Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con estimación total del recurso de apelación formulado, acordando estimar la demanda interpuesta por esta parte, con condena en costas de la primera instancia a la demandada y sin hacer pronunciamiento sobre las costas producidas en esta alzada. Alegó error en la valoración de la prueba señalando que en el presente caso la valoración que realiza el juzgador de instancia es manifiestamente ilógica y absurda. El Juez concluye que, a la vista de la documental existente en autos y, sobre todo, de la declaración de quien fuera Director de la sucursal, la demandante "estaba perfectamente informada, y de forma correcta, de la naturaleza, características y riesgos del producto que contrataba". Debemos recordar que el producto contratado resultaba ser Obligaciones Subordinadas, que es un producto complejo con riesgos muy superiores a los de una imposición a plazo fijo o a productos simples de renta fija. Las obligaciones subordinadas son productos a largo plazo, con un alto riesgo (ya que no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, y es deuda de peor calidad que bonos ordinarios o pagarés) y una baja o nula liquidez. De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo y requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información. Sin embargo, lo cierto es que en su valoración el juzgador obvia la extensa prueba documental existente y basa su decisión en la declaración testifical del Director de la sucursal bancaria, que además reconoce que sigue trabajando para la entidad demandada. Señalar, en primer lugar, que el testimonio del Director es de una escasa credibilidad. No puede olvidarse que lo que se colocaban eran productos de alto riesgo de la propia entidad financiera, por lo que la demandada tenía un evidente doble interés en incentivar estas colocaciones, que no sólo daban para el Banco el beneficio de cualquier producto financiero, sino que además contribuía a sanear directamente sus balances sin tener que acudir a una ampliación de capital. Pero es que, además, la veracidad de esta declaración y la conclusión acerca de la información a la demandante resulta incoherente con la documentación aportada. No es cierto que se le mandase un correo con información, y tampoco es cierto que se realizara ninguna clase de test, ni se recabara ninguna información de la demandante y, desde luego, el perfil que se hace constar no se corresponde con el de la Sra. Petra, que no tiene ninguna experiencia inversiones financieras, sino que se limitó a aceptar una oferta de la entidad bancaria en la que confiaba y que decía estar premiando su fidelidad. Desde luego, si se hubiera realizado este test, nunca hubiera podido salir que fuese una persona con experiencia en productos financieros. Y no cuenta con estudios universitarios, no tiene ningún conocimiento, más allá de lo que puede conocer un ciudadano medio, a la hora de informarse sobre cómo invertir sus ahorros. A este respecto, por el Director del Banco se manifiesta que la demandante era titular con su marido de una empresa promotora, deduciendo erróneamente el Juez que por este motivo debía tener conocimientos financieros. Desde luego, esta afirmación carece de sentido, porque nada tiene que ver la actividad de promoción inmobiliaria con el mundo financiero. Desde luego, la compleja terminología y redacción de los documentos son incomprensibles para el cliente no especializado, pues además de verse imposibilitado de valorar las verdaderas consecuencias de sus términos y condiciones se utiliza una terminología claramente obtusa que hace imposible averiguar las posibles consecuencias que desde el punto de vista económico pueden derivarse para los clientes. Más aún, al tratarse de documentos redactados en español y no en un idioma que pudiera entender la demandante. Conforme a lo expuesto, es ilógico deducir de la declaración del Director del Banco que se habían cumplido los deberes de información y asesoramiento del Banco; antes al contrario, de la documentación expuesta resulta el incumplimiento del Banco: del deber de entregar junto con el documento contractual el folleto informativo del producto; del deber de informar de manera clara, precisa y suficiente del riesgo de la inversión; y del deber de diligencia y prudencia en el examen del perfil de inversor del cliente, que se obvió completamente. Expuesto lo anterior, es manifiesto que en la comercialización del producto financiero complejo y de alto riesgo, se produjo una evidente vulneración de normas imperativas, concurriendo además un claro supuesto de error inducido por la entidad bancaria a la demandante. No tiene lógica la deducción de la sentencia de que, como la demandante desarrolla una actividad empresarial, ello le confiere especiales conocimientos financieros; tampoco aparece debidamente justificado que se le proporcionara información completa y relevante en cuanto al riesgo de la operación, resultando absurdo basar esta presunción en la declaración de una persona cuya declaración adolece de todos los defectos manifestados con anterioridad. En conclusión, de toda la prueba practicada no puede afirmarse que el Banco demandado haya cumplido con su deber de información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto "obligaciones subordinadas", habiéndose basado el juzgador de instancia en apreciaciones ilógicas o erróneas. La jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente como si fueran propios. En el presente caso, la demandada no ha realizado una oferta clara, veraz y precisa que permita a la contraparte formar una voluntad cierta sobre el objeto, de modo que cuando prestó su consentimiento lo hizo sobre una causa y objeto equivocado. El error interviene en la formación de la voluntad, y supone una idea equivocada sobre el contrato que se le oferta y sus efectos, por lo que el contrato debe considerarse con este vicio del consentimiento, y estimarse por tanto la acción de anulación conforme al artículo 1301 del CC ejercitada en la demanda.
SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho y previos los trámites que en Derecho procedan, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la parte contraria y con expresa imposición de costas a la parte recurrente con declaración de temeridad y mala fe, añadiendo que el recurso de apelación se funda en un único motivo: la incorrecta valoración de la prueba, fundamentada esencialmente en dos ideas: la incorrecta valoración de la testifical del Director de la oficina que comercializó las obligaciones subordinadas objeto del litigio; y la incorrecta valoración de la prueba en relación con la documental aportada en la contestación a la demanda relativa a la contratación del producto. Pues bien, las afirmaciones de la recurrente son rotundamente inexactas y la prueba practicada en autos ha sido valorada correctamente por la sentencia, y más concretamente ha existido: una correcta valoración de la testifical del empleado; y una correcta valoración de la documental obrante en autos relativa a la contratación del producto. La sentencia impugnada por la parte actora ha valorado correctamente la testifical del Sr. Imanol, que ha sido firme, detallada y contundente, recordando con precisión cuestiones relevantes del perfil de la demandante y de la contratación. Y resulta evidente que las verdaderas conclusiones del testimonio del Sr. Imanol se alejan de lo reflejado por la recurrente en su escrito. Otro de los motivos que la parte recurrente alega en su recurso en varias ocasiones, es que la demandante no hablaba correctamente el inglés, idioma del tríptico informativo que se le proporcionó y en el que se le explicó el producto. Pues bien, nada más lejos de la realidad, efectivamente se le explicó el producto en inglés, pero la demandante conocía a la perfección el idioma, e incluso hablaba algo de castellano, pues llevaba muchos años en España. Por último, la testifical del Sr. Imanol es esclarecedora para comprender el perfil de la demandante, quien era apoderada de varias sociedades dedicadas a la promoción de villas de lujo. Asimismo, lo cierto es que ha quedado acreditado que la parte actora no tomó la decisión de invertir en la primera reunión de explicación del producto, sino que tuvo tiempo para pensarlo. En definitiva, la valoración de la prueba testifical llevada a cabo por la sentencia recurrida es totalmente correcta. La sentencia, no basa su decisión solamente en la condición de empresaria de la demandante, sino que valora también la explicación minuciosa que se le proporcionó a la demandante sobre el producto, insistiendo en los riesgos y desventajas del mismo. En cuanto a la condición de apoderada de una promotora de villas de lujo, esta experiencia empresarial evidencia que tenía formación y experiencia más que suficiente para conocer que los riesgos de las inversiones en este tipo de productos, tal y como ha manifestado el Sr. Imanol. En síntesis, es un hecho probado que la demandante y ahora recurrente pudo conocer lo que estaba contratando. Y es sobre la base de ese hecho probado que la Sala debe dictar sentencia. Adicionalmente, interesa poner de manifiesto que la recurrente desliza alguna referencia a la clasificación del cliente como minorista. La diferencia entre el cliente minorista y el profesional reside, de hecho, en factores que nada tienen que ver con el perfil inversor. Y lo verdaderamente relevante es que el cliente pueda comprender el producto y los riesgos que asume, sin que el hecho de no ser persona dedicada profesionalmente a los productos financieros le prive del acceso y comprensión de esta información. Como ciertamente afirma la sentencia recurrida, tanto de la prueba documental, como de la testifical, se desprende que la información precontractual fue suficiente. Así pues, las alegaciones del recurso quedan desmontadas por los siguientes motivos: en cuanto a la alegación consistente en que el empleado del Banco, el Sr. Imanol, tenía un interés personal en el resultado del pleito al continuar siendo empleado de la entidad, hemos visto como dicha afirmación carece totalmente de sentido, siendo una mera elucubración, pues en el propio acto del juicio, a preguntas del Juez, el Sr. Imanol respondió que no tenía interés alguno en la resolución del procedimiento; en cuanto a la alegación consistente en que la demandante no comprendió el idioma en el que estaba redactado el tríptico -el inglés - y como consecuencia tampoco las explicaciones verbales en este idioma, el Sr. Imanol ha declarado rotundamente que él se comunicaba con ella en dicho idioma, lo comprendía a la perfección e incluso hablaba algo de castellano; que los empleados no recibían ninguna compensación por la comercialización de este producto; que se practicó el test de conveniencia y éste arrojó un resultado de cliente con experiencia en productos financieros complejos. Resulta, por tanto, evidente, que la sentencia ha llevado a cabo una correcta valoración de la prueba, valorando todos los elementos en su conjunto, razonadamente, y conforme a las reglas de la sana crítica; por tanto, no puede acogerse el recurso de apelación planteado por la parte actora, pues la verdadera finalidad de su recurso es una segunda valoración de la prueba. De conformidad con los artículos 394, 397 y 398 de la LEC, la desestimación del recurso debe conllevar la imposición de las costas a la parte contraria, correspondientes a la primera y a la segunda instancia.
TERCERO.- Considerando que, como indica el Juez "a quo", la parte actora ejercita una acción de nulidad radical de contrato de compraventa de acciones subordinadas, celebrado entre la demandante y el Banco demandado en fecha 27 de septiembre de 2011, y de reclamación de cantidad; subsidiariamente, una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento del mismo contrato, y de reclamación de cantidad; y subsidiariamente una acción de resolución por incumplimiento del contrato de compraventa de acciones subordinadas, y de condena al pago de indemnización. Añade el Juez que sostiene la representación de la actora como fundamento de su pretensión, en síntesis, lo siguiente: el 21 de septiembre de 2011 la demandante fue invitada a la sucursal de la que era clienta habitual. El Director del Banco le ofreció, según él, a consecuencia de su fidelidad a la sucursal y, en general, a la entidad bancaria en los últimos años, la inversión de parte de sus ahorros en un producto nuevo, emitido por la propia entidad, y del cual se predicaba por la oficina que era un producto seguro y rentable. Como en aquel momento Doña Petra mantenía una relación de confianza con los empleados de la sucursal, a consecuencia de la recomendación decidió invertir un importe total de 50.000 euros en el producto que el Banco le ofrecía, para lo cual le dan a firmar una serie de documentos que le dicen son necesarios para la inversión, pero sin que se le ofrezca ninguna explicación particular sobre ninguno de ellos. Que con esa contratación el Banco incumplió la normativa sobre diligencia, transparencia e información que les resulta exigibles a las entidades financieras y que han de regir la prestación de servicios de inversión, determinante de la nulidad radical del contrato. Con carácter subsidiario ejercita acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, concurriendo en el caso de autos, según dice, dos vicios, dolo y error inducido. Por último, también con carácter subsidiario a las dos anteriores, la acción de resolución contractual la sustenta en el incumplimiento por la demandada de una obligación esencial del contrato, y consiguiente reclamación de daños y perjuicios. Añade el Juez que la representación del Banco demandado se opone a la demanda alegando, en síntesis, lo siguiente: respecto a la acción de nulidad radical, por las propias alegaciones contenidas en el escrito de demanda no puede entenderse que estemos ante un supuesto de ausencia de consentimiento o de error obstativo. El consentimiento se produjo y se prestó. La nulidad radical requeriría la ausencia de consentimiento. El hipotético incumplimiento de normas administrativas, que son las que se citan infringidas en la demanda, carece de relevancia para anular un contrato. En cuanto a la acción de anulabilidad, está caducada. La actora, tras recibir a finales del año 2011 la información fiscal referida a la cotización de las obligaciones subordinadas en el mercado, firmó aquellos documentos y no fue una mera formalidad, sino que vino precedida de una información detallada de todo lo que en ellos se indicaba. Explicación en inglés, al margen que el documento resumen de condiciones de la emisión de las obligaciones subordinadas que nos ocupan también lo estuviera. Habiéndose producido la contratación con posterioridad a la información. Se detiene luego el Juez en la testifical del Sr. Imanol, Director de la sucursal de la entidad bancaria en la que se contrató el producto. Y concluye que en esta situación no hay infracción de norma alguna de las que la actora refiere en su escrito de demanda como determinantes de la nulidad radical que postula, ni vicio, por error o dolo en el consentimiento, ni incumplimiento de obligaciones contractuales, ni precontractuales que habiliten la resolución contractual, en los términos exigidos por los artículos 6º.3, 1124, 1261 y siguientes y 1300 y siguientes del Código Civil, por lo que la demanda no puede tener favorable acogida. En materia de costas, concluye el Juez que, conforme al artículo 394.1 de la LEC, se han de imponer a la actora. En definitiva, desestima la demanda formulada y absuelve a la entidad demandada de las pretensiones que en su contra se contienen en aquella demanda, con imposición de costas a la actora.
CUARTO.- Considerando que la primera cuestión que ha de abordarse por la Sala, como Tribunal de apelación es la falta de legitimación activa (y correlativamente pasiva) al ser ambas apreciables de oficio, con independencia de los concretos argumentos en los que se basa el motivo del recurso; y ello al haber recaído sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) el día 5 de mayo de 2022, en el asunto "C-410/20 Banco Santander", doctrina jurisprudencial con efecto directo o útil de la disposición supranacional interpretada que ha de ser aplicada por esta Sala. Sabido es, por notoriedad, que el 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a "Banco Popular" en la que decía que "el 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la JUR), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano" y que la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en "Banco Popular" los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público. Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a "la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) nº. 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución" y entre otras medidas se acordó la "Reducción del capital social a cero euros (0-€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible". Asimismo se acordaba la transmisión a "Banco Santander", "como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015, no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2° del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores", recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro. En dicha sentencia el TJUE recoge cómo el órgano judicial entonces competente - la Audiencia Provincial de La Coruña - plantea la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 (LCEur 2003, 4476) con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil (LEG 1889, 27), así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añadiendo que se puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata. Y el TJUE, dando respuesta a esta situación planteada, recuerda que: "de entrada el artículo 34 apartado 1 letras a) y b) de la Directiva 2014/59 (LCEur 2014, 1069) establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento". Concluye el Alto Tribunal que: "la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de aquellos Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución". Y, entrando a la resolución de la concreta Cuestión planteada, el TJUE concluye que: "Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59, e implícitamente del artículo 60 apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General, en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones". Y añade el Alto Tribunal que: "Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario". Concluye la sentencia del TJUE literalmente declarando que: "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE (LCEur 1982, 617) del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE (LCEur 2001, 1576), 2002/47/CE (LCEur 2002, 1769), 2004/25/CE (LCEur 2004, 1996), 2005/56/CE (LCEur 2005, 2670), 2007/36/CE (LCEur 2007, 1230), 2011/35/UE (LCEur 2011, 631), 2012/30/UE (LCEur 2012, 1799) y 2013/36/UE (LCEur 2013, 928), y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 (LCEur 2010, 1748) y (UE) n.º 648/2012 (LCEur 2012, 1028) del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/C, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato". Ciertamente la sentencia del TJUE citada no contiene pronunciamiento expreso sobre las acciones subordinadas, dado que las cuestiones prejudiciales planteadas son las de responsabilidad por la información contenida en el folleto y la de nulidad por vicio en el consentimiento, pero las consideraciones de dicho Tribunal respecto a la imposibilidad de exigencia de la acción de responsabilidad deben ser, lógicamente, aplicadas, con independencia de la acción concreta ejercitada. Así se desprende de las diversas consideraciones contenidas en la resolución citada de la que es fiel resumen su epígrafe 43: "En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59". (así la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª nº 219/2022, de 26 de mayo). Las acciones subordinadas fueron canjeadas y convertidas obligatoriamente en acciones, y amortizadas a valor cero (Mecanismo Único de Resolución), por lo que la actora no está legitimada para ejercitar (y correlativamente la entidad demandada no está legitimada para soportar) acción alguna de responsabilidad contractual o extracontractual, una vez se ha procedido a la amortización o conversión de los instrumento de capital, dado que en virtud de la decisión de resolución no subsistirá responsabilidad alguna (apartado 31 de la sentencia), excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización y a tenor del artículo 60, apartado 2,, párrafo primero letra c) de dicha Directiva, en principio no pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes. Lo que se reconoce a accionistas acreedores es el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que hubieran recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, que no es lo solicitado, ni consta valoración independiente una vez ejecutada la decisión de resolución. Quien acciona de nulidad quiere abandonar la condición de accionista afectado por la absorción para devenir un acreedor no subordinado con derecho a subrogar al "Banco Santander" en el pasivo; y eso es lo que no puede hacer. Bajo la apariencia de instar la nulidad como acreedor, lo hace en verdad como accionista, para escapar de la absorción de pérdidas y subrogar en la deuda al Banco adquirente. Y, si lo hiciera como comprador, este crédito contingente de restitución no puede haberse incluido en la condición de pasivo, porque no habrá podido ser valorado, lo que hace que, también por esto, el crédito esté fuera de la resolución y fuera de la subrogación del adquirente. En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y desestimarse, por ello las pretensiones indemnizatorias ejercitadas en la demanda, por la falta de legitimación activa apreciada, y la correlativa pasiva aplicada de oficio por esta Sala, en base a la sentencia del TJUE de fecha 5 de mayo de 2022, sin que sea vinculante el auto del TS de fecha 15 de junio de 2022, recaído en sede de inadmisión, sin entrar realmente en la cuestión suscitada, que además no constituye jurisprudencia.
QUINTO.- Considerando que, al constar que hasta el momento de la resolución del TJUE las sentencias en las diversas Audiencias Provinciales eran contradictorias, predominando el acogimiento de acciones como la ejercitada, y que los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso son anteriores a la resolución del TJUE; habiendo sido necesaria la interpretación de la cuestión debatida por el TJUE en el pronunciamiento que antecede, procede declarar de aplicación el párrafo último del artículo 394.1 de la LEC (dudas jurídicas) para la no imposición de costas en la primera instancia a la parte actora pese a rechazarse sus pretensiones. Al no prosperar sobre el fondo el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debería condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación. Ahora bien, no solo este último precepto se remite al anterior al señalar que, "Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394", sino que puede afirmarse también, para no hacer especial atribución de las devengadas en esta apelación, que el recurso prospera mínimamente, dado el tenor del pronunciamiento que ahora se hace sobre las costas de la primera instancia.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
