Sentencia Civil 622/2022 del Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 872/2018 de 28 de octubre del 2022

PREVIO.- Dado que la sala sigue manteniendo los mismos criterios recogidos en la sentencia anulada, estos deben quedar confirmados, debiéndose hacer nueva redacción del fundamento en el que se ha incurrido en el error anulatorio, manteniéndose lo fundamentado en dicha sentencia con las correcciones precisas al análisis del nuevo documento que no estaba incluido en el expediente digital ni fue acompañado a los autos remitidos a esta Audiencia. Por ello, se ha de reproducir la sentencia que en su día fue dictada, con los cambios que el documento obviado provoquen.

PRIMERO.- Así se dijo entonces que recurre en apelación "BANCO SANTANDER S.A.", condenada, como sucesora de BANESTO, a la devolución de las cantidades que se consideran entregadas a cuenta del precio de la vivienda en construcción objeto del contrato de compraventa celebrado por la demandante D. Indalecio con Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias (vivienda en nivel NUM000 letra NUM001 portal NUM002 bloque NUM003 del conjunto residencial " DIRECCION000 de San Fernando, Cádiz), en virtud de lo dispuesto en la Ley 57/68 y Ley 38/99, aduciendo que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y en la determinación de las consecuencias jurídicas de los hechos acontecidos, planteando la representación de BANCO SANTANDER S.A. las siguientes cuestiones ante esta alzada:

* Insiste en la falta de legitimación activa del demandante, porque la cesión que se alega en la demanda no cumple con los requisitos legales para que esté bien constituida la legitimación, porque los derechos y obligaciones contraídas por el cesionario en virtud de la citada cesión son oponibles frente a la promotora AIFOS, no frente a terceros, como lo es BANCO SANTANDER, e invoca el art. 1.526 del CC, y el art. el art. 1.227 del CC .

* Ha quedado acreditada tanto la inexistencia de aval y que carece efectos retroactivos, puesto que sólo se aporta un aval genérico otorgado el 28 de abril de 2005, posterior, por tanto, a la fecha del contrato de compraventa (6 de octubre de 2004), por lo que en ningún caso puede ser el aval que a la demandante se le habría exhibido en el momento de formalizar la compraventa, y parte de los pagos derivados de dicha compra.

* Al tratarse de una responsabilidad contractual el título es el propio contrato y la responsabilidad solo puede derivar de lo expresamente pactado en el mismo. La Ley 57/1968 exige que sea un aval solidario, sin que tal nota de solidaridad conste en el aval aportado, por lo que se constituiría en calidad de fianza o garantía ordinaria, y no la especial a que hace referencia la Ley 57/1968.

* Tampoco se ha probado de adverso que AIFOS haya requerido expresamente a mi representada -ni tampoco que la parte actora haya requerido en algún momento a AIFOS- para otorgar avales singulares que garantizara las cantidades anticipadas por el actor, a diferencia de otros compradores en la misma promoción a los que fueron otorgados a expresa solicitud de los beneficiarios de la garantía que aparecen en los mismos.

* Además dichos avales individuales aportados de contrario están a día de hoy están caducados, al igual que la propia póliza genérica en la que se basa la Juzgadora a quo para estimar la demanda, por cuanto que los mismos han caducado por el transcurso de 2 años desde el incumplimiento verificado por el promotor, porque si bien la Ley 57/1968 -ya derogada- no establece plazo de caducidad de los avales, si lo hace la nueva norma ( Disposición final tercera sobre Modificación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre).

* Se vulnera la literalidad del referido artículo 1.281 del CC que dispone taxativamente que "Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas", porque el documento presentado no constituye el aval referido en el art. 1 de la Ley 57/68, por cuanto que: (i) no avalaba a la parte actora por los anticipos derivados de la compraventa; (ii) no avalaba a ningún otro comprador de la promoción " DIRECCION000"; (iii) no se establece que el documento tenga efectos retroactivos.

* Se realiza una errónea aplicación de la Doctrina del TS sobre la materia, citando las sentencias núm. 626/2016, de 24 de octubre, y 739/2016, de 21 de diciembre, de la Sala de lo Civil (en Pleno) del TS y que se remiten a la doctrina fijada por la misma Sala en su Sentencia núm. 322/2015 de 23 de septiembre, de manera que no basta con la mera contratación de una línea general de avales con la promotora para entender que la entidad bancaria responde frente a los anticipos otorgados en cualquiera de las promociones efectuadas por la Promotora y frente a todos los compradores, pues para que se efectúe la condena, es necesario que: (i) se haga constar que la finalidad de la emisión del aval es la de garantizar los anticipos de los compradores; y que (ii) o bien en el aval se identifique la promoción en concreto para la cual ha sido emitido, o de las pruebas se deduzca que el aval había sido concertado para garantizar a esa concreta promoción.

* En cualquier caso, la garantía derivada del mismo sólo se extendería a aquellas sumas cuyo abono se realizase en cuentas abiertas de mi representada, como se observa en los avales individuales aportados de contrario, en los que se indica lo siguiente: "A efectos de garantía, sólo se considerarán cantidades anticipadas dentro del límite que ampara el presente aval, aquellas sumas cuya entrega efectúe el beneficiario de la garantía al promotor afianzado, mediante su abono en la cuenta especial nº NUM004, abierta a favor de éste en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., Sucursal de Málaga Oficina Principal, y mediante la emisión de los efectos cambiarios que han sido cedidos/endosados al Banco, los cuales se abonarán a su vencimiento el importe de los efectos en la cuenta NUM004 (cuenta especial), con indicación, en ambos casos, de que corresponden al piso de que se trata y haciendo mención de esta garantía". Por tanto, únicamente debería responder, en el caso de que proceda, de los OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (8.979,20 €).

* La Sentencia condena al pago de intereses legales desde la fecha de cada aportación, pero como para esta obligación nacida de responsabilidad legal no se establece un régimen específico, propio y singular, como ocurre en el párrafo primero de la Disposición Adicional Primera de la LOE de 1999, que se refiere exclusivamente a la obligación de restitución de "las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas", debe aplicarse el régimen general de imposición de intereses previsto para las obligaciones en el art. 1108 CC, es decir, la necesidad de incurrir en mora para el nacimiento de la obligación de intereses y, por tanto, de que haya habido requerimiento infructuoso.

* Sería improcedente entrar en la acción subsidiaria de responsabilidad por admisión del ingreso de cantidades, puesto que resulta incompatible con la principal, basada en la existencia de aval que vincula a la apelante. Y se hacen otra serie de alegaciones en las que sólo habría que entrar en caso de que el recurso prosperase en lo que se refiere a la impugnación de la responsabilidad por la póliza genérica.

SEGUNDO.- La sentencia apelada resume la aplicación de su precisa fundamentación jurídica a las cuestiones controvertidas considerando probado que se han entregado a la promotora parte las cantidades que se reclaman (40437,17 € de los 44927,17 €), y concluye que la póliza general cubre toda cantidad entregada a cuenta por el comprador, con independencia de si las cantidades entregadas a cuenta a la promotora, y sustenta la responsabilidad y condena de las entidad apelante en la póliza general suscrita con "AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A." en que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial que detalla, ha de asumir la obligación de garantía frente a los compradores que hicieron entregas a cuenta a AIFOS, todo ello en consideración a la denominada "PÓLIZA DE GARANTÍA" suscrita por AIFOS con BANESTO.

De especial interés resulta, además, lo declarado por el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de la Sala Primera número 739/2016 de 21 diciembre, teniendo en cuenta que el contrato de compraventa data de octubre de 2004 y la póliza de garantía con BANESTO de 2005, puesto que refiere primero la doctrina sentada en la sentencia 322/2015, de 23 de septiembre, en la que se contemplaba un caso en el que la copia de la póliza colectiva se entregaba al comprador, y se concluía que, en atención a la finalidad tuitiva de la norma, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, porque no debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales; y a continuación se señala que en el caso enjuiciado en esta sentencia 739/2016 se diferencia del anterior porque cuando se contrató la adquisición de la vivienda no existía todavía la póliza colectiva, motivo por el cual no se entregó a los compradores en ese momento ninguna copia de dicha póliza colectiva, que se emitió después.

Estas circunstancias, dice el Tribunal Supremo, y de ello se hace eco la sentencia apelada, "no deben impedir que podamos aplicar aquella doctrina jurisprudencial al presente caso, pues, bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968".

Estas pólizas generales, en línea con lo establecido en la Ley 57/1968, no erigen a las entidades aseguradoras o avalistas en garantes de los contratos de compraventa, motivo por el cual no tienen cabida la alegaciones de conculcación del artículo 1827 del Código Civil, sino en garantes de las cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada, puesto que el Tribunal Supremo viene a establecer que una vez concertada la póliza colectiva incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados.

No puede prosperar, por ende, la impugnación de sentencia porque dicha póliza no vincule a la apelante, sucesora de BANESTO, frente a terceros a los que no ha emitido avales individuales, puesto que precisamente porque dicha entidad y la promotora no limitaron el compromiso de expedir avales a una promoción concreta, por lo que, literalmente, revela que, contrariamente a lo que sostiene la apelante, la voluntad manifiesta de las partes era que dicha póliza de garantía diese cobertura en cualquiera promoción de AIFOS.

Y aunque no debiera insistirse más, puesto que el título de responsabilidad que articula el Tribunal Supremo, como se ha dicho, resulta de la conjunción de la mención en los contratos de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en la Ley 57/1968, con las suscripción de las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, se consigna en la sentencia del Tribunal Supremo 739/2016 de 21 diciembre que las entregas a cuenta no se ingresaron en la entidad que se considera obligada por la póliza colectiva (Caja Madrid en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo), lo que responde, sin duda, como ya hemos dicho también, a que la responsabilidad por la aceptación de ingresos de promotores inmobiliarios, provenientes de entregas a cuenta de los compradores, sin cerciorarse de que se han constituido las garantías impuestas por la Ley 57/1968 y que se ha abierto la cuenta especial, constituye un título de imputación de responsabilidad específico y diferenciado del que resulta de la firma de las pólizas colectivas, que constituye el título de imputación de responsabilidad que se acoge principalmente en la sentencia apelada, aunque se cite también la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad por el simple ingreso de cantidades en cuentas no especiales.

En consecuencia el título de imputación de responsabilidad no es ni la expedición de avales individuales ni el ingreso de las cantidades entregadas a cuenta del precio en una entidad u otra, o que las letras fuesen descontadas o domiciliado su pago por AIFOS en terceras entidades, sino la suscripción con "Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A." de la póliza colectiva, por lo que el hecho de que pudiera haberse ejercitado acción contra otras entidades por haber admitido ingresos a cuenta del precio sin exigir la apertura de una cuenta especial no puede considerarse obstativo a la pretensión deducida, puesto que simplemente ofrecería al comprador perjudicado la oportunidad de dirigirse solidariamente contra unas u otras, pero en modo alguno puede reconocerse el efecto excluyente que defiende la apelante, contrario al principio tuitivo del comprador frustrado en su expectativas de adquisición de la vivienda y defraudado en cuanto a las garantías legal y contractualmente establecidas sobre las cantidades anticipadas por negligencia concurrente del propio promotor inmobiliario y de las entidades que han signado con el mismo pólizas colectivas o han admitido ingresos a cuenta, sin control alguno en un caso y otro, debiendo considerarse aplicable a estos supuestos el criterio de la responsabilidad in solidum que la jurisprudencia establece para la responsabilidad civil extracontractual, porque dimana de lo establecido en el art. 1º de la Ley 57/1968 y es aplicable cuando no pueden individualizarse o establecerse cuotas concretas de responsabilidad entre los sujetos concurrentes en una misma obligación.

TERCERO.- Establecido el marco jurídico de la responsabilidad exigible a la apelante en virtud de la póliza colectiva que se acoge en la sentencia como título de imputación, ha de analizarse la trascendencia que sobre esa responsabilidad pueda tener la circunstancia que aduce la apelante relativa a la cesión del contrato que realiza D.ª Aida a favor del demandante D. Celestino, y en este sentido hemos de repetir que estas pólizas generales, en línea con lo establecido en la Ley 57/1968, no erigen a las entidades aseguradoras o avalistas en garantes de los contratos de compraventa, motivo por el cual no tienen cabida la alegaciones de conculcación del artículo 1827 del Código Civil, sino en garantes de las cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada.

Pues bien, aunque el documento de cesión del contrato no sea especialmente explícito, sí que es de destacar que se establece en el mismo (cláusula tercera) que la cesión queda condicionada a la aceptación por AIFOS cuando la cedente haya satisfecho a dicha promotora el importe que se recoge en el contrato de compraventa objeto de la cesión, con el I.V.A. correspondiente y los gastos; y ello quiere decir que es la cedente la que satisface a la promotora AIFOS las cantidades exigibles hasta el momento de la cesión, subrogándose la cesionaria en el pago de las cantidades cuyo vencimiento sea posterior a la cesión (15 de junio de 2006), y ello con independencia de lo que la cesionaria satisfaga a la cedente para subrogarse en el contrato, pero esta cantidad no se satisface como precio de la compraventa y, por tanto, no puede reputarse como cantidad entregada a la promotora a cuenta de la misma, sino como precio de cesión, ya sea coincidente con las cantidades que hubiera satisfecho hasta ese momento por la cedente D.ª Aida o no, puesto que entre cedente y cesionario puede pactarse una prima a favor de una y u otra para hacer efectiva la subrogación.

En ello abundan tanto las estipulaciones del contrato como el informe de pagos que se que se aportó por la parte demandante en la audiencia previa y que ha sido remitido por el juzgado con ocasión del incidente de nulidad, porque en el contrato de compraventa de fecha 6 de octubre de 2004 se da carta de pago de 13500 € que se reconocen satisfechos en ese mismo momento y que, por ende, se trata de una entrega efectuada por D.ª Aida a la promotora, habiendo de reputarse efectuadas por cuenta de la misma todos aquellos pagos de letras de cambio con vencimiento anterior a la firma de la cesión del contrato, puesto que, según el referido informe de pagos, fueron atendidas en su fecha de vencimiento, de manera que ha de considerarse al cesionario legitimado para reclamar en ese concepto de cantidades entregadas a la promotora, pero no el resto de la cantidad que satisface, como se ha dicho, como precio de la cesión a la cedente, D.ª Aida, considerando que el contrato de cesión, en la medida que es aceptado por la promotora, vincula a ésta al cumplimiento de las obligaciones del contrato de compraventa, pero, como sostiene la apelante, no le es oponible como garante, puesto que la obligación que le incumbe es autónoma y sustentada en lo dispuesto en el art. 1.1 de la Ley 57/1968 y la jurisprudencia que la interpreta, cuyo ámbito se ciñe a las cantidades entregadas a cuenta a la promotora y no a las satisfechas a terceros cedentes.

Ello debe ser desarrollado con las siguientes consideraciones:

El contrato de cesión respecto de la vivienda sita en planta NUM000, letra NUM001, portal NUM002, bloque NUM003, del conjunto residencial DIRECCION000, sita en el término municipal de San Fernando, Cádiz, adquirida por contrato de 6 de octubre de 2004, en la que D.ª Aida es la compradora y AIFOS, ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS SA la vendedora, es de fecha 15 de junio de 2006. En él intervienen el cedente, original comprador (D.ª Aida), el cesionario (D. Celestino) y el contratante cedido (AIFOS, ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS SA) y está firmado por los tres intervinientes. Por tanto, hay consentimiento del contratante cedido, tal y como exige la jurisprudencia para que el cesionario se coloque en la posición plena del cedente, pero condicionada, como seguidamente se explica.

En la cláusula Tercera del referido contrato se recoge que dicha cesión "estará condicionada a la aceptación por parte de AIFOS S.A., el acreedor, cuando el cedente haya satisfecho a AIFOS S.A el importe correspondiente a la Promotora, incluido el I.V.A. y los gastos, que se recogen en el contrato arriba indicado."

Por tanto, hay que acudir a ese contrato para determinar qué cantidades son las que deben ser satisfechas previamente por la cedente para que el vendedor acepte la cesión. Y, así, puede determinarse que las cantidades que, hasta la fecha de cesión del contrato, debió satisfacer la inicial compradora a la vendedora, deben quedar referidas hasta el 4 de abril de 2006, de acuerdo a los plazos pactados, y que el efectuado a partir de la cesión de contrato, que correspondería al 4 de julio de 2006, ya debía ser satisfecho directamente por D. Celestino. De acuerdo al certificado remitido por la propia AIFOS, D.ª Aida había satisfecho 44.927,17 euros, pagos efectuados hasta el 4 de julio de 2006, incluyendo la de 4 de abril de 2006. No obstante, la certificación remitida por la administración concursal acredita que los pagos se efectuaron hasta el 4 de abril de 2006, mientras que la letra correspondiente a 4 de julio de 2006, fecha en que ya se había efectuado la cesión, no fue cobrada. Por tanto, no cabe más que concluir que D.ª Aida satisfizo el precio, en los pagos parciales estipulados, hasta el 4 de abril de 2006.

Sin embargo, en el contrato de cesión firmado por los tres interesados no se refleja que D.ª Aida haya satisfecho esa cantidad, sino que se condiciona a que esté satisfecha. Con las documentales analizadas más arriba, hemos de concluir que a la fecha de la cesión ya estaban satisfechos 13.500 euros de entrada y 6 letras de cambio por importe cada una de 4.489,60 euros hasta el 4 de abril de 2006, salvo la de 4 de enero de 2005 que ascendía a 4.489,57 euros. En total 40.437,57 euros. La siguiente letra de cambio de 4 de julio de 2006, cuyo pago ya correspondería a D. Celestino, no fue satisfecho a la promotora.

Está claro, tal y como ya se ha expuesto, que para que surta efectos plenos la cesión de contrato, resulta necesario que conste el consentimiento de los implicados, cedido, cedente y cesionario, consecuencia del cual, el cesionario adopta la posición íntegra del comprador.

Pero también será necesario que se acredite que el cesionario ha satisfecho al cedente las cantidades que por precio del contrato cedido le fueron satisfechas por éste al vendedor, dado el condicionamiento a que sometió el cedido su consentimiento. Y eso es lo que no se acredita en este caso.

De acuerdo al contrato celebrado entre cedente y cesionario el 9 de mayo de 2006, en el que el precio de cesión se fija en 85.574 euros, lo que incluye el importe satisfecho por la cedente a la promotora y el precio de la cesión, no se recoge que se haya hecho pago alguno, sino que el cesionario "se compromete" a satisfacer a la cedente, primero 3.000 euros en concepto de arras penitenciales mediante trasferencia bancaria y, después, 82.574 euros en el plazo de 45 días, reteniendo el cesionario la cantidad correspondiente al préstamo hipotecario. No ha acreditado la parte demandante que haya hecho efectivos esos pagos, por tanto, y mientras no haya prueba de los mismos ni aceptación del cedido, quien es acreedor de los pagos satisfechos hasta la fecha de cesión es la cedente, por importe, en este caso, de 40.437,57 euros, no habiendo acreditado el cesionario que tenga legitimación activa para reclamarlos.

Sí podría reclamar lo que haya satisfecho desde junio de 2006, fecha del contrato de cesión vinculante para las tres partes, esto es, de acuerdo a la petición formulada en la demanda, deducida la no acreditada como satisfecha por él, la cantidad de 4.489,60 euros y sus intereses legales. Y como ya se ha expuesto, esa cantidad no aparece cobrada por la promotora, sin que consten tampoco efectuados pagos posteriores a dicha fecha; por tanto, el demandante, teniendo legitimación activa para reclamar lo satisfecho desde la fecha del contrato de cesión, y no habiendo acreditado pago alguno desde entonces, no podrá recuperar cantidad alguna de la reclamada.

En consecuencia, la excepción de falta de legitimación activa ha de ser acogida parcialmente.

CUARTO.- En lo demás el recurso ha de ser desestimado, puesto que, con arreglo a la jurisprudencia que se refiere en el fundamento jurídico tercero, la póliza colectiva otorgada por BANESTO con "Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A." erige a la primera en avalista responsable de las cantidades entregadas a cuenta una vez constatada la inejecución de la edificación en la que radicaría la vivienda objeto del contrato de compraventa, considerando que la caducidad de la acción es una cuestión nueva, puesto que no se planteó en la primera instancia y, por ende, no tiene cabida en el recurso de apelación como motivo impugnatorio, conforme al art. 456.1 de la LEC, puesto que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitados en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), y ello como consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período de alegaciones ( arts. 414 y 426 L.E.C .), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( Art. 24 C.E .).

Es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, así el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur, que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis, tal como exige el principio de preclusión".

Y no puede eludirse esta limitación legal, consecuencia de lo establecido en el art. 456.1 de la LEC, con el argumento de que la caducidad ha de apreciarse de oficio, puesto que lo que establece la novedosa regulación sobre garantías de las cantidades entregadas a cuenta, introducida por la disp. final 3.2 de Ley núm. 20/2015, de 14 de julio, que modifica la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, es la caducidad del aval, que ha de ser opuesta por la parte demandada, y no la caducidad de la acción basada en la existencia del aval, de suerte que dicha acción procesal habrá de considerarse sujeta a plazo de prescripción y no de caducidad y, en cualquier caso, en modo alguno puede aceptarse una aplicación retroactiva de la modificación operada en virtud de la citada Ley número 20/2015, de 14 de julio, puesto que no se establece así en la norma ni puede esta Sala alinearse con la consideración de que esa reforma supone una interpretación auténtica sobre la vigencia de las obligaciones asumidas por las entidades que, conforme a lo previsto en la Ley 57/1968 y a la jurisprudencia que la interpreta, hayan de considerarse obligadas a dar cobertura a las cantidades entregadas a cuenta del precio por compradores de viviendas en construcción para uso residencial, ya sea permanente o de temporada, por lo que se desestima este motivo de impugnación de la sentencia.

QUINTO.- Dado que no cabe la devolución de cantidad alguna, no cabe hacer consideraciones sobre el motivo de recurso referido al dies a quo del devengo de intereses, aun cuando se mantenga el criterio contenido en la sentencia anulada en lo que concierne a la fecha de devengo de los intereses, puesto que venimos diciendo que el fundamento de la obligación impuesta legalmente no es el de que la entidades avalistas se hayan constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hagan efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, comprende las "cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución", lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y así lo dice la sentencia del Tribunal Supremo 420/2017 de 4 julio, declarando que los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, son exigibles desde su entrega, lo que ratifica la más reciente, número 353/2019, de 25 de junio en la que se dice que se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre, distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales "no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento" (FJ 11.º, razón 2.ª), para invocar a continuación la ya citada de número 420/2017, de 4 de julio, para concluir en que la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968.

SEXTO.- No se imponen las costas del recurso, con arreglo al art. 398.2 de la LEC; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la apelante.

En cuanto a las costas de primera instancia, desestimada la demanda se han de imponer a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,