente hemos relatado, en el mismo se dice por la lesionada "... iban bajando una cuesta AVENIDA000 cuando se ha cruzado un peatón y lo han golpeado (iban despacio) cayendo posteriormente al suelo y arrastrando varios metros por el suelo con la moto." Por tanto hemos de partir de que que el accidente , caída del ciclomotor , se produce por la irrupción del peatón en la calzada, en la forma que se ha indicado , y ningún error en la valoración de la prueba apreciamos, sobre el particular lo que en modo alguno podemos compartir son las conclusiones que de ello en relación con la falta de responsabilidad de la Compañía Aseguradorademandada, al estimar que lo acontecido encaja en un supuesto de fuerza extraña a la conducción, motivo este por el que se exonera de responsabilidad .

Ahora bien hemos de partir en primer lugar que la actora , es la ocupante del vehículo , esto es un tercero ajeno a la conducción . La jurisprudencia que a continuación se cita, establece con claridad y precisión la posición jurídica que asume el ocupante no conductor de un vehículo a motor respecto del contrato de seguro obligatorio que cubre al conductor del mismo.

La regulación legal aplicable al asunto ahora tratado viene dada por el art. 1.1 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor -LRCSCVM-, en relación con los arts. 17 y 45 Reglamento General de Circulación -RGC-. El primero de estos preceptos, en cuanto a la objetivación de la culpa en referencia al conductor de un vehículo, y los comprendidos en el RGC, en lo atinente a la diligencia exigible al conductor.

En interpretación de la normativa aplicable, la SAP Valencia, Sección 9ª, nº 34/1999, de 13 de enero de 1999, en resolución de un recurso de apelación interpuesto por la perjudicada en un accidente del automóvil en el que viajaba como acompañante, conducido por su esposo, provocado por la irrupción inesperada de un niño en la calzada, condena a la compañía de seguros del conductor a indemnizar a la ocupante lesionada, con los siguientes argumentos:

"SEGUNDO-. La Sala no comparte los razonamientos jurídicos de la resolución combatida. Con arreglo a la prueba practicada en autos, resulta acreditado que el día 7 de octubre de 1996, Carlos Miguel conducía el vehículo de su propiedad, Volkswagen Golf matrícula ....-....-PD, asegurado en la entidad Mapfre, por la CALLE000, en dirección a la CALLE001, llevando de ocupante en el asiento delantero a su esposa Salome, cuando como consecuencia de la presencia inesperada de un niño en la calzada, el conductor hubo de efectuar un brusco frenado, a fin de evitar el atropello, lo que motivo que la ocupante fuera lanzada hacía delante, apoyándose con la mano derecha en el salpicadero del coche, produciéndose una lesión en la muñeca, diagnosticada y tratada como esguince.

A consecuencia de las lesiones la Sra. Salome estuvo de baja (según documentos de la Seguridad Social) desde el día 8 de octubre de 1996 hasta el día 31 de enero de 1997, siendo tratada durante dicho periodo y realizando la correspondiente rehabilitación. Por tanto, aquélla estuvo de baja durante 116 días. Además, y como resulta de la documental y testifical de autos, la Sra. Salome ha quedado con secuelas consistentes en "callo óseo deforme visible y palpable en la base del tercer metacarpianode la mano derecha, región dorsal" (mano dominante), "dolor local durante los últimos grados de la flexión dorsal activa y pasiva de la muñeca derecha".

TERCERO.- La sentencia recurrida desestimaba la demanda por entender no haber quedado acreditado en autos la responsabilidad del conductor, quien actuó con toda la prudencia que las circunstancias exigían, entendiendo que no concurría el supuesto legal del artículo 1902 del Código Civil. Sin embargo, al lado o junto con la acción de responsabilidad aquiliana, la actora accionaba en base a lo establecido en los artículos 1º y siguientes de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor. Dicho Texto Legal que ha pasado a denominarse " Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor" en virtud de la reforma operada por la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de 8 de noviembre de 1995, determina en su artículo 1 que "el conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación. En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo".

De conformidad con tal precepto, el seguro obligatorio del automóvil cubre la responsabilidad civil por los daños personales sufridos por un tercero, ya sea el conductor responsable de los mismos subjetivamente con arreglo a lo establecido en el artículo 1902 del Código Civil, o cuasiobjetivamente, es decir, aunque no haya mediado por su parte culpa o negligencia. Sólo acreditando el conductor que los daños personales se produjeron por culpa o negligencia del perjudicado o por fuerza mayor extraña a la conducción cesara la obligación de indemnizar en los límites legalmente establecidos. Ello en lógica consecuencia con la finalidad de esta Ley que, a diferencia de lo que implica la aplicación del artículo 1902 del Código Civil, trata de obtener, como ya ponía de relieve la Exposición de Motivos de la Ley de 1962, el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la víctima y no la protección (económica) del culpable.

Con arreglo a lo expuesto, y no constado en autos acreditado que concurra alguno de los supuestos de exclusión de responsabilidad civil a que se refiere el artículo 1 de la Ley citada, procede estimar la acción y dar lugar a la indemnización de la lesionada."

Con mayor extensión en sus razonamientos y con citas de reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, principalmente la STS 312/2017, de 18-05-2017, abunda en esta línea la SAP Valencia, Sección 7ª, nº 275/2019, de 25 de junio de 2019.

La posición en la materia ahora tratada es unánime entre la jurisprudencia de las distintas audiencias provinciales. A modo de ejemplo, podríamos destacar la SAP Toledo, Sección 2ª, 678/2019, de 11-10-2019, que dice:

"[...] tratándose de daños personales ocasionados con motivo de la circulación de vehículos de motor, el referido artículo 1 LRCSCVM instaura un régimen de responsabilidad objetiva, que dimanadelsimple hecho de generar un riesgo para la circulación, y que lleva a los conductores a responder de los daños ocasionados con motivo de la circulación. A la vista de lo expuesto procede otorgar la razón a la parte recurrente, en la medida en que nos hallamos en un supuesto en el que los daños existentes son de naturaleza personal, por lo que la responsabilidad se genera por el mero hecho de la conducción, con independencia de la culpa o negligencia del conductor que conducía el vehículo donde se hallaban los ocupantes."

Por su parte, la SAP Madrid de 27-06-0226, dice:

"[...] la actora es la pasajera del taxi del demandado, y como tal ocupante que sufre lesiones como consecuencia de un siniestro ostenta la categoría de perjudicado neto, sin otra intervención en los hechos distinta de la de sufrir en su persona y patrimonio los daños causados por conductas ajenas, y a la que poco importa quién es el culpable real del accidente; goza de la presunción de culpa objetiva del Art.1.1 L.R.C.S.C.V.M. y como tal debe ser indemnizada, sin perjuicio de las relaciones entre los conductores de los vehículos participantes en el siniestro." (énfasis en negrita añadido)

En el mismo sentido, la SAP Málaga de 29-03-2007, con cita de las SSTS de 25 de junio de 1987 y 15 de noviembre de 1991, establece que:

"[...] En materia de seguros para cubrir los riesgos de circulación de vehículos de motor, poco a poco se ha ido imponiendo la necesidad de proteger a los terceros perjudicados sin condicionamiento alguno y así vemos que, con referencia al seguro, toda persona que ocupe un vehículo de motor, salvo el conductor o el propietario del mismo y el tomador del seguro tienen la cualidad o el carácter de tercero perjudicado, habida cuenta de las concretas y restringidas exclusiones personales que contiene la Ley y el Reglamento a la misma. Y es en esa línea en la que avanza el legislador para llegar a la total cobertura de los riesgos de estos terceros, y dicha tendencia queda igualmente plasmada en dos fundamentales preceptos de la Ley de Contrato de Seguro, el 73 y el 76, imponiendo el primero al asegurador la obligación de indemnizar al tercero los daños y perjuicios causados por el hecho previsto en el contrato, a la vez que, conforme al segundo de dichos preceptos, se concede acción al perjudicado y a sus herederos directamente contra la aseguradora para exigirles el cumplimiento de la obligación de indemnizar; acción que es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra su asegurado, pudiendo solamente aquél oponer al tercero la culpa exclusiva del mismo y las excepciones personales que tenga contra éste, todo ello sin perjuicio, como igualmente determina dicho artículo, del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado o un tercero en los casos previstos en la Ley. No debiendo olvidar tampoco que esa obligación ha de reclamarse con rigurosidad sobre la base de tratarse de un contrato que, como el de seguro, es calificable de adhesión, legalmente uniformado en su clausulado, y en los que el principio de autonomía de la voluntad está muy restringido o limitado con una finalidad muy definida, consistente en proteger directamente a la víctima, buscando a ultranza su resarcimiento sin importar, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembrede 1991, la existencia o no de responsabilidad en el causante del accidente, por tratarse de una modalidad de responsabilidad objetiva y obligación legal de indemnizarle, que podrá dar lugar a determinadas correcciones económicas, pero en el ámbito de las relaciones internas de las partes, no respecto de terceros.

A la vista de lo que establece la antedicha doctrina jurisprudencial y en concreto las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1987 y 15 de noviembre de 1991, debe otorgarse la cualidad de tercero perjudicado, frente a la aseguradora, a la persona ajena al contrato de seguro. Pues bien, en este sentido ha de traerse a colación el artículo 6 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (obligaciones del asegurador), que establece que únicamente quedará exonerado el asegurador de esta obligación si prueba que el hecho no da lugar a la exigencia de responsabilidad civil conforme al artículo 1 de dicha Ley, esto es, quedará exonerada la aseguradora cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, y siendo el actor un tercero pasivo del siniestro, es claro que no puede operar exoneración alguna." (énfasis en negrita añadido) Incide sobre la cuestión la SAP Cantabria de 11 de enero de 2007:

"SEGUNDO: Sabido es que la Ley de Responsabilidad Civil Y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor establece en su articulado un sistema de responsabilidad objetiva para la causación de daños corporales por un hecho de la circulación que basado en la idea del riesgo inherente al manejo de un vehículo de motor solo exonera de responsabilidad en los casos de culpa exclusiva de la víctima y los demás que contempla, y ha de resaltarse que resulta indiscutido y acreditado que la ahora recurrente era pasajera en el autobús municipal implicado en el accidente y en consecuencia en modo alguno pudo intervenir en la génesis del mismo resultando así que frente a ella resultan obligados solidarios los conductores implicados y sus compañías aseguradoras. Desde tal perspectiva ha de decirse que reconociéndose por ambos conductores la existencia de la pequeña colisión o alcance entre los vehículos, con independencia de quien merezca el reproche de culpabilidad, la apelante es acreedora a la indemnización reparadora del daño a cuya causación es completamente ajena." (énfasis en negrita añadido)

Para cerrar este resumen de jurisprudencia menor, aunque con importantes referencias de resoluciones del Tribunal Supremo, es de interés lo dicho por la SAP Murcia, Sección 5ª, de 10-03-2015, que cita la STS Pleno de 10-09-2012, y declara:

"Segundo: Al respecto, conviene especialmente en un asunto como éste recordar lo que viene repitiendo esta misma sección, siguiendo con ello la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia del Pleno de fecha 10- 9- 2012, citada por la Sentencia 11-2-2013, que en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguros en la circulación de vehículos a motor el criterio de imputación de la responsabilidad encuentra fundamento en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción, que sólo excluye la imputación cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (si los daños se deben únicamente a ella) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo. El riesgo específico de la circulación aparece así contemplado expresamente en la ley como título de atribución de la responsabilidad, frente a la tradicional responsabilidad por culpa o subjetiva en que el título de imputación es la negligencia del agente causante del resultado dañoso. Esto es así tanto en el supuesto de daños personales como de daños materiales, pues en relación con ambos se construye expresamente el régimen de responsabilidad civil por riesgo derivada de la conducción de un vehículo de motor (daños causados a las personas o en los bienes": artículo 1.1 I LRCSCVM) (EDL 2004/152063). Respecto de los daños materiales, sin embargo, la exigencia, que también establece la LRCSCVM (EDL 2004/152063), de que se cumplan los requisitos del artículo 1902 CC (EDL 1889/1) ( artículo 1.1 III LRCSCV) comportaque la responsabilidad civil por riesgo queda sujeta al principio, clásico en la jurisprudencia anterior a la LRCSCVM (EDL 2004/152063) sobre daños en accidentes de circulación, de inversión de la carga de la prueba, la cual recae sobre el conductor causante del daño y exige de ese, para ser exonerado, que demuestre que actuó con plena diligencia en la conducción.

Por tanto, en el ámbito litigioso de daños personales al tercero ocupante cubiertos por el seguro obligatorio, como es el caso que nos ocupa, la presunción de causalidad entre la actividad de riesgo, en la que se erige la conducción o circulación (título de atribución de responsabilidad "ex lege") y la consecuencias dañosas solo puede enervarse demostrando que concurren las causas de exoneración configuradas por la propia ley como excluyentes de tal nexo de causalidad, entre ellas, y en lo que hace al caso litigioso, una fuerza mayor extraña a la conducción, no pudiendo invocarse para oponerse a la reclamación del perjudicado, la falta de culpa o negligencia por parte del asegurado."

Pidió sentencia revocando la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando en punto a la consideración de viable y prosperable la acción de indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual que el letrado ahora demandado no interpuso contra Catalana Occidente. A modo de resumen, cabe destacar que son hechos no controvertidos en el presente proceso el accidente de circulación sufrido por la actora, que la actora ocupaba el asiento delantero del acompañante, que la actora sufrió daños corporales como consecuencia del accidente valorados en la suma de 14.532,95 € y, por último, que el letrado demandado dirigió un correo electrónico al letrado de la compañía Catalana Occidente (documento nº 2 de la demanda), con fecha 14 de octubre de 2016, en reclamación de la indemnización por la expresada cantidad que, a su juicio, correspondía a su cliente y ahora actora, Dña. María Cristina. Considerando que, en dicha fecha de remisión del correo electrónico, la acción judicial que asistía a la actora frente a la referida compañía de seguros todavía no había prescrito, el letrado demandado podía y debía haber formulado la demanda contra Catalana Occidente, como límite, en fecha 14 de octubre de 2017, que es cuando se hubiera cumplido un año desde el último requerimiento a dicha aseguradora. Por ello, no sólo queda acreditada la actuación negligente del letrado demandado sino, demás, como respalda la jurisprudencia reseñada, la plena viabilidad jurídica de la acción que debería haber sido interpuesta contra la citada compañía de seguros."

Pues bien, el análisis de la doctrina jurisprudencial existente al respecto evidencia que es criterio mayoritario entender por fuerza mayor aquellos sucesos que ninguna relación guardan con la circulación. Ad exemplum, el Auto de la AP Madrid, sec. 21ª, núm. 297/2006, de 7 de junio, indicaba que por fuerza mayor se ha de entender aquel evento externo y extraño al círculo o ámbito de la propia circulación, por lo que el concepto de fuerza mayor, aplicado al ámbito de la circulación de un vehículo de motor, es más restringido que el genérico a que se refiere el art. 1105 CC.

En parecidos términos se pronunció el Auto de AP Badajoz, sec. 3ª, núm. 35/2006, de 9 marzo, que insistía en que la exclusión de la responsabilidad ha de quedar circunscrita a aquellos sucesos que sean de tal naturaleza que ninguna relación guarden con la mecánica normal de la circulación y de la conducción propiamente dicha.

Se puede añadir, a este respecto, que todo cuanto emane y sea consecuencia de la conducción mecanizada, todo lo que tenga su arranque causal en hechos a ella inherentes, todo lo que sea consustancial al peligro que la circulación motorizada entraña y al riesgo que su dinámica proyecta, por ser de anticipada previsión y tácita aceptación por el usuario del vehículo, tiene que reputarse ajeno a este concepto de fuerza mayor, cuyo ámbito, en esta específica área, queda reducido a los sucesos absolutamente extraños a la circulación y a los elementos en ella normalmente concurrentes (vehículos-conductores- peatones).

La diferenciación es fundamental en este ámbito de responsabilidad, dado que el Art. 1 de la LRCSCVM circunscribe la exoneración de responsabilidad del conductor causante del daño a la fuerza mayor. Sensu contrario, el caso fortuito no constituye un acontecimiento que lo exima de responsabilidad. Además de que es el causante del daño quien viene compelido a la invocación expresa de aquella circunstancia y a probar su concurrencia.

También atendiendo a la praxis y evolución jurisprudencial, se vienen considerando los supuestos de fuerza mayor como excepcionales, reuniendo como común denominador el ser manifestaciones de la naturaleza y, como tales, imprevisibles, sorpresivas y de gran intensidad. Se trata, de esta manera, de eventos extraños al círculo o ámbito de la actividad de la conducción en la que irrumpe como un obstáculo extraño. Se han destacado, a modo de ejemplo, casos o circunstancias de fuerza mayor la caída de un rayo, un huracán o rachas de viento de velocidad desmesurada o una inundación. Son, como se advierte, circunstancias provocadas por agentes de la naturaleza deben ser imprevisibles en el sentido de insólitos o absolutamente extraordinarios, por lo que no basta con una lluvia intensa o bancos de niebla con baja visibilidad. En un caso de granizo o nieve, la SAP de Asturias, sec. 4ª, núm. 332/2015, de 2 de diciembre, no consideró que se estuviera ante una situación súbita e inesperada, a modo de fuerza mayor, pues por muy repentina que hubiera sido la presencia de granizo o nieve, el conductor debía haber reducido la velocidad y circular respetando una distancia de seguridad notable con el que le precedía, lo que hubiera permitido el dominio del vehículo y que no acabara impactando en el arcén contra otro vehículo. Por el contrario, dentro del ámbito del caso fortuito, recordemos, propio de la esfera interna de la conducción, se han considerado, entre otros, los consistentes en problemas físicos del conductor, la irrupción de animales en la calzada, los objetos caídos desde otros vehículos, los vehículos detenidos por haber sufrido una avería o accidente o, últimamente, la irrupción de peatones, ciclistas, etc., en la vía pública.

Aplicando lo expuesto a cuanto se ha razonado se ha de estimar este motivo como ya razonaremos, desestimando por tanto la causa de oposición de fuerza mayor extraña a la circulación, máxime cuando no existe alegación alguna de fuerza mayor en la contestación a la demanda , limitándose a responsabilizar del accidente de forma exclusiva al peatón , lo cual hemos de insistir no constituye fuerza extraño a la conducción , pues en todo caso , aun admitiendo la argumentación de la compañía demandada , podríamos hablar de un supuesto de caso fortuito , pero no de fuerza mayor , extraña a la conducción , pues no merece tal consideración la irrupción de un peatón en la calzada , puesto que resulta previsible este tipo de conductas . Por tanto tal y como afirma la apelante : la irrupción del peatón en la calzada en modo alguno puede interpretarse como fuerza mayor extraña a la conducción., pues no se puede entender como algo extraño o ajeno a la conducción que en una vía urbana puedan aparecer o irrumpir obstáculos tales como animales, peatones, ciclistas, objetos que caen, vehículos que están detenidos, etc... La irrupción del peatón, suceso que entra dentro de la órbita de la conducción, no encaja en un supuesto de fuerza mayor ajena a la conducción que es la única que fija el referido artículo 1 para poder exonerarse la demandada de la obligación de pago. Y es que la responsabilidad del conductor es una responsabilidad objetiva que es exigible, , en supuestos de fuerza mayor que no sea ajena a la conducción, esto es el caso fortuito. En este sentido señalar la Sentencia del Tribunal Supremo de 04 de febrero de 2.015, que, aún cuando analiza la irrupción de unos jabalíes en la calzada, es aplicable al presente caso, irrupción de un peatón, por entender esta parte que el razonamiento es el mismo:

"El verdadero eje del litigio se encuentra en definir si lo acaecido supone o no unafuerza mayor extraña a la conducción. El art. 1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (LRC ) establece que "El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación. En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos". En la sentencia recurrida se declara que la concurrencia de fuerza mayor extraña a la conducción impide la cobertura del seguro obligatorio, pero cuando no es extraña a la conducción, estaríamos ante un supuesto de caso fortuito, que no se recoge expresamente como elemento excluyente de la cobertura del seguro obligatorio, razón por la que condena a ambas aseguradoras a indemnizar, pues entiende que el cruce de los jabalíes en la carretera no es un supuesto de fuerza mayor extraña a la conducción,

. OCTAVO .- De la propia redacción del art. 1 de la LRC se deduce que imputa la responsabilidad al conductor, en virtud del riesgo que genera, en abstracto, la conducción de vehículos a motor; peligro socialmente aceptadoque conlleva la objetivación de la responsabilidad, en determinados casos, ara evitar la desprotección de las víctimas. Precisamente por ello, incluye en la cobertura los supuestos de fuerza mayor que no sean extraños a la conducción. La distinción entre los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito no es ajena a otras áreas del ordenamiento, pese a que el art. 1105 del C. Civil , no incluya expresamente la distinción, como ocurre con los arts. 1602 , 1625 y 1575, del C. Civil e indirectamente en los arts. 1784 y 1905, del C. Civil . La doctrina más autorizada distingue, en relación con la procedencia del hecho que impide el cumplimiento, si la procedencia es externa al círculo de la actividad en el que la obligación se desenvuelve, o si es interna. Es decir, en los supuestos en que la fuerza mayor pueda considerarse "propia", generada en el seno, círculo o concreta esfera de actividad del riesgo desplegado, estaríamos ante un supuesto de caso fortuito que no sería liberatorio en sede de responsabilidad objetiva.5 JURISPRUDENCIA Por ello la doctrina distingue entre la fuerza mayor, propiamente dicha, como la que es extraña al riesgo específico que se analiza y el caso fortuito como la fuerza mayor interna, es decir, ínsita en el riesgo. Con mayor expresividad refieren otros autores que el caso fortuito encierra siempre la posibilidad de una sospecha de culpa que no existe cuando el suceso consiste en una fuerza mayor extraña o ajena al riesgo desplegado. "

. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 "el artículo 1.1 I y II LRCSVM 1995 establece un criterio de imputación de la responsabilidad derivada de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción. Este principio solamente excluye la imputación (artículo 1.1 II) cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (si los daños se deben únicamente a ella) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia del conductor, pues entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización (artículo 1.1 IV LRCSVM 1995). El riesgo específico de la circulación aparece así contemplado expresamente en la ley como título de atribución de laresponsabilidad, frente a la tradicional responsabilidad por culpa o subjetiva en que el título de imputación es la negligencia del agente causante del resultado dañoso. Esto es así tanto en el supuesto de daños personalescomo de daños materiales, pues en relación con ambos se construye expresamente el régimen de responsabilidad civil por riesgo derivada de la conducción de un vehículo de motor (<LRCSCVM )". Cierto es que el citado precepto excluye la responsabilidad en los casos de fuerza mayor, siempre que esta sea extraña a la conducción del vehículo, mas no merece tal consideración la irrupción de un peatón en la calzada, puesto que resulta previsible este tipo de conductas, al igual que la aparición de otros obstáculos."

Asi pues , la Sala entiende que el caso que nos ocupa, en su caso podría considerarse caso fortuito, pero nunca fuerza mayor. Entra dentro de lo previsible que en calzada , en el casco urbano aparezcan obstáculos, bien sean animales sin control que cruzan la calzada, peatones, ciclistas, o incluso otros elementos (objetos caídos sobre la calzada, vehículos detenidos porque acaban de sufrir un siniestro o una avería) y situaciones similares. El peligro de tales situaciones se acentúa en horas nocturnas, en las que el conductor tiene la visibilidad que le proporcionan sus propias luces, por lo que su campo de visión, y por lo tanto de reacción, disminuyen notablemente. Pero no altera la previsibilidad. No es por tanto un evento inevitable, algo imprevisible en el acontecer diario, como exige la doctrina del Tribunal Supremo. Por lo que al no estimarse la existencia de fuerza mayor, la aseguradora debe responder de las lesiones sufridas por el ocupante, sin perjuicio de las acciones que posteriormente pueda ejercitar contra el tercero que considera responsable último del siniestro". Asi pues tanto no en el supuesto enjuiciado no estamos ante un hecho extraño a la conducción, y por otro, no se ajusta a lo acreditado en el presente procedimiento en el que el accidente hubiese sido evitable si el conductor hubiese actuado con diligencia.

B) -Por otra parte coincidimos con la apelante cuando afirma que la irrupción de obstáculos en la vía, como un peatón, además de no ser una circunstancia ajena a la conducción, es una circunstancia evitable si el conductor conduce respetando las normas de circulación, con la diligencia que le es exigible. Consta acreditado que en este caso era evitable, sin que la parte contraria, que tiene la carga de la prueba, haya acreditado que el conductor del vehículo asegurado en la misma conducía con toda la diligencia que le era exigible.

El art. 10.2 RD 6/2015 de 30 de Octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y que indica que:"El conductor debe utilizar el vehículo con la diligencia, precaución y atención necesarias para evitar todo daño, propio o ajeno, cuidando de no poner en peligro, tanto a sí mismo como a los demás ocupantes del vehículo y al resto de usuarios de la vía."

E igualmente invocamos el artículo 3 del Reglamento General de Circulación -, aprobado por el RD 1428/2003, de 21 de noviembre, que establece la obligación legal de conducir de forma diligente.

Y en particular el articulo 45 de dicho Reglamento: "Todo conductor está obligado a respetar los límites de velocidad establecidos y a tener en cuenta, además, sus propias condiciones físicas y psíquicas, las características y el estado de la vía, del vehículo y de su carga, las condiciones meteorológicas, ambientales y de circulación, y, en general, cuantas circunstancias concurran en cada momento, a fin de adecuar la velocidad de su vehículo a ellas, de manera que siempre pueda detenerlo dentro de los límites de su campo de visión y ante cualquier obstáculo que pueda presentarse.(artículo 19.1 del texto articulado)." or tanto, el conductor debe ir siempre a una velocidad en la que pueda detener el vehículo ante cualquier obstáculo que pueda presentarse, y ello sin poner en peligro a su ocupante.

En el propio atestado de las fuerzas actuantes aportado a los autos , en su página cuatro sitúa la causa del accidente , no solo en la irrupción del peatón sin mas en la calzada , sino particularmente en la maniobra de esquive del peatón que provoca que pierda el control del ciclomotor .Asimismo se extraen el propio atestado radicadas a presencia judicial que nos encontramos ante un tramo de vía recto, en sentido único , con luminosidad buena y buena visibilidad , y que previamente por el lugar habían cruzado mas peatones , y por tanto de haber ido circulando atento a las incidencias del trafico y a una velocidad adecuada , podía haber esquivado al peatón , y a todo lo anteriormente razonado , resulta asimismo de interés , examinando el croquis del atestado , el lugar donde se produce los hechos , concretamente en la zona central del carril de circulación , habiendo cruzado el peatón la mitad de la calzada , lo que permitía al conductor tener tiempo para evitarlo.

Por todo ello estimando que la irrupción del peatón en la calzada no es un hecho ajeno o extraño a la conducción diligente , y por tanto no puede subsumirse en el supuesto de fuera mayor extraña a la conducción m no habiéndose acreditado concurrencia de fuerza mayor y estimándose este motivo de recurso -

CUARTO .- Por otra parte y entrando ya en el examen del segundo de los motivos que versa sobre la responsabilidad objetiva del conductor implicado. Tercera ocupante. Derecho de repetición. Resulta evidente a la vista de cuanto se ha expuesto ha de ser acogido , por las razones expuestas .al resolver el supuesto anterior al vista de la doctrina expuesta y partiendo de la inexistencia de causa mayor extraña a la conducción , la entidad aseguradora está obligada al pago de la indemnización , no siendo causa de exoneración la negativa de responsabilidad del conductor del vehículo asegurado ciclomotor y ello por las razones siguiente , que expone la recurrente en su recurso.

Asi pues partiendo de la inexistencia de fuerza mayor extraña a la conducción , la entidad aseguradora demandada está obligada al pago de la indemnización, no siendo causa de exoneración la negativa de responsabilidad del conductor del vehículo asegurado en la misma, y ello por cuanto la responsabilidad del conductor fijada en el referido artículo 1.1 del Rd 8/2004 de 29 de Octubre frente a la ocupante, es objetiva .ya que frente a la ocupante no cabe alegar culpa alguna en el accidente, de hecho no se alega, (sin que se haya acreditado que estamos ante un supuesto de fuerza mayor extraña a la conducción, como se ha indicado en la alegación primera a la cual nos remitimos). Asi pues, con independencia de quien sea el responsable del accidente, la aseguradora está obligada al pago a la actora , en virtud de la responsabilidad objetiva del conductor del vehículo asegurado en la misma. y ello obviamente sin perjuicio del derecho de repetición de dicha aseguradora contra el tercero responsable de los daños.

Esta Facultad se recoge expresamente el referido artículo RD 8/2004 de 29 de Octubre en su artículo 10 b):

"El asegurador, una vez efectuado el pago de la indemnización, podrá repetir:( b) Contra el tercero responsable de los daños." Por lo que si la ley recoge la faculta de repetición contra el tercero responsable de los daños, una vez abonada la indemnización, resulta evidente que la ley prevé que la entidad aseguradora abone la indemnización aún cuando su conductor no sea responsable y lo sea un tercero.

Por tanto, frente al ocupante, quien no tiene culpa en el accidente, la entidad aseguradora está obligada al pago de la indemnización, aún cuando su conductor no sea responsable del mismo, sin perjuicio de que posteriormente pueda repetir contra el responsable.maxime cuando la parte contraria no ha acreditado, pese a tener la carga de la prueba, que el conductor del vehículo asegurado en la misma, condujese con toda la diligencia que le era exigible, lo que ya se ha expuesto en el expositivo anterior, al cual nos remitimos para no ser reiterativos

Asi pues El recurso debe necesariamente prosperar. En ninguna de las dos hipótesis tratadas en la sentencia apelada el conductor del vehículo podría resultar exonerado acudiendo a lo dispuesto en el art. 1 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) [en adelante TRLRCSCVM].

Ciertamente, aun cuando la doctrina emanada de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo ha venido proclamando reiteradamente (Sentencias de 10 de julio y 26 de octubre de 1981; 27 de mayo y 4 de octubre de 1982; 27 de enero y 25 de abril de 1983; 12 de diciembre de 1984; 18 de febrero y 10 de julio de 1985; 15 de mayo y 17 de diciembre de 1986; y 17 de julio de 1987, entre mucha otras), que el fundamental principio inspirador de nuestro sistema positivo de responsabilidad por los daños sufridos por un tercero y exigible al amparo del artículo 1.902 y concordantes del Código Civil, es el de culpabilidad, de tal suerte que se exige de modo general y como requisito de ineludible concurrencia el que al eventual responsable se le pueda reprochar culpabilísticamente el hecho originador del daño, siendo indispensable detectar la existencia de alguna manifestación de culpa, siquiera sea de mínima entidad, pues sólo así puede generarse responsabilidad conforme al principio legal mencionado, cuando falte cualquier otra fuente de la obligación de indemnizar, de aquellas que enumera taxativamente el artículo 1.089 del Código civil, sin embargo la Jurisprudencia ha venido creando e introduciendo paliativos y matizaciones en su alcance y consecuencias, obedeciendo a impulsos de los imperativos que surgen de la realidad presente, acompañados de los avances de la técnica y la consiguiente creación de riesgos, según obligan los criterios hermenéuticos a que alude el párrafo primero del artículo. 3 del Código Civil, orientación jurisprudencial que sin acoger completamente el principio de responsabilidad objetiva, basada única y exclusivamente en la causación del daño, introduce limitaciones en el criterio subjetivista de la culpabilidad, moderándolo a fin de aplicar la regla general "alterum non laedere" al mayor número de conductas, bien procediendo con una marcada finalidad social a partir de la Sentencia de 10 de julio de 1943, a la inversión de la carga de la prueba, configurando una presunción "iuris tantum" de que medió culpa o negligencia en la conducta del agente una vez acreditada la existencia del menoscabo, consagrada en múltiples pronunciamientos (entre las más recientes, v. gr., 27 de abril y 6 de octubre de 1981; 10 de mayo de 1982; 29 de marzo y 25 de abril de 1983; 9 de marzo, 11 de abril, 1 y 8 de mayo de 1984; 15 de febrero, 4, 13 y 30 de mayo, 21 de junio, 10 de julio, 1 de octubre y 21 de noviembre de 1985; 24 y 31 de enero, 2 de abril, 10 de mayo y 22 de diciembre de 1986; 19 de febrero, 20 de marzo, 22 de abril y 24 de octubre de 1987; 5 de abril de 1988; 16 de octubre de 1989; 21 y 26 de noviembre de 1990 y 8 de febrero de 1991), que tan sólo se elimina o destruye mediante la demostración cumplida de que el sujeto obró con toda la diligencia exigible, de una parte, según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar; y de otra, de las más concretas que requieran el sector del tráfico o de la vida social en que la conducta se proyecte, se impone, así, determinar si el sujeto obró con el cuidado, atención, diligencia y reflexión necesarios y exigibles, con vistas a evitar cualesquiera posibles perjuicios a bienes ajenos jurídicamente protegidos, contemplando no sólo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social, determinado por la función de esta conducta en la comunidad. Tal es así que ya desde la anterior Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (texto refundido de la Ley 122/1962 de 24 de diciembre, con las modificaciones previstas en la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados) y hasta el vigente Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) se ha establecido dicho criterio de responsabilidad cuasi objetiva aunque limitado a los daños personales. Así, siendo el conductor de vehículos a motor responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, "en el caso de daños a las personas de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo" mientras "en el caso de daños en los bienes, el conductor responderá frente a terceros cuando resulte civilmente responsable según lo establecido en los arts. 1.902 y siguientes del Código Civil, arts. 109 y siguientes del Código Penal, y según lo dispuesto en esta ley".

La acción instada en el procedimiento se constriñe a daños corporales producidos con motivo de la circulación de vehículo de motor lo que determina dicha responsabilidad cuasi objetiva siendo por ello indiferente que el conductor del turismo no tuviese culpa alguna en el siniestro a no ser que se probara que existía culpa exclusiva de la víctima (lo que determinaría su absolución) o compartida (lo que provocaría la minoración de la indemnización en la parte concurrente).

El accidente tal y como ocurrió no puede considerar como causa de exoneración de la responsabilidad , En efecto, aunque el art. 1.105 del Código Civil dispone que "nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables" ello lo es tan sólo "fuera de los casosexpresamente mencionados en la ley", debiéndose aquí observar que el art. 1 de citado Texto refundido exime de responsabilidad tan sólo en supuestos de " fuerza mayor" y no de "caso fortuito".

En el citado articulo del Código Civil se recogen tanto los supuestos de "caso fortuito" como de " fuerza mayor" habiendo distinguido nuestro Tribunal Supremo ambos conceptos en función de si el suceso a que se refiere el precepto se genera dentro o fuera del 'círculo de la empresa' del agente causante del daño; si dicho suceso se produce dentro de dicho ámbito (círculo de riesgo) empresarial aunque sea un hecho imprevisible y por ello genéricamente de caso fortuito, sin embargo, no se integrará en un supuesto de ' fuerza mayor'. Sólo los hechos ajenos a dicho ámbito serán, a su vez, supuestos de fuerza mayor. Así la STS de 15 de marzo de 1990 nos dice: "El suceso de fuerza mayor que dio lugar a la pérdida de los efectos de las demandantes encaja perfectamente según el concepto dado por esta Sala (sentencia de 2 de enero de 1945) "en aquellos hechos que están fuera del círculo industrial de la empresa, que causen un daño material y que excedan visiblemente de los accidentes propios del curso normal de la vida por la importancia de su manifestación""

En suma, a los efectos del art. 1 TRLRCSCVM por la ' fuerza mayor' debemos considerar tan sólo los sucesos absolutamente imprevisibles e inevitables, ajenos al ámbito específico de la circulación de vehículos a motor, pues todo lo que tenga su origen causal en circunstancias inherentes al hecho circulatorio debe reputarse ajeno al ámbito de la fuerza mayor, en cuanto ligado al riesgo que el mismo supone y objeto posible de una previsión anticipada.

QUINTO - Entidad de las lesiones y secuelas. Quantum Indemnizatorio .Una vez se ha resulto por parte de esta Sala la obligación de pago de la entidad aseguradora, se hace necesaria una valoración en segunda instancia de la prueba relativa a la entidad de las lesiones y secuelas, valoración no efectuada en sentencia al en estimar al no concluir la responsabilidad de la compañía aseguradora y resultar por tanto innecesaria ante la absolución .

Tanto la entidad de las lesiones , periodo de estabilización lesiónal como perjuicio personal particular moderado asi como las secuelas, son las cuestiones discutidas entre las partes y por tanto , se ha de entrar en el análisis y valoración de las pruebas practicada por ambas partes sobre el particular y en particular la documental medica que obra en autos y los dos informes periciales aportados , uno por cada parte , que debe ser valorada por esta juzgadora conforme a el criterio de la sana critica establecido en el artículo 348 de la LEC, al establecer que;" " el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica".

El Tribunal Supremo ha precisado el concepto de "sana critica" conforme dispone la sentencia nº 702/13, de fecha de 15 de diciembre del 2.015, entre otras, en las que dispone;" (...) Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias. La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Igualmente, en la indicada resolución el alto Tribunal Supremo ha fijado los criterios que deben ponderarse a la hora de valorar la prueba pericial y que concreta en los siguientes:

"1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°. -Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°. -Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542)".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 10 septiembre del 2015 , en relación a la eficacia de la prueba de peritos, concluye que; " esta Sala tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar ésta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994 )".

En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos. Y en este aspecto, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha de 17 de junio del 2.015, dispone;" La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS 20 de abril 2012 ; 29 de mayo 2014 ), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado los que se hallan más próximos a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales, que no concurren en el caso enjuiciado, es también propia de las instancias ( STS 18 de junio 2010 )"

Pues bien, aplicando tales postulados al caso de autos, nos encontramos ante dos informes periciales contradictorios, respecto a las cuestiones discutidas entre las partes, y comenzando con el periodo de estabilización lesionar, la 35/15, de 22 de septiembre, el art. 134 de la ley prevé que; " Son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela", y el art. 135 que " 1. Los traumatismos cervicales menores que se diagnostican con base en la manifestación del lesionado sobre la existencia de dolor, y que no son susceptibles de verificación mediante pruebas médicas complementarias, se indemnizan como lesiones temporales, siempre que la naturaleza del hecho lesivo pueda producir el daño de acuerdo con los criterios de causalidad genérica siguientes: a) De exclusión, que consiste en que no medie otra causa que justifique totalmente la patología. b) Cronológico, que consiste en que la sintomatología aparezca en tiempo médicamente explicable. En particular, tiene especial relevancia a efectos de este criterio que se hayan manifestado los síntomas dentro de las setenta y dos horas posteriores al accidente o que el lesionado haya sido objeto de atención médica en este plazo. c) Topográfico, que consiste en que haya una relación entre la zona corporal afectada por el accidente y la lesión sufrida, salvo que una explicación patogénica justifique lo contrario. d) De intensidad, que consiste en la adecuación entre la lesión sufrida y el mecanismo de su producción, teniendo en cuenta la intensidad del accidente y las demás variables que afectan a la probabilidad de su existencia. 2. La secuela que derive de un traumatismo cervical menor se indemniza sólo si un informe médico concluyente acredita su existencia tras el período de lesión temporal. 3. Los criterios previstos en los apartados anteriores se aplicarán a los demás traumatismos menores de la columna vertebral referidos en el baremo médico de secuelas."

Por lo tanto, por estabilización de las lesiones debe entenderse su consolidación, la cual se produce cuando ya no es posible ningún cambio o mejoría respecto del punto alcanzado. Cuando se consideren agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras tendentes a acortar el tiempo de duración de las lesiones o disminuir el menoscabo producido, lo que determinará la finalización del tratamiento curativo activo. En definitiva, la estabilización de las lesiones no supone volver al estado físico previo al siniestro (salvo en los supuestos de curación plena, en donde no es aplicable este concepto), sino que se determina por el fin del periodo de evolución de la lesión misma.Este concepto de estabilización ha sido reiteradamente utilizado como referencia por la jurisprudencia a efectos de determinar el importe de la indemnización civil procedente (sirvan a título de ejemplo las SS. TS. 688/2017 de 19 de diciembre; 194/2015 de 30 de marzo; y 10/2013 de 21 de enero; entre otras muchas); siendo descrito certeramente por el Auto de la AP Barcelona, nº 246/2005, de 28 de julio, al señalar que; " la indemnización por lesiones, en sentido estricto (que el baremo titula de indemnización "por incapacidad temporal" y en contraposición a la indemnización por secuelas (" lesiones permanentes"), se determina por los días que tarda en sanar la lesión, es decir, se determina por la duración de la curación, de manera que se tiene en consideración no la total recuperación de la salud ni del estado del perjudicado anterior a la producción de las lesiones sino el tiempo en que las lesiones tardan en estabilizarse, de manera que médicamente se establece que no puede producirse una mejoría respecto al estado actual, por lo que tal lesión deviene permanente (sea o no incapacitante), conceptuándose como secuela e indemnizándose como tal".

Acerca de cuándo cabe afirmar la estabilización de las lesiones por haberse alcanzado la curación en el sentido expuesto, la sentencia de la AP Asturias, nº. 490/2010, de 15 de noviembre, lo identificándolo con aquel momento en el que; " a pesar de los tratamientos médicos no va a evolucionar la situación del lesionado ni es previsible que se produzca algún otro cambio o transformación". A partir de este momento la idea de incapacidad concluye porque las posibilidades terapéuticas carecen de virtualidad para mejorar la salud, haciendo ineficaz su aplicación una vez que no posible médicamente alcanzar el pleno restablecimiento de la salud deteriorada; siendo en ese momento donde de pervivir la lesión o sus consecuencias debe afirmarse la existencia de la secuela, valorable separadamente en cuanto a indemnización al obedecer a razones económicas distintas".

El art. 136 establece que "1. El perjuicio personal básico por lesión temporal es el perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela. 2. Su valoración económica se determina mediante la cantidad diaria establecida en la tabla 3.A" Por su parte, el perjuicio particular se encuentra previsto en el art. 137 que dispone que; " La indemnización por pérdida temporal de calidad de vida compensa el perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento o la limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía o desarrollo personal". El art. 138 prevé que " 1. El perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida puede ser muy grave, grave o moderado. 2. El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales de la vida ordinaria. El ingreso en una unidad de cuidados intensivos constituye un perjuicio de este grado. 3. El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. La estancia hospitalaria constituye un perjuicio de este grado. 4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. 5. El impedimento psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se reconduce a uno de los tres grados precedentes. 6. Los grados de perjuicio son excluyentes entre sí y aplicables de modo sucesivo. En todo caso, se asignará un único grado a cada día."

En base a estas consideraciones el perito de parte actora, el señor Everardo lo fija en 138 , días de los que 53 entiende de carácter moderado debido a los impedimentos sufridos en la fase mas aguda de la sintomatología y el resto ; frente a la demandada que fija el periodo de estabilización lesional en 85 días básicos.

Pues bien, la prueba documental practicada y los informes periciales de partes . de un lado el informe del Doctor Everardo y de otra el informe D . Feliciano , emitido a instancia de la demandada asi como el resto de la documental médica documentación medicas Analizadas y valoradas estas consta acreditado ;

1. El estado lesivo de Doña Natividad tras al accidente con el Informe de urgencias del SAS del mismo día del accidente (documento 1 de la demanda): donde tras la exploración que se realiza a la lesiona consta : se le palpa contractura de trapecio izquierdo, zona central dorsal y lumbar. Estando por tanto afectada la columna vertebral desde el primer momento. Igualmente en la exploración se constata abducción dolorosa a últimos grados con rotación limitada igualmente a últimos grados por dolor en hombro y lesión erosiva. Por lo que igualmente desde el primer día está afectado el hombro con limitación de movilidad. Se le diagnostica polierosiones, y policontusiones, diagnóstico plenamente compatible con el accidente en el que cae la motocicleta y ésta se desplaza varios metros por el suelo.

2. Se constata asimismo el tratamiento continuado, asistencial y rehabilitador, así como el estado de de la Sra Natividad al alta tras el mismo, y ello con el Informe de tratamiento y alta (documento 2 de la demanda) así como con el certificado de rehabilitación (documento 3 de la demanda).Constando que tras 85 sesiones de rehabilitación en columna cervical, dorsal y lumbar, así como en hombro y codo izquierdo, se le da el alta por estabilización lesional con síntomas secuelares, entre los que se incluye: Algia a nivel cervical que dificulta los giros del cuello, palpándose nódulos de contractura en trapecios. Dolor dorsal periescapular con punto gatillo. Movilidad del hombro izquierdo dolorosa en abducción y rotación interna. El informe de alta por tanto , como bien se indica (documento 2 de la demanda) constituye un informe médico concluyente que determina la existencia de secuela a nivel de traumatismo menor de columna. No siendo necesaria prueba médica complementaria para poder apreciar secuela en dicho tipo de traumatismo.

El artículo 135 de la Ley 35/15, que establece el actual Baremo aplicable a los accidentes de circulación, es muy claro al respecto: Indemnización por traumatismos menores de la columna vertebral

1. Los traumatismos cervicales menores que se diagnostican con base en la manifestación del lesionado sobre la existencia de dolor, y que no son susceptibles de verificación mediante pruebas médicas complementarias, se indemnizan como lesiones temporales, siempre que la naturaleza del hecho lesivo pueda producir el daño de acuerdo con los criterios de causalidad genérica siguientes:

( a) De exclusión, que consiste en que no medie otra causa que justifique totalmente la patología.

( b) Cronológico, que consiste en que la sintomatología aparezca en tiempo médicamente explicable. En particular, tiene especial relevancia a efectos de este criterio que se hayan manifestado los síntomas dentro de las setenta y dos horas posteriores al accidente o que el lesionado haya sido objeto de atención médica en este plazo.

( c) Topográfico, que consiste en que haya una relación entre la zona corporal afectada por el accidente y la lesión sufrida, salvo que una explicación patogénica justifique lo contrario.

( d) De intensidad, que consiste en la adecuación entre la lesión sufrida y el mecanismo de su producción, teniendo en cuenta la intensidad del accidente y las demás variables que afectan a la probabilidad de su

existencia.

2. La secuela que derive de un traumatismo cervical menor se indemniza sólo si un informe médico concluyente acredita su existencia tras el período de lesión temporal.

3. Los criterios previstos en los apartados anteriores se aplicarán a los demás traumatismos menores de la columna vertebral referidos en el baremo médico de secuelas.

Por tanto en modo alguno dicho artículo exige una prueba médica complementaria para que se indemnicen secuelas derivadas del traumatismo menor de columna, de hecho los traumatismos menores son aquéllos que no se pueden verificar con este tipo de pruebas.

La ley sólo exige un informe médico concluyente, y este consta en las actuaciones , siendo sin duda la documentación aportada , documentos suficientes para acreditar el estado lesivo y secular del actor, máximo cuando se aporta ademas informe medico emitdo por el doctor Everardo , con base en dicha documental asi como en la exploración médica realizada a la actora .

Por tanto ante los informes divergentes y por tanto ante las divergencias presentadas y vista la oposición de la demandada habrá de entrarse en el examen de las distintas partidas indemnizatorias que lo conforman

.A).--Periodo de estabilización lesional: Como ya se ha indicado El Dr. Everardo establece un periodo de 138 días computados desde la fecha del accidente hasta el alta médica (14 diciembre). Comprensivo todo el periodo de tratamiento efectivo prescrito por el médico tratante (constando que recibe fisioterapia hasta el 11 de diciembre).Diverge el perito Sr Feliciano, quien en su informe indica que computa únicamente 85 días en base a que son el número de sesiones de rehabilitación dadas y el tiempo necesario para realizarlas y ello al entender el apartado de Valoración es que las mismas se pueden hacer en 85 días. Ahora bien no se ha desvirtuado de la prueba practicada de contrario que las sesiones de rehabilitación no sean las correctas , constando de cuanto se ha actuado que estas se prescriben el día 31 de julio y no el mismo día del accidente , ni se prescriben todas de una sola vez, sino que se prescriben en distintas tandas en diversas consultas, por lo que se hace del todo imposible que las 85 sesiones se den en 85 días., y ademas del certificado de rehabilitación aportado como documento no 3 de la demanda, se constata como las sesiones se han dado, con algunas excepciones, de manera consecutiva salvo los fines de semana. Por lo que en ningún caso queda acreditado que el tratamiento rehabilitador haya sido alargado de modo injustificado .Es por ello que ante esta falta de acreditación y dando relevancia por los motivos expuestos a las conclusiones contenidas en el informe del Doctor Everardo se ha de concluir que el periodo de estabilización se ha de fijar en 138 dias . En conclusión, a lo expuesto, el periodo de estabilización lesional que consta acreditado en autos es que comprende el período de tiempo que trascurre desde el accidente hasta el momento que las lesiones se estabilizan, esto es, en el momento que recibe el alta médica, en el que las lesionas de la columna vertebral se curan sin secuela alguna. Ello implica que los días de estabilización lesional sean de 138 días.

Las partes también discuten si ese período es básico o moderado y frente a la parte actora que les atribuye un carácter moderado en los 53 dias , que entiende se corresponde a las limitaciones sufridas la demanda los califica en básico por la fase mas aguda de la sintomatología .En cuanto al carácter moderado o básico del período de estabilización lesional, el carácter moderado implica que el lesionado no puede realizar una parte "relevante" de sus actividades específicas. En este sentido el artículo 51 de la Ley 35/15, dispone que; "A efectos de esta Ley se entiende por actividades esenciales de la vida ordinaria comer, beber, asearse, vestirse, sentarse, levantarse y acostarse, controlar los esfínteres desplazarse, realizar tareas domésticas, manejar dispositivos, tomar decisiones y realizar otras actividades análogas relativas a la autosuficiencia física, intelectual, sensorial u orgánica" y el art. 54 prevé que " .

De la prueba practicada no consta acreditado que la actora estuviera incapacitada para el desempeño de las actividades diarias ni laborales, , pues si bien la actora , en el momento del accidente desempeñaba actividad laboral, en ningún momento , tal y como se acredita, causó baja laboral, siendo trabajadora de hostelería ni por otra parte consta acreditado por la actora ninguna limitación para el ejercicio de sus actividades cotidianas ni tan siquiera las laborales, tampoco procede indemnizarla por este concepto, por perdida de calidad de vida a causa del siniestro. Es cierto que la ausencia de baja laboral, justificada en este caso, no significa de modo automático que no exista perjuicio personal particular moderado, ni tampoco significa que no se haya visto dificultada la realización de su trabajo, y que habrᎠque estar a la situación medica de la demandante y a como la misma le pudo afectar, correspondiéndole la prueba a la actora , sin que conste realizada prueba alguna objetiva al respecto , siendo hecho revelador de la ausencia de baja laboral, y sin que las manifestaciones contenidas en el informe constituyan pruebas plenas al efecto sobre el particular , a juicio de esta Sala , dado que no están refrendada por otros elementos probatorios , frente a la evidencia de inexistencia de baja laboral.

B) - SECUELAS: Ahora bien esta Sal l respecto debemos indicar, que tal y como tenemos dicho, siendo exponente la reciente sentencia de 31 de enero del 2022, respecto a las secuelas indemnizables, las mismas deben ser analizadas con arreglo al art. 135 del baremo Ley 35 /15. Y en base en ello, hemos mantenido al igual que ocurre con el resto de las secciones de nuestra Audiencia Provincial que la frecuencia de los traumatismos cervicales menores es inversamente proporcional a la dificultad de su objetivación, al punto que en la mayoría de los casos el diagnóstico se fundaba en una clínica completamente subjetiva, que como tal era de imposible verificación. El art. 135 de la LRCSCVM trata de dar respuesta a ese problema señalando en su apartado 1º:" que los traumatismos cervicales menores que se diagnostican con base en la manifestación del lesionado sobre la existencia de dolor, y que no son susceptibles de verificación mediante pruebas médicas complementarias, se indemnizan como lesiones temporales, siempre que la naturaleza del hecho lesivo pueda producir el daño con arreglo a los criterios de causalidad genérica".

Y por lo que la secuela específicamente se refiere el apartado 2º del mismo precepto dispone:" que la secuela que derive de un traumatismo cervical menor se indemniza sólo si un informe médico concluyente acredita su existencia tras el periodo de lesión temporal".

La sentencia de la sección séptima de 20 de abril del 2022 se ha encargado de indicar al respecto, que "Ya hemos señalado que el art. 37.1 establece la determinación y medición de las secuelas ha de realizarse mediante informe médico ajustado a las reglas de este sistema, y el art. 135.2 añade un plus que "la secuela que derive de un traumatismo cervical menor se indemniza sólo si un informe médico concluyente acredita su existencia tras el período de lesión temporal ", por lo tanto corresponde al tribunal en cada caso, determinar si el informe emitido resulta o no concluyente para concluir en la existencia de una secuela. En el mismo sentido podemos citar la sentencia de 5 de mayo del 2022 de la sección quinta.

Por lo que respecta a esta partida se interesa en la demanda por secuelas funcionales la cantidad de de 8.012,29 euros Perjuicio personal psicofísico / orgánico /sensorial básico: 8.012,29 euros -03005: Algias postraumática de columna cervical y dorsal: 4 puntos. -03075: Hombro doloroso con limitación de movilidad: 4 puntos. Y ello aplicando a las tablas estblecidas y teniendo en cuenta la edad de la actora 18 años cuando ocurrió el accidente y la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, según informe emitido por el Doctor Everardo .

Los peritos sobre la cuestión una vez mantienen posiciones divergentes .El Dr, Feliciano no aprecia secuelas porque no aprecia sintomatología alguna en su exploración que para él así lo constate. Hace constar ": Dada la información presente en la documentación aportada, la anamnesis y la exploración realizadas en consulta se llega a la siguiente conclusión. En región cervical no presenta dolor a la palpación de apófisis espinosas. Spurling negativo. Del mismo modo no se aprecian contracturas a este nivel aunque se aprecia ligera limitación de movilidad hacia la izquierda, no apreciéndose limitación de movilidad en movimientos a derecha ni tampoco hacia arriba y abajo. La paciente refiere tirantez con movimientos de columna.En región dorsolumbar no presenta dolor a la palpación de apófisis espinosas. Del mismo modo no se aprecian contracturas a este nivel ni la paciente refiere molestias, siendo la movilidad dorso-lumbar completa.En el hombro izquierdo el balance articular es completo, sin dolor a la abducción y adducción del mismo. Igualmente refiere pequeñas molestias en codo izquierdo y muñeca izquierda a la movilización cuando existen cambios de tiempo.Exploración neurológica normal. No nistagmo ni Romberg." Y concluye Secuelas: No se estiman secuelas debido a que la lesionada se ha recuperado adecuadamente de sus lesiones."

Sobre este particular, hemos de dar mayor virtualidad probatoria al informe emitido por el Doctor Everardo que encuentra apoyo y base en el informe de alta médica, y por tanto es coincidente con la del médico tratante y en la exploración realizada por éste. .La exploración del Dr. Feliciano es absolutamente contradictoria con toda la documental médica, con el informe de alta del médico tratante, e incluso con las propias referencias que indica le da mi mandante sobre molestias a nivel de columna y de hombro. Por todo ello entendemos que las secuelas quedan plenamente acreditadas remitiéndose esta parte a las explicaciones dadas en el acto del juicio por el Dr, Everardo respecto a las secuelas apreciadas y a su valoración, teniendo en cuenta que a nivel de columna no hay un solo segmento afectado sino dos, y que a nivel de hombro no hay sólo dolor sino limitación de movilidad en los últimos grados de dos movimientos.

Circunstancias que me llevan a considerar más precisa la valoración realizada por el perito de parte de la actora ello por cuanto, el sr Everardo , realiza una explicación más exhaustiva, en el sentido de que expone en su informe las apreciaciones que extrajo de la exploración de la parte actora y del examen de toda la documentación médica que obra en autos, llevado a cabo después de obtener el alta médico datando el alta médica de fecha de 15 de febrero del 2.021, cuando termina le tratamiento rehabilitador de la columna( 83 sesiones), en el momento de su exploración consta como existen algias postraumáticas a el segumiento rehabilitador y tratamiento medicamentoso quedando finalmente un cuadro residual limitado ; y finalmente a a nivel dorsal se han apreciado limitativas de la movilidad secundaria a las contracturas musculares en dicha zona y el hombro izquierdo presenta algias a la movilidad forzada del mismo .: Entendemos acreditado tanto con la documental médica como con el informe pericial del Dr. Everardo la entidad de las lesiones y secuelas que se reclaman, sin que dicha prueba haya sido desvirtuada por el informe pericial del Dr. Feliciano. En el presente supuesto por tanto quedan acreditadas , peses a su difícil objetivación la realidad de la existencia de las dos secuelas en este caso concreto, resultando acertada su calificación como secuela .Ahora bien lhemos de mostrar conformidad con la puntuación otorgada a cada una de las secuelas y ello pero dada la levedad de la sintomatología la misma ( dolor , afectación y movilidad ) , por lo que la Sala no coincide plenamente con la valoración que efectúa la actora en su demanda , con base en el informe del Doctor Everardo , en base al cual formula su reclamación pues de la valoración mas razonable y lógica a la vista del informe emitido por el propio Sr Everardo y la sintomatología y limitaciones por tanto solo se describe , sin ninguna base objetiva insistimos , es excesiva atribuir por cada una de ellas de una horquilla de 1 a 5 puntos , 4 , estimando mas ajustada , atribuir 2 puntos por cada una de ellas .Y por tanto a efectos de fijación de la secuela únicamente tomaremos para su calculo 4 puntos , en lugar de los 8 puntos solicitados por la apelante

En consecuencia entiende esta parte procedente, la revocación de la sentencia, dictando otra en su lugar estimatoria parcial de la demanda de la demanda de conformidad con los con lo razonado en esta sentencia , determinando la indemnización tomando en consideración:( I ) 138 días de perjuicio básico a razón de 30,07 euros el día dan un total de 4.149 , 66 euros( II) Secuelas ...4 puntos por importe de 4.006,14 euros .Todo lo cual hacen un total de ocho mil ciento cincuenta y cinco euros con ochenta y cuatro céntimos .( 8.155, 84 euros ) .

SEXTO - Intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Considera la parte demandada en la contestación a la demanda que no debe el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro por entender que concurre causa justificada para no satisfacer la indemnización, pues, según dijo, aparece como más verosímil que el incidente fue de carácter fortuito o se debió a la propia impericia o condiciones personales de la actora.

La regla 3ª del mentado artículo 20 dispone que " Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro".

Y la regla 8ª que " No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

El recargo de los intereses por mora del asegurador previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización sin causa justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, el Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. Es, por otro lado, de interpretación restrictiva la existencia de causa justificada de exoneración de la mora del asegurador que implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador.

El artículo 7 del Real Decreto Legislativo 8/2004, en su redacción dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en el apartado 1 establece que "... 2. En el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, tanto si se trata de daños personales como en los bienes, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3 de este artículo. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará una respuesta motivada que cumpla los requisitos del apartado 4 de este artículo....Trascurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera imputable al asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de esta Ley . Estos mismos intereses de demora se devengarán en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no sea satisfecha en el plazo de cinco días, o no se consigne para pago la cantidad ofrecida.".

Por su parte, el art. 9 de la misma Ley, relativo a la mora del asegurador, establece:

"... Si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, con las siguientes singularidades:

a) No se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se refieren los artículos 7.2y 22.1 de esta Ley, siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajusten en cuanto a su contenido a lo previsto en el artículo 7.3 de esta Ley. La falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada."

En el caso de autos consta que con fecha 27 de diciembre de 2017 , MAPFRE efectuó la preceptiva reclamación previa , ante lo Cual MAPFRE remitió a la actora no fue una oferta motivada sino una comunicación en virtud de la cual se afirma que no puede realizarse la indemnización al no haberse podido determinar la responsabilidad del vehículo asegurado . sin que puede considerarse causa motivada para no satisfacer la indemnización la consideración de la aseguradora de que se trataba de un supuesto de caso fortuito o de descuido o condiciones personales de la actora, que, como se ha visto no han quedado demostradas.

Entendemos que el mero hecho de que se haya tramitado un procedimiento judicial no elude la imposición de intereses de mora, ya que no estamos discutiendo la cobertura del seguro, sino la indemnización a abonar, y la parte demandante se ve obligada a acudir al procedimiento judicial precisamente por la negativa de la entidad aseguradora a pago alguno .Resulta evidente, en el caso de que se condene a la entidad demandada al pago de indemnización, que la respuesta motivada ofrecida en su día no era ajustada a derecho, y que por tanto la entidad demandada debió realizar una oferta motivada y abonar la cuantía ofertada para evitar la mora.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso y, con revocación de la sentencia de instancia, procede estimar parcialmente la demanda y condenar a la demandada a pagar a la actora la cantidad de €, más los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, desde la fecha del siniestro.

SÉPTIMO.- Costas

En cuanto a las costas de primera instancia ,visto todo cuanto se ha expuesto resulta evidente ,que nos encontramos ante una estimación parcial . Señalar a este respecto la sentencia dictada en esta Sala en nº de recurso de Apelación 21/2019 con el siguiente contenido:

..."En este punto, ha de recordarse como es cierto que nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de julio de 1999 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 y 7 de noviembre de 2005 ) se muestra favorable a la aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los supuestos en que se opera una estimación sustancial, aún cuando no sea del todo íntegra, de la demanda (en el mismo sentido, las sentencias de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 23 de febrero de 2000 o la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 15 julio de 2004 ).

Así, la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, Sala Civil, (STS de 9-2-2006) relativa a la "estimación sustancial" como equiparable al vencimiento pleno que contempla el art. 394 de la LEC para la imposición de las costas al demandado es pacífica en el sentido de que, bajo la vigencia del régimen normativo de la derogada LEC, en orden a los criterios para imposición de las costas(art 523de la derogada ley), los tribunales, al lado de los criterios legales de vencimiento y distribución, acomodaron el desistimiento sustancial, parangonable en sus efectos al supuesto de plena estimación, que se puede sintetizar en la existencia de un cuasi vencimiento, operativo cuando existiese una leve diferencia entre lo pedido y lo concedido, y de indudable practicidad, a la par que teñido de equidad, en supuestos de ejercicio de acciones resarcitorias de daños de difícil valoración apriorística por su relatividad ponderativa. Ahora bien, del mismo modo, dicha doctrina sostuvo su inaplicación, con carácter general, cuando lo concedido es menos de lo pedido, produciéndose una estimación parcial de evidente percepción en los supuestos de pretensión de condena de suma de dinero cuando es notable la diferencia en lo pedido y lo otorgado ( STS 18-12-2.000, 29-11-2. 005, 10-6-2.005y 5-7-2.006) atendida la perspectiva económica del proceso y considerando la sustancialidad de la diferencia no sólo y tanto en relación con lo pedido como, sobre todo, con la importancia de lo no concedido ( STS 29-9-2.003) y, por tanto, de aplicación si lo rechazado es una prestación accesoria dependiente de la principal concedida ( STS 7-7-2.005 y 7-11-2.005) o por entender que la parte desestimada no afectaba de modo importante a la reclamación ( STS 20-10-2.005), y no así, por lo mismo, cuando efectuada una petición de suma global se rechazan una o varias partidas o sumandos con resultado cuantitativo relevante ( STS 9- 6-2.005) o se hace doble pedimento y uno se rechaza ( STS 11-3-2.005) ".

En el supuesto no puede considerarse que la desestimación de una parte importante de la indemnizaciones solicitadas en las pretensiones ejercitadas en la demanda constituya una estimación sustancial de la demanda, pues la actora reclamaba a la suma de s y la sentencia el segunda instancia le concede le ha condenado al pago de 14.037,05 euros , es decir , les ha condenado a ros menos lo que supone un disminución considerable y de entidad respecto de la cantidad reclamada .

La sentencia por tanto no se pronuncia de modo correcto pues aunque parcialmente la demanda que aunque acoge la pretensión de condena con carácter principal, en modo alguno tiene carácter sustancial dada la indudable trascendencia .

Por tanto, procede revocar el pronunciamiento relativo a las costas de la Primera Instancia en el sentido de no hacer expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las mismas ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

OCTAVO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las las costas de la Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y procede acordar la devolución a la parte apelante del depósito por ella constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.