Sentencia Civil 497/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 523/2020 de 28 de noviembre del 2022

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el recurso de apelación, absolviese a la entidad demandada de la demanda contra ella deducida, con expresa imposición a la actora de las costas de la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento sobre las de esta alzada; o, subsidiariamente, revocase parcialmente la sentencia, desestimando la demanda en cuanto a la suma de treinta y un mil ochocientos euros (31.800 euros), sin hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias. Alegó en primer lugar la errónea valoración de la prueba y la infracción del artículo 1º de la ley 57/1968 y de la disposición adicional 1ª de la ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, así como la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación de la citada norma. Con independencia de otras cuestiones que se planteaban por esta parte en su escrito de contestación (posible destino especulativo de la vivienda) y en las que no se va a insistir en este recurso a la vista de la prueba obrante en las actuaciones, entendemos que la sentencia debe ser revocada toda vez que seguimos considerando que no es aplicable la Ley 57/1968 a este supuesto porque ha quedado acreditado en autos que la concreta promoción en la que compraban los demandantes, aun con retraso sobre la fecha de entrega contractualmente prevista, contaba con Licencia de Primera Ocupación antes de que por la parte demandante se instara la resolución del contrato. Aunque fuera hecho controvertido el incumplimiento de los contratos por la promotora, porque no se acreditaba inicialmente por la parte demandante la fecha de inicio de las obras de construcción de las viviendas que permitiera computar el plazo fijado a la promotora para la terminación y entrega de las mismas y si ésta lo había cumplido o no, lo realmente trascendente para la defensa de esta parte era si los actores habían resuelto los contratos de compraventa de las viviendas en construcción por causa de dicho incumplimiento, por la falta de entrega en plazo de la vivienda (porque su construcción no se hubiera iniciado o no hubiera finalizado), o por otros incumplimientos de la referida promotora. Y ello tenía trascendencia porque igualmente ha quedado acreditado en las actuaciones (así lo recoge la documental remitida por el Ayuntamiento de Vélez-Málaga) que la licencia de ocupación parcial data del 16 de julio de 2010, que antes de la declaración del concurso de la promotora las viviendas objeto de los contratos contaban con la correspondiente licencia de 1ª ocupación. Y no ha quedado acreditado en el procedimiento que los actores, antes de esa fecha, hubieran instado judicial o extrajudicialmente la resolución de los contratos. Es más, ni siquiera alegaban los demandantes que los contratos no llegaran a consumarse por no haber sido posible la entrega de las viviendas objeto de los mismos, puesto que éstas se terminaron y eran susceptibles de ser entregadas con Licencia de Primera Ocupación, sino que las partes no consumaron las compraventas por otras cuestiones o conflictos surgidos entre los mismos, como expresamente se reconocía en el escrito de demanda. En definitiva, que el incumplimiento de la promotora no era debido a la falta de construcción y terminación de la vivienda, sino a otras causas ajenas al ámbito de protección de la Ley 57/1968 en la que fundamentaban su demanda. A las viviendas que compraban los actores se les otorgó la licencia de 1ª ocupación, y estaban terminadas y en disposición de ser entregadas. Y aunque esta entrega tendría lugar incumplido el plazo pactado en el contrato, a la fecha (16 de julio de 2010) en la que las viviendas estaban en disposición de ser entregadas los actores no habían instado la resolución de los contratos. A nuestro juicio, esos hechos probados hacen que el supuesto que nos ocupa quede fuera del ámbito de protección de la Ley 57/1968 que se invoca de adverso como fundamento de su pretensión. Como ya decíamos en nuestro escrito de contestación a la demanda y ahora reiteramos, no puede desconocerse la doctrina del Tribunal Supremo (con varias sentencias del Pleno) que, respecto de la Ley 57/1968, pone en relación el art. 3 de dicha ley con el art. 1124 CC y con la doctrina jurisprudencial relativa a este último, y ha venido a considerar que dicho art. 3 introduce una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 CC, de modo que el retraso en la entrega de la vivienda respecto de lo pactado en el contrato, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver (rescindir) el contrato (así la sentencia del TS, de Pleno, de 21 de enero de 2015), pero siempre, eso sí, que la acción resolutoria se promueva por el comprador antes de que el vendedor le haya requerido para escriturar, por encontrarse la vivienda terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega. Doctrina que reitera otra de 30 de diciembre de 2015, con cita de la de 30 de abril de 2015. Por ello, si los contratos no fueron resueltos (o "rescindidos", en terminología de la Ley 57/1968) por un incumplimiento previo de la vendedora de su obligación esencial de entrega del inmueble, sino que no llegaron a consumarse por cualquier otra causa o porque así se acordó en el concurso de acreedores, no sería de aplicación lo dispuesto en la citada Ley 57/1968. Esto es, no se discute que puede haber otras causas de incumplimiento que legitiman a los compradores para resolver un contrato de compraventa; pero lo que resulta evidente es que la finalidad de la Ley 57/1968 no es proteger al comprador de todos esos posibles incumplimientos de la parte vendedora, sino única y exclusivamente del incumplimiento derivado de la imposibilidad de entrega de la vivienda. Hasta tal punto es así que, en el caso hipotético de que hubiera existido la garantía (el aval individual o el certificado de seguro individualizado), los demandantes no habrían podido reclamar contra los garantes, avalista o aseguradora, por la sencilla razón de que el supuesto no es de aquellos de los que se dirige a asegurar dicha garantía. Es decir, que el garante, de existir, hubiera rechazado una reclamación no basada en la falta de cumplimiento de la obligación entrega por no haberse terminado la vivienda, sino que se basara en cualquier otro incumplimiento, pues ese otro incumplimiento legitimaría al comprador para resolver el contrato, pero no para dirigirse contra el avalista o el asegurador, al caer fuera del ámbito de la Ley 57/1968. Por tanto, si el garante previsto en la ley no hubiera respondido, no se puede hacer de peor condición a aquellas entidades depositarias de los fondos a las que se hace responder por no exigir la garantía. En conclusión, que el mero retraso en la entrega no fue determinante de ejercicio de acción resolutoria alguna por los compradores demandantes, lo que excluye el régimen de la Ley 57/1968. Por ello, se solicita la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra por la que se desestime íntegramente la demanda al no tener el supuesto litigioso encaje en la norma invocada en la misma como fundamento de su pretensión. Alegó en segundo lugar la indebida estimación íntegra de la demanda con infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la Ley 57/1968 (y disposición adicional 1ª de la ley de ordenación de la edificación), incongruencia "ultra petita", errónea apreciación y valoración de la prueba. Pese a que, como hemos visto antes, la sentencia recurrida constata como uno de los hechos controvertidos el relativo a "los importes abonados", al analizar esta cuestión no se ocupa de los importes realmente abonados o depositados en cuenta de "Cajamar" abierta a la promotora, sino que se centra exclusivamente en discernir si esta parte tenía o no posibilidad de conocer que tales importes eran anticipos a cuenta del precio de sendas viviendas sobre plano compradas por los demandantes. Ese análisis se limita a si esta parte podía o no, empleando una mínima diligencia, conocer que se trataba de tales anticipos, pero no analiza previamente cuáles de los supuestos pagos reclamados ha quedado probado que se depositaran en la cuenta de la promotora abierta en "Cajamar", dando por hecho que todos los importes reclamados lo fueron, omitiendo el análisis de la prueba obrante en las actuaciones o, en cualquier caso, valorándola incorrectamente. Y debía haberlo hecho porque fue una cuestión controvertida. Prescindimos de la concreta cita de sentencias, al ser notoria la reiterada doctrina jurisprudencial que limita la responsabilidad de las entidades demandadas como depositarias a las cantidades que se acredite en el procedimiento como efectivamente depositadas. Hay que recordar que la responsabilidad de la entidad crediticia la ha delimitado el Tribunal Supremo al hecho de permitir el ingreso en una cuenta de la promotora sin exigir o comprobar que el mismo está debidamente garantizado, quedando limitado o circunscrita dicha responsabilidad precisamente al importe ingresado en la cuenta. Y, a la vista de la prueba documental obrante en las actuaciones, fundamentalmente las boletas o resguardos de ingresos y transferencias aportadas con la demanda y el extracto de movimientos de la cuenta aportado por esta parte con la contestación, es forzoso concluir que no ha quedado acreditado ese extremo. De dicha prueba resulta que las cantidades depositadas por Dª Leonor en la cuenta de la promotora importan la suma de 43.065 euros. Por lo tanto, respecto de la citada demandante, que reclama la suma de 74.865 euros, no existe prueba del depósito en la cuenta de la promotora del importe de 31.800 euros. Tan evidente es este hecho que, incomprensiblemente, no aprecia el juzgador que la propia dirección letrada de la parte actora así viene a reconocerlo en el trámite de conclusiones en el acto de juicio, descontando ese importe de su petición (por lo que se estaría concediendo más de lo pedido por la parte). Por otro lado, igualmente en la relación de pagos reclamados se incluyen otros dos por importe de 600 euros del mismo día 4-12-2006. Y la realidad es que, como acreditan los propios boletos aportados con la demanda y resulta de la falta de constancia de los mismos en el extracto de movimientos, no existen tales pagos, pues las operaciones que se pretenden como tal son una orden de transferencia periódica que la compradora demandante cursa con efectos para el mes siguiente y sucesivos, y un adeudo en su propia cuenta. La entidad de crédito depositaria - que es el concepto en el que esta parte ha sido traída a este procedimiento - no responde, a diferencia del garante, ya sea avalista o asegurador, ya lo sea por existir la garantía individual, ya por virtud de la existencia de una póliza colectiva, de todas las cantidades anticipadas con independencia del destino de las mismas y hayan sido o no ingresadas en una cuenta de la entidad avalista, sino que la responsabilidad de la entidad depositaria está limitada a las sumas que efectivamente se acredite que han sido depositadas en la cuenta de la promotora abierta en la entidad demandada. Por todo ello, entendemos que, de no estimarse nuestra anterior alegación relativa a la inaplicación al presente caso de la Ley 57/1968, procedería la revocación parcial de la sentencia de primera instancia con desestimación de la demanda deducida en cuanto a la suma de 31.800 euros otorgados de más a la demandante Sra. Leonor, y, consiguientemente, respecto de la suma reclamada en concepto de intereses, que ya no podría ser la devengada por la suma total reclamada como principal en la demanda, y sin imposición de las costas.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho y con imposición a la mercantil apelante de las costas de la alzada, añadiendo que la sentencia impugnada parece suficientemente explicativa de lo acaecido en autos, tanto de los hechos que fundan la presente litis como de las pruebas aportadas al procedimiento. Una simple lectura del recurso planteado por la apelante basta para comprobar que se limita a exponer las conclusiones de la parte acerca del caso (sin añadir nada diferente a lo alegado oportunamente en la contestación a la demanda), haciendo uso y abuso de lo que comúnmente denominamos hacer supuesto de la cuestión, tratando de sustituir la valoración de la prueba del Juez de Instancia por la suya propia. En cuanto al primer motivo del recurso - que no es aplicable la Ley 57/1968 al supuesto de autos, porque la promoción, aun con retraso sobre la fecha de entrega prevista, contaba con Licencia de Primera Ocupación antes de que la parte demandante se instara la resolución del contrato -, sostiene la recurrente que lo realmente trascendente era si los actores habían resuelto los contratos de compraventa por la falta de entrega en plazo de la vivienda (porque su construcción no se hubiera iniciado o no hubiera finalizado), o por otros incumplimientos de la referida promotora; señalando que se ha acreditado en las actuaciones que antes de la declaración del concurso de la promotora las viviendas objeto de los contratos contaban con la correspondiente licencia de 1ª ocupación. En definitiva, a pesar de reconocerse el incumplimiento de la promotora, se alega que si los contratos no fueron resueltos o "rescindidos" por un incumplimiento previo de la vendedora de su obligación esencial de entrega del inmueble, sino que no llegaron a consumarse por cualquier otra causa o porque así se acordó en el concurso de acreedores, no sería de aplicación lo dispuesto en la citada Ley 57/1968. Una ligera lectura de este motivo de recurso es suficiente para darse cuenta de que lo alegado guarda poca relación con lo acaecido durante la litis y con los hechos declarados probados por la sentencia. Cierto es que la construcción de las viviendas se terminó (aunque con retraso), y que tienen licencia de primera ocupación (obtenida también con retraso, después de transcurrido el plazo previsto para la entrega). Pero no estamos ante un mero retraso en la entrega; sino lisa y llanamente de incumplimiento del contrato, pues las viviendas no se han entregado a los compradores. El caso es que la promotora, a pesar de haber terminado la construcción, no estaba en condiciones de entregar las viviendas conforme a las condiciones estipuladas en el contrato. dado que las mismas tenían cargas que superaban el precio pactado; y por este motivo nunca requirió a los compradores para otorgar la escritura de compraventa (circunstancia en virtud de la cual, a tenor de la jurisprudencia invocada de contrario, la Ley 57/1968 resulta enteramente aplicable). En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dejado bien claro que el buen fin del contrato no se limita únicamente a la ejecución material de la obra, sino que abarca cualquier otra circunstancia que impida la entrega libre y pacífica de la vivienda adquirida. En cuanto al hecho de la resolución del contrato, cabe señalar que esta no tuvo lugar a instancia de los compradores (quienes en todo momento mantuvieron interés en la adquisición de las viviendas, incluso aun recibiéndolas fuera de plazo) sino que se realizó de facto por la propia promotora, en el seno de un procedimiento concursal. En la misma demanda de concurso la promotora reconocía el incumplimiento de los contratos con los demandantes, solicitando el reconocimiento de un crédito en favor de éstos, por las cantidades recibidas a cuenta del precio de las viviendas. No tendría sentido demandar la resolución de un contrato que ya estaba resuelto de facto, para obtener solamente el reconocimiento de un crédito, el cual ya estaba reconocido en el concurso. En cualquier caso, lo relevante es que consta acreditado el incumplimiento de la promotora y que el contrato quedó resuelto por causa ajena a la voluntad de los compradores; circunstancias que la sentencia claramente señala. Respecto al segundo de los motivos del recurso, se plantea que uno de los hechos controvertidos en el procedimiento era el relativo a "los importes abonados", señalando que la sentencia no analiza cuáles de los supuestos pagos reclamados ha quedado probado que se depositaran en la cuenta de la promotora abierta en "Cajamar", dando por hecho que todos los importes reclamados lo fueron. Esta parte nunca ha rectificado las cantidades reclamadas. De hecho, en la audiencia previa se ha ratificado íntegramente la demanda, sin introducir modificación alguna. Lo cierto y demostrado en el procedimiento es que la demandante ordenó que se pagaran determinadas cantidades a la promotora a cuenta del precio de la vivienda, órdenes que el Banco ejecutó entregando el justificante correspondiente (si la entidad financiera lo documentó como orden de pago u orden de retención es una cuestión interna, que escapa al control del cliente). Lo que sí consta acreditado en el pleito es que las cantidades retiradas o retenidas de la cuenta de la actora, para pago del precio de la vivienda, todavía no le han sido devueltas. Si dichas cantidades no aparecen en el listado de movimientos de la cuenta de la promotora, puede ser por motivos diversos... puede que dicho listado esté incompleto, o puede que la promotora operase con varias cuentas (lo más probable) y se hayan efectuado los ingresaron en otra de sus cuentas, o bien, puede ser que el Banco no haya entregado esas cantidades a la promotora y todavía las tenga retenidas. Resulta curioso que en la contestación a la demanda, por el mismo motivo (que no aparecen en el listado de movimientos de la cuenta de la promotora) se niega la realidad del pago de otras cantidades. Sin embargo, la apelante da por buenos otros pagos (a pesar de haberlos negado inicialmente en la contestación a la demanda), y no dice nada al respecto en el recurso. Y, si la prueba sobre los pagos y retenciones realizadas es la misma en todos los casos, ¿por qué estos pagos se reconocen y admiten (aunque no aparezcan en el listado de movimientos de la promotora) y los otros no?. Y es la entidad bancaria quien está en mejor posición para demostrar la realidad de los movimientos económicos. Sin embargo, a pesar de la facilidad probatoria de que dispone la entidad bancaria, no ha aportado nada de esto, limitándose a negar la realidad de unas operaciones que constan acreditadas mediante unos comprobantes emitidos por el propio Banco demandado (de cuya redacción, en caso de ser poco clara o confusa, únicamente ha de responder la propia entidad financiera). Por último, añadir que los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada de contrario, además de ser enteramente ajustados a derecho, destilan todo el buen sentido que cabe esperar de una resolución emanada de nuestros tribunales de justicia. Estamos convencidos de que la Sala, al resolver este recurso, no dejará de apreciar tales argumentos, a los que nos remitimos. En consecuencia con todo lo precedente, debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, pues es completamente acertada y ajustada a derecho, no sólo porque sigue fielmente las doctrinas del Tribunal Supremo sobre las cuestiones debatidas, sino también porque responde plenamente a la realidad de los hechos, que la apelante pretende obviar, y además protege, defendiendo principios de justicia básicos, la posición de los prestatarios-consumidores, ante la pretensión del Banco apelante, que pretende arrollar sus derechos en claro y notorio beneficio propio.

TERCERO.- Considerando que señala el Juez "a quo" que alega la parte actora y admite la demandada, tal como se desprende de los escritos de demanda y contestación, de los documentos aportados con ellos, así como de las declaraciones vertidas en el acto del juicio, que en fecha 15 de marzo de 2006, los actores suscribieron con la entidad "Imanaimed S.L." (promotora de las viviendas objeto de compraventa) los siguientes contratos privados para la adquisición de viviendas en construcción: Dª Leonor, la vivienda nº NUM000- NUM001 del Conjunto Residencial " DIRECCION000", sito en Manzana R9, Sector SUP A-6, Polígono NUM002 de Almayate (Finca Registral NUM003 del R.P nº 1 de Vélez Málaga). El precio de compra era de 245.565 euros (IVA incluido), debiendo pagar la compradora 43.065 euros antes de la entrega de la vivienda, y el resto (202.500 euros) al subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito por la promotora. Y D. Marco Antonio, la vivienda nº NUM004- NUM005 del Conjunto Residencial " DIRECCION000" sito en Manzana R9, Sector SUP A-6, Polígono NUM002 de Almayate (Finca Registral NUM006 del R.P nº 1 de Vélez Málaga). El precio de compra fue de 231.922 euros (IVA incluido), de los que 24.770 euros debía tener pagados el comprador al momento de la entrega del inmueble, y el resto (191.250 euros) mediante subrogación en el préstamo hipotecario suscrito por el promotor. Aunque algunos de los pagos se realizaron mediante abono en caja, otros por transferencia, y el resto (la mayoría) mediante pagarés domiciliados en la cuenta de los respectivos compradores, habiendo recibió la promotora el dinero a través de la entidad "Cajamar", que se ingresó en la cuenta abierta a su nombre. La promotora no solo incumplió los plazos de ejecución y entrega de las viviendas; sino que, una vez finalizadas (ya fuera de plazo) y obtenida la correspondiente licencia de 1ª ocupación, tampoco entregó las viviendas, por lo que viene obligada a restituir a los compradores las cantidades percibidas a cuenta del precio, más las penalizaciones previstas en el contrato, lo que no ha tenido lugar debido a la situación de insolvencia de la promotora, que ha desembocado en Concurso de Acreedores que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga. La vendedora no suscribió garantía alguna, ni entregó ningún certificado a los compradores, a pesar de que los contratos estaban sometidos al régimen de la ley 57/1968, sin embargo, toda la promoción se financió mediante un préstamo de "Cajamar". Añade el Juez que por la parte demandante, D. Marco Antonio y Dña. Leonor, se ejercita una acción personal, derivada de la relación jurídica de contrato de compraventa de vivienda en construcción concertado entre aquéllos, de un lado, como compradores, y la entidad mercantil "Imanaimed S.L.", de otro, como promotora y vendedora, siendo su objeto las viviendas antes referenciadas; dirigida la pretensión actora frente a la entidad "Cajamar", en reclamación de la devolución de la cantidad satisfecha por los compradores a la vendedora como anticipo a cuenta del precio de la compraventa, ello con fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. En el presente caso, la parte actora sostiene que la responsabilidad de la entidad de crédito se funda en la aplicación del art. 1º.2 de la Ley 57/1968, pues conocía que los ingresos realizados por los actores en la cuenta abierta a favor de la promotora se hacían para el pago de las viviendas, y por lo tanto venía obligada a asegurarse de que las entregas se efectuaran a través de una cuenta especial y exigir una garantía para devolución de dichas cantidades. Indica el juzgador que la discrepancia se centra, exclusivamente, en las siguientes cuestiones: el destino de las viviendas; el incumplimiento de la Promotora; la resolución de los contratos; los importes abonados; y la fecha de devengo de los intereses. En cuanto al destino de la vivienda, no se exige que el comprador tenga la condición de consumidor para aplicar la garantía legal, sino que se confiere por el destino de la vivienda. En este caso no consta que ninguno de ambos compradores tengan profesiones o dirijan empresas que permitan excluir en ellos la calificación de consumidor, ni hay datos para presumir la inclusión de los inmuebles adquiridos en objetivos ligados a la explotación económica o especulativa. Por eso, no podemos tomar como punto de partida un uso distinto del meramente residencial, y en la medida que no se trata de compras en bloque de varios apartamentos, se ha de presumir el destino residencial para el propio adquirente. La entidad demandada pone en duda la finalidad de las compraventas y deduce lo contrario basándose en la ausencia de prueba de que el destino fuese para su uso por los actores, presumiendo la finalidad explotadora por el hecho de tal vacío probatorio, sin embargo, ello no implica que no puedan usarse ambas como residencia de temporada en momentos diferentes, aún menos en un caso como el presente donde las viviendas controvertidas no fueron entregadas, pues ni siquiera sus propietarios llegaron a tener la oportunidad de disfrutar de ese uso alternativo. Incluso sería factible admitir que la vivienda destinada durante un mes al veraneo de la familia, se alquile en otro de los meses de verano o de otra temporada para cubrir gastos, sin desmerecer por ello la finalidad que permite gozar de la garantía legal. No estamos ante el caso de un comprador que hubiese adquirido varios inmuebles de la misma promoción donde no tenga sentido el uso residencial de todos ellos, sino de compras singulares para vivienda propia compatibles con los usos desarrollados por cada comprador en otros bienes de su propiedad. Estos razonamientos, unidos a la propia declaración de Dña. Leonor en el interrogatorio practicado,conducen a rechazar la oposición de "Cajamar". Respecto al incumplimiento de la Promotora del plazo de entrega de las viviendas previsto en los contratos, entiende la demandada que difícilmente puede establecerse cuando se fija en un plazo a contar desde la fecha de inicio de las obras y no se acredita ésta. Los demandantes no resolvieron los contratos con la Promotora por falta de entrega en plazo de la vivienda, porque su construcción no se hubiera iniciado o no hubiera finalizado, sino por otros incumplimientos de la referida promotora, pues las viviendas objeto de los contratos contaban con la correspondiente licencia de 1ª ocupación, siendo que los contratos de los actores quedaron resueltos en el seno del concurso de la promotora, y que las viviendas adquiridas por los actores se terminaron, y podían haberse entregado con su Licencia de Primera Ocupación, siendo así que el supuesto incumplimiento de la promotora no es debido a la falta de terminación de la vivienda, sino a otras causas ajenas al ámbito de protección de la Ley 57/1968 invocada como base de la demanda. Pues bien, razona el Juez a este respecto que, de la valoración conjunta de la prueba practicada, fundamentalmente la documental aportada por la actora y la remitida al Juzgado, se desprende que: de la lectura de los contratos de compraventa suscritos el 15 de marzo de 2006, la Promotora se comprometía a ejecutar las obras en el plazo de 30 meses, a partir del inicio de las mismas, estando fechada la aprobación de la licencia de obras el 28 de septiembre de 2005; de la documental remitida por el Ayuntamiento de Vélez- Málaga, que la licencia de ocupación parcial data del 16 de julio de 2010; y que la declaración de Concurso de Acreedores que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga es del año 2011; e, igualmente, de la documental remitida por la Administración concursal, resulta muy relevante en este caso que la propia administración concursal recoge que la Promotora reconoce la existencia de una serie de compradores respecto de los cuales la misma ha incumplido el contrato y debe devolver las cantidades recibidas a cuenta del precio de la compraventa, incluyéndose entre ellos a los hoy demandantes. A la vista de ello, en unión de las manifestaciones vertidas por D. Urbano en el acto del juicio, procede reconocer la existencia de incumplimiento de su obligación de entrega de las viviendas objeto de compraventa, por parte de la Promotora, supuesto incluido en el ámbito de protección del artículo 1º de la Ley 57/1968. En cuanto a la resolución de los contratos, igualmente, de la documental aportada y de las testificales practicadas en el acto del juicio (tanto de la Administradora de "Imanaimed" como del administrador concursal) se debe considerar acreditada la resolución de los contratos de compraventa objeto del presente procedimiento, incluyéndose por ello los créditos en el procedimiento concursal 670/2011. Con relación a los importes abonados, el Juez entiende que, fijado que los contratos fueron resueltos por el incumplimiento por la promotora de la obligación de entrega, es de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre la Ley 57/1968, debiendo entrarse en el análisis de si la demandada conocía que los demandantes estaban anticipando cantidades a cuenta de sendos contratos de compraventa de viviendas en construcción y, pese a ello, los admitió en cuenta de la promotora sin exigir la garantía; y en consecuencia no se puede alegar desconocimiento por parte de la entidad demandada, cuando las operaciones de compra para las cuales se hacen los ingresos tienen como destinatario una empresa constructora a la cual la entidad demandada está financiando y no nos encontramos ante un mero ingreso efectuado en la cuenta de un cliente de la entidad bancaria, sino ante unos ingresos y trasferencias lo suficientemente importantes, para llamar la atención y efectuados a la cuenta de una sociedad conocida por dedicarse a la promoción y construcción inmobiliaria: hay constancia del concepto. Estos datos llevan al juzgador a la conclusión de que la entidad demandada con una mínima diligencia hubiera podido cumplir con su obligación de depositaria, de identificar el origen de los ingresos y en consecuencia no debió consentir el ingreso de los anticipos efectuados como pago a cuenta del precio de compra sin exigir las garantías previstas en la ley. Resulta, además, que, en el caso aquí enjuiciado y por todos los antecedentes expuestos, difícil resulta creer que la entidad bancaria demandada conceda a su cliente - empresa dedicada a la promoción inmobiliaria - un préstamo hipotecario con la reconocida finalidad de financiar la construcción (como consta en los contratos) de una parcela, bajo la ignorancia de que a través de dicha operación la empresa promotora fuera a llevar a cabo sobre aquellos terrenos la actividad que precisamente constituye su razón de ser, es decir, la construcción de viviendas. Reiterar que el concepto del ingreso, la cuantía del mismo y sobre todo la entidad receptora de dicha cantidad, son elementos suficientes para que la entidad bancaria hubiera actuado de forma más prudente, ya que cualquier persona de diligencia media, teniendo conocimiento de los datos reseñados puede suponer que los ingresos efectuados son parte del pago de unas viviendas en construcción, por lo tanto con más razón debió llegar a esta conclusión una entidad financiera que a su vez financiaba a la entidad promotora y por tanto tenía todas las posibilidades de conocer quién era la sociedad promotora-vendedora y a qué actividad se dedicaba, por lo que el celo de la entidad bancaria tuvo que ser aún mayor, y no podemos obviar que esta forma de adquisición de viviendas es habitual, es decir, pagar cierta cantidad mensual hasta que se pueda escriturar la vivienda, por lo que no se puede alegar desconocimiento por la entidad demandada, máxime cuando la misma era quien financiaba a la entidad promotora. No podemos obviar que la motivación esencial y social de la citada Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda que se encuentra en fase de planificación o construcción, razón por la que para su aplicación únicamente se exige como condición indispensable que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, cuestiones que en el presente supuesto no son objeto de controversia. Respecto a los intereses, se discute también su reclamación desde la fecha de entrega del dinero. A este respecto, la Audiencia Provincial de Málaga, dice el Juez, ha resuelto una cuestión muy similar, donde también ha sido parte la entidad demandada en la que se señalaba que no se había infringido lo previsto en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil al imponer a la entidad bancaria el pago de los intereses desde la fecha de la entrega de la cantidad a cuenta cuando en ningún momento previo a la interposición de la demanda se ha efectuado reclamación alguna, especialmente si la entidad bancaria carece de conocimiento previo de los actores y desconoce su situación, ya que, una vez que se ha desestimado el motivo de oposición relativo a la falta de aplicación general de la ley 57/1968, la responsabilidad de la entidad financiera en la que se ha procedido a efectuar el ingreso de las cantidades entregadas a cuenta, y que no puede alegar desconocimiento alguno de que esto era así, a la vista de la transferencia bancaria por importe de 10.000 euros, constando como beneficiaria la promotora y en observaciones la identificación del chalé adquirido, y ello deriva de una obligación legal. Queda patente la responsabilidad de la entidad bancaria que debió cumplir diligentemente con las obligaciones que la ley le impone, puesto que en el recibo de transferencia ya se indica cuál es el objeto de la entrega a cuenta, a lo que se une el hecho de que difícilmente puede desconocerse por la entidad bancaria la condición de la beneficiaria de dicha transferencia cuando además había realizado con la entidad bancaria anteriores operaciones de financiación. El hecho de que no haya existido alguna comunicación o reclamación previa por parte de los demandantes a la entidad bancaria en modo alguno exime a ésta de su responsabilidad y, conforme a lo previsto en el artículo 3º de la citada ley, queda obligada por imperativo legal al abono de los intereses devengados desde el momento mismo del ingreso de la cantidad por los consumidores... hasta su completo pago (añade esta Sala). Lo previsto en la ley especial 57/1968 es de aplicación preferente sobre lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, debiendo tener en cuenta, además, cuál es la finalidad prevista por la citada ley, que quedaría sumamente mermada en su eficacia si se eliminase el efecto disuasorio que puede suponer el abono de estos intereses, establecidos ante todo para una más eficaz protección del consumidor. En consecuencia, a la vista de la documental aportada con la demanda, consta acreditado además que los pagos reseñados se realizaron a través de dicha entidad, a la cuenta de titularidad de la promotora, y que en los pagarés y transferencias se imputa el destino del dinero identificando la vivienda o el número de contrato al que corresponde el pago, no puede prosperar este último motivo de oposición. En cuanto a las costas se refiere, procede, en virtud del artículo 394.1 de la LEC, imponerlas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo. En definitiva, estima el Juez la demanda deducida y condena a la entidad bancaria demandada a abonar a los actores la suma de: 27.202'50 euros a D. Marco Antonio; y la de 74.865 euros a Dña. Leonor. Más los intereses legales desde que se realizaron los pagos hasta su completo abono, así como al pago de las costas del juicio.

CUARTO.- Considerando que se formuló por los actores demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad, contra la entidad "Banco Cajamar", hoy "Cajamar Caja Rural, S.C.C.", recayendo en la instancia - como se ha expuesto - sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de la entidad bancaria se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada. En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que en fecha 15 de marzo de 2006, los actores suscribieron con la entidad "Imanaimed S.L." (promotora de las viviendas objeto de compraventa) los siguientes contratos privados para la adquisición de viviendas en construcción: Dª Leonor, la vivienda nº NUM000- NUM001 del Conjunto Residencial " DIRECCION000", sito en Manzana R9, Sector SUP A-6, Polígono NUM002 de Almayate (Finca Registral NUM003 del R.P nº 1 de Vélez Málaga). El precio de compra era de 245.565 euros (IVA incluido), debiendo pagar la compradora 43.065 euros antes de la entrega de la vivienda, y el resto (202.500 euros) al subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito por la promotora. Y D. Marco Antonio, la vivienda nº NUM004- NUM005 del Conjunto Residencial " DIRECCION000" sito en Manzana R9, Sector SUP A-6, Polígono NUM002 de Almayate (Finca Registral NUM006 del R.P nº 1 de Vélez Málaga). El precio de compra fue de 231.922 euros (IVA incluido), de los que 24.770 euros debía tener pagados el comprador al momento de la entrega del inmueble, y el resto (191.250 euros) mediante subrogación en el préstamo hipotecario suscrito por el promotor. Aunque algunos de los pagos se realizaron mediante abono en caja, otros por transferencia, y el resto (la mayoría) mediante pagarés domiciliados en la cuenta de los respectivos compradores, habiendo recibido la promotora el dinero a través de la entidad "Cajamar", que se ingresó en la cuenta abierta a su nombre. Es claro por todo ello que el marco legal en el que debe resolverse el pleito es el configurado por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, modificada o completada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Los hechos litigiosos (otorgamiento de los contratos de reserva y compraventa, así como los pagos por los compradores demandantes) tuvieron lugar antes de la modificación operada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que derogó expresamente la Ley 57/1968 y cuya Disposición Final Tercera dio nueva redacción a la citada Adicional Primera. Por lo tanto no es relevante, por razones de vigencia temporal, que la Ley 57/1968 fuera derogada por la Ley 20/2015, vigente el 1 de enero de 2016 y que la actual disciplina legal sobre las cantidades entregadas a cuenta se contenga en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, según la redacción que a la misma dio la citada Ley 20/2015. El artículo 1º de la Ley 57/1968 dispone que los promotores de construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, que pretendan obtener entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, además de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o por aval solidario prestado por Entidad financiera, deberán percibir las cantidades anticipadas a través de una Entidad bancaria, en cuenta especial y con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. El artículo 3º establece en su primer párrafo que, "expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda". La Disposición Adicional Primera de LOE, en la redacción aplicable, no contiene regulación diferente. La jurisprudencia sobre las consecuencias legales y obligacionales que genera lo dispuesto en la Ley 57/1968, destaca su carácter protector del consumidor, y que se proyectan, no solamente sobre el promotor y la entidad aseguradora o avalista, sino también y muy especialmente sobre la entidad bancaria que recibió los pagos de cantidades anticipadas a cuenta del precio de la vivienda comprada. Así las sentencias del TS de 30 de abril y de 21 de diciembre, ambas de 2015, así como la de 9 de marzo de 2016, se pronuncian en el sentido de que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas dicha entidad". Y refieren también el objeto y la duración de la garantía: "Como con claridad indica la Ley citada, desde su título, es su finalidad garantizar las cantidades entregadas por los compradores a cuenta del precio de viviendas compradas, pero no terminadas, ni entregadas". Lo refrenda el segundo párrafo de su preámbulo, cuando dice que los abusos cometidos obligan a "establecer normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto". Y lo confirma en sede normativa el artículo 3º cuando abre la vía del comprador a reclamar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta si no ha tenido lugar la entrega de la vivienda en el plazo previsto en el contrato. La claridad de la norma da lugar a que también lo sea la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de la misma. La sentencia del TS de 20 de enero de 2015 dice, refiriéndose a la obligación del promotor de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, que "es doctrina jurisprudencial reiterada que se trata de una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio". Por tanto, es criterio de este tribunal que la garantía solo se extingue cuando la vivienda se ha terminado y está en disposición de ser entregada, y se ha entregado. Una vez terminada la edificación, se procederá a la entrega de la posesión de la vivienda, y desde entonces - no antes - el comprador podrá ejercitar, en defensa de sus legítimos intereses, las acciones correspondientes, pero no ya apoyarse en la Ley 57/1968, cuya finalidad es la ya referida. Es sabido que en la legislación española no rige el principio según el cual basta para la transmisión del dominio el solo acuerdo del vendedor y del comprador, sino que, tal y como demuestran los artículos 433, 609, 1095 y 1462 del Código Civil, rige la teoría del título y el modo, cuyos precedentes se encuentran en el Digesto y en el Codex, así como en el Derecho Canónico; determinando la citada teoría que la transmisión del dominio y de los demás derechos reales no se opera sino mediante la estipulación de un contrato traslativo, seguido de tradición, de modo que no basta para la referida transmisión el mero acuerdo traslativo de voluntades - contrato de compraventa -, sino que es preciso que el acuerdo sea complementado, en su eficacia transmisiva, con la entrega de la cosa o del derecho que se transmite. La jurisprudencia, en línea con las citadas normas, se ajusta al sistema de nuestro derecho que exige la "traditio" para la adquisición del dominio. Y, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1996, el sistema legal español de adquisición de la propiedad, previene, frente a otros meramente consensuales, la doble necesidad del título (los "ciertos contratos" del artículo 609 del CC) y del modo ("mediante la tradición", señala el mismo artículo) para que la traslación del dominio se produzca. Cierto es que las formas de tradición no se reducen para los inmuebles a la llamada tradición instrumental del artículo 1462 del mismo texto legal que establece, como regla general, que el otorgamiento de la escritura pública de venta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, sino que, comprende diversas modalidades tales como la entrega de llaves u otras simbólicas o derivadas del hecho mismo posesorio, en relación con el título adquisitivo ( art. 1464 del CC). Pero en ningún caso puede equivaler la Licencia de Primera Ocupación a la entrega de la vivienda a los compradores, que son consumidores en tanto lo afirman en la demanda, adquieren viviendas y no se demuestra de contrario que sean negociales o especulativos sus fines. Pues bien, en el presente caso tan cierto es que no tuvo lugar la tradición mediante el otorgamiento del contrato privado ni se formalizó la escritura pública, y no consta tampoco que se produjese la entrega material de la posesión, esto es, la "traditio" en sentido propio, contemplada en el artículo 609 del CC como medio de adquirir la propiedad "como consecuencia de ciertos contratos". La conclusión es que pudo llegar incluso a terminarse la construcción, pero que, sobrevenido en el tiempo el concurso de acreedores de la promotora-vendedora ni se celebró escritura de compraventa ni se entregó la posesión a los compradores, por lo que no dejó de operar la garantía establecida por la Ley 57/1968, de aplicación al caso, por lo que los demandantes pueden basar en la misma su reclamación. Por tanto, entiende la Sala bien estimada la demanda, y procedente la confirmación de la resolución apelada, incluso en lo que dispone sobre intereses, conforme a la legislación especial referida. Todo dicho es sin perjuicio de que la entidad demandada pueda ejercitar las acciones que considere procedentes respecto a la vendedora. Del mismo modo se mantiene la condena de la entidad demandada al abono de las costas causadas en la primera instancia, por aplicación del artículo 394.1 de la LEC, que establece que, "En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho"; lo que no ocurre en el supuesto ahora enjuiciado.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.