Sentencia Civil 1655/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 253/2021 de 28 de octubre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en la anterior instancia, entre otras medidas, atribuye el uso del domicilio familiar a Dña. Emilia al considerar que representa el interés más necesitado de protección, resultando de aplicación lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 96 CC: "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

La parte demandante pone de relieve en su recurso que la sentencia de instancia incurre en el error de considerar ganancial la vivienda familiar ya que el régimen económico matrimonial ha sido el de separación de bienes y dicho inmueble es propiedad privativa de la esposa al haberlo adquirido con anterioridad a la celebración del matrimonio estando inscrito en el registro de la propiedad el 100% de su dominio, pero durante el matrimonio el esposo ha abonado cuotas hipotecarias.

La sentencia de instancia incurre en el error de considerar que el régimen económico del matrimonio era la sociedad de gananciales, de ahí que sea errónea parte de su fundamentación jurídica al tratarse de normas específicas del régimen de gananciales, pero este error se rectificó en auto de aclaración dictado el 21 de octubre de 2020, adecuándose el fallo al régimen de separación de bienes. No obstante, aparte de no ser el procedimiento de divorcio el adecuado para la calificación de los bienes matrimoniales, la finalidad última de las normas contenidas en el artículo 96 CC es la de proteger la necesidad de habitación de los miembros de la unidad familiar tras la ruptura de la convivencia, y en ese orden de cosas, su tercer párrafo establece la posibilidad del uso del domicilio familiar por uno solo de los ex-cónyuges por el tiempo que prudencialmente se fije cuando su interés fuera el más necesitado de protección, y este criterio resulta de aplicación cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio, tal como lo recoge la propia sentencia apelada al decir: realmente aquí la configuración de la propiedad dominical propiamente dicha no resulta totalmente relevante, puesto que estamos hablando del uso de la que fuera vivienda familiar. .

Por otra parte, tal como se afirma en la STS 583/2019: "(c)uando los cónyuges estan casados bajo el régimen de separación de bienes, en cuyo caso no cabe hablar de un patrimonio común de los esposos, aunque ello no excluye que existan bienes comunes adquiridos por ambos consortes durante el matrimonio, en la proporción que proceda a las aportaciones de cada uno de ellos, sometidos al régimen de la comunidad de bienes; de la misma manera que, en virtud de la presunción del art. 1441 del CC, cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad.

Ahora bien, dicho régimen de separación de bienes, si bien se fundamenta en la autonomía patrimonial de ambos cónyuges, la misma no puede ser absoluta, dado que la convivencia marital, la comunidad de vida que implica el matrimonio, requiere la necesidad de atender a determinadas cargas de contenido económico, que deben ser sufragadas por ambos consortes proporcionalmente a sus ingresos, lo que explica el mandato normativo de los arts. 1318 CC, en sede del régimen económico matrimonial primario, y 1438 del mismo texto legal, en este concreto de separación de bienes, que imponen la obligación de contribuir al levantamiento o sostenimiento de las cargas del matrimonio respectivamente.

En cualquier caso, dicha obligación se impone, únicamente, en relación a los concretos gastos incardinables en el concepto de cargas del matrimonio, por lo que en el supuesto específico que uno de los cónyuges hubiera contribuido, en mayor cantidad que le corresponde a la satisfacción de los precitados gastos, surgirá un indiscutible derecho de reembolso, como resulta, en esta ocasión, del juego normativo de los arts. 1319 y 1440 del CC."

En definitiva, aun cuando la sentencia incurre en error en relación al régimen económico del matrimonio, en virtud de esta doctrina, ello no modifica el derecho de reembolso del esposo que ostenta tanto en uno como en otro régimen económico pues las soluciones son similares aplicando las normas de la liquidación de la sociedad de gananciales o las correspondientes a la comunidad de bienes.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia establece a cargo de don Indalecio pensión alimenticia de 180 € mensuales a favor de las dos hijas: Nicolasa (mayor de edad) y Otilia (menor de edad, nacida el NUM002 de 2005), respecto de la que se ha establecido la guarda y custodia compartida, al considerar que Dª Emilia manifiesta percibir 500 € mensuales si bien en su escrito de conclusiones finales ha indicado que por motivos de salud actualmente no trabaja, aunque no pone en duda su presumible reincorporación al mercado laboral en un futuro próximo, y que D. Indalecio percibe en torno a los 1.700 € mensuales. Si aplicamos las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial arrojan un resultado de 172 € mensuales.

La demandante recurre este pronunciamiento a fin de que se cuantifique la pensión alimenticia de las hijas en 360 € mensuales, lo que fundamenta en que los ingresos del padre ascienden a 1.784,52 euros (84,52 mas de lo que se afirma en la sentencia), y la señora Emilia desde Enero del 2020, no trabaja, ha estado enferma, y aun así no ha percibido ninguna ayuda ni subsidio, por tanto , sus ingresos a computar son 0 euros, y es totalmente insuficiente la cantidad de 180 euros establecida como pensión de alimentos a favor de las hijas, teniendo en cuenta los ingresos de cada uno de los progenitores.

Establece el artículo 93 CC que, el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

En base a este principio de proporcionalidad, procede confirmar la pensión alimenticia establecida en la sentencia de instancia pues, además de tenerse en cuenta los ingresos de cada uno, también se tiene en cuenta que se trata de guarda y custodia compartida, y que la sentencia ha hecho una distribución de los gastos ordinarios y extraordinarios de las hijas conforme al cual, el padre abonará el 80% y la madre el 20% de los mismos, lo que compensa sobradamente la mínima cantidad establecida en concepto de pensión alimenticia y garantiza que las necesidades de las hijas estén cubiertas . Por otra parte, la baja laboral de la madre ya se tuvo en cuenta en la sentencia de instancia, no obstante, al tratarse ésta de una circunstancia transitoria, no cabe tomarla en consideración a la hora de cuantificar la pensión alimenticia de las hijas .

TERCERO .- En la demanda interpuesta por doña Emilia, como una de las medidas inherentes al divorcio solicita : "Pensión compensatoria.- Teniendo en cuenta los ingresos de él ( 2.284,52 euros), consideramos justo y equitativo el establecimiento de una pensión compensatoria vitalicia, de acuerdo con el art. 1438 del Código Civil, y por importe de 300 euros mensuales."

Como fundamentación jurídica se cita el art. 97 del Código Civil, que: " Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará , a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

La STS 678/2015, de 11 de diciembre, enseña que el art. 1438 CC "[...] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente". Esta doctrina se reproduce en la STS 94/2018, de 20 de febrero. (RJ 2018, 568)

Por su parte, la STS 252/2017, de 26 de abril (RJ 2017, 1720) , establece las diferencias entre la compensación del art. 1438 CC, con la pensión compensatoria de la forma siguiente:

"Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la "dedicación pasada y futura a la familia".

"Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

"La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

"Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

"La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

"Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo".

La STS 658/19 de 11 Diciembre, recogiendo la doctrina expuesta, concluye en que la pensión compensatoria del art. 97 del CC no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1438 CC, de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del CC, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del art. 97 del CC, tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial. Ésta se basa en el desequilibrio económico en relación a la posición del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su posición anterior en el matrimonio, mientras que el art. 1438 CC pretende compensar la aportación al levantamiento de las cargas familiares, que no deja de constituir una obligación de ambos consortes proporcionalmente a sus ingresos y/o posibilidades ( arts. 1318 y 1438 CC). La pérdida de oportunidades laborales es contemplada en la apreciación del desequilibrio económico y en la cuantificación de la pensión compensatoria.

Como señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre (RJ 2019, 3769) , con respecto a la pensión compensatoria: "[...] el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. ( STS. 18 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5948) , recurso 1695/2013, 12 de julio de 2014 (RJ 2014, 4583) , recurso 79/2013, entre otras)". En el mismo sentido, la STS 704/2014 de 27 de noviembre (RJ 2014, 6034)

Siendo pues clara la diferencia entre la pensión compensatoria del artículo 97 CC y la indemnización del artículo 1438 del mismo texto legal, así como la compatibilidad entre ambas instituciones, la actora solicita que, en virtud de ambos preceptos y como consecuencia del divorcio, se establezca la obligación del esposo de abonar a la esposa 300 € mensuales con carácter vitalicio(sic) y ello en base a unir y entremezclar ambas instituciones como si de la misma cosa se tratara.

No siendo objeto de aclaración dicha cuestión en el acto del juicio, la sentencia dictada en la anterior instancia resuelve que el artículo 1438 del Código Civil resulta inaplicable en este supuesto por que no nos encontramos ante un régimen económico matrimonial de separación de bienes y porque no ha habido dedicación exclusiva la familia por parte de Dª Emilia pues ella misma ha reconocido que ha trabajado constante matrimonio, siendo muy clara la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo para ello.

Aun cuando la sentencia de instancia desestima el establecimiento de la compensación del artículo 1438 CC en base al error en el que incurre en relación al régimen económico que rigió el matrimonio, dicho pronunciamiento debe quedar incólume en cuanto que, si bien la actora erróneamente afirma ejercitar conjuntamente las acciones que se derivan de los respectivos artículos 97 y 1438, ambos del Código Civil, en su argumentación sólo se está refiriendo a los requisitos exigidos por el primero de estos preceptos, debiendo entenderse por ello que se ejercita exclusivamente la acción del artículo 97 CC, quedando imprejuzgada la acción derivada del artículo 1438 del mismo texto legal .

CUARTO.- Encuadrada así la cuestión litigiosa, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ", debiendo indicarse que este precepto, antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, establecía : "tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:....", la referida Ley cambia su redacción al decir : "A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:....", de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y, c) que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como "numerus apertus", se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio, o el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

En el caso enjuiciado, la sentencia desestima la pretensión actora al considerar la escasa edad de Dª Emilia, su plena incorporación al mercado laboral con una proyección profesional positiva más que probable habida cuenta de la custodia compartida por quincenas que se ha establecido, y porque va a quedar en el uso de la que fuera vivienda familiar, con el coste que eso supone.

De un nuevo examen de las actuaciones por esta Sala, el relato de hechos de la sentencia debe completarse con que la duración del matrimonio ha sido de 22 años y que si bien la esposa compatibilizó el trabajo fuera de casa con el cuidado del hogar durante los primeros ocho años de matrimonio, a partir de 2005 (cuando nace la segunda de las hijas) se dedica en exclusividad al cuidado de las hijas y del hogar, hechos acreditados y reconocidos expresamente por el demandado en prueba de interrogatorio; cuando se produce la ruptura conyugal en 2019, la esposa tiene 46 años y encuentra trabajo en labores de limpieza de casas, y el 2 de septiembre de 2019 (muy poco después de que interpusiera la demanda de divorcio) es contratada por una empresa de limpieza, sometiéndose a intervenciones quirúrgicas que la han mantenido en periodos de baja, siendo sus ingresos de unos 500 € mensuales. La ruptura conyugal no ha supuesto ninguna modificación en la situación laboral del demandante que desde 1999 viene trabajando con carácter fijo en la misma empresa, con unos ingresos mensuales de 1784 euros. A la vista de las anteriores circunstancias, no constituyendo hecho controvertido la exclusiva dedicación de la esposa durante los últimos 14 años de matrimonio a la atención y cuidado del hogar y las hijas, resulta de aplicación en esta litis la Jurisprudencia que rige en la materia y que entiende que esa mayor dedicación a la familia y a los hijos es inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, y así, la STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005) , por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio."; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo: "Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella."

Procede, en consecuencia, la revocación de la sentencia de instancia y el establecimiento de pensión compensatoria solicitada por la actora al concurrir desequilibrio económico en perjuicio de ésta pues durante el matrimonio, la única base de la economía familiar la ha constituido los ingresos del esposo ejerciendo su actividad profesional en los términos que se han dicho, y tras la ruptura la demandada, de 46 años, carece de cualificación profesional y obtiene escasos ingresos en labores de limpieza.

En relación a la cuantía, una de las circunstancias que establece el artículo 97 CC para determinar su importe es "el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge" y en este caso se considera proporcional a ese criterio la cuantía reclamada por la actora apelante de 300 € mensuales , teniendo en cuenta la situación profesional estable del esposo con unos ingresos de 1784 € mensuales y los escasos ingresos de la esposa.

En relación al límite temporal de la pensión compensatoria, las referidas Sentencias del Tribunal Supremo son unánimes en afirmar que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia, y, en orden a las pautas generales que permiten su aplicación, los factores a tomar en cuenta son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc., siendo preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente, añadiéndose "Se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado futurismo o adivinación. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección."

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, procede establecer un limite temporal de tres años a la obligación compensatoria, tiempo que se considera suficiente para que la esposa, de 46 años cuando se produce la ruptura conyugal, pueda formarse o reciclarse en su antiguo trabajo como administrativa e reincorporarse plenamente a alguna actividad remunerada capaz de hacer desaparecer el desequilibrio económico sufrido en ese momento. .

QUINTO . - El artículo 774.5 de la LEC establece: "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.