Sentencia Civil 698/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1116/2020 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En el presente supuesto, la parte demandante, ejercita acción personal declarativa y de condena alegando que previamente se interpuso demanda que fue archivada al haber fallecido unos de los demandantes antes del procedimiento (documentos 3 y 4). Fallecida Dña. Carmela antes de la anterior demanda, (documento 5) había otorgado testamento y se encontraba bajo la vecindad civil vizcaína conforme a la cual nombró comisario a su cónyuge supérstite D. Augusto (documento 7). D. Cayetano falleció el 30 de noviembre de 2012 sin descendientes ni ascendientes y sin testamento instándose la declaración de herederos abintestato que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Málaga declarándose finalmente herederos del finado sus sobrinos hijos de sus hermanas (Dña. Otilia, Dña. Patricia, Dña. Nicolasa, D. Jose Ángel y Dña. Raimunda) así como sus sobrinos, hijos de medios hermanos (D. Eusebio, Dña. Guillerma; Dña. Carmela; Dña. Violeta; Dña. Sacramento; D. Isidoro; D. Martin; D. Mateo; Dña. Inés) conforme documentos 8 y 9. Se otorgó escritura de aceptación y adjudicación de herencia en fecha de 7 de mayo de 2014 estipulándose que los cinco primeros herederos hijos de hermanos de padre y madre tomarían doble porción de la herencia que los nueve últimos herederos hijos de medio hermanos. Una de las herederas Dña. Sacramento falleció el 4 de enero de 2013 con dos únicos hijos D. Norberto y Dña. Francisca (documento 10). se describían los dos únicos bienes inmuebles que componían el patrimonio del causante siendo el valor global de 122.237,87 euros por lo que se adjudicó a cada uno de los herederos hoy codemandados el importe de 12867,14 euros por adjudicarles dos diecinueve ava partes indivisas y a los hoy actores el importe de 6433,57 euros resultado de adjudicarles una diecinueve ava parte indivisa y se adjudicaba a D. Norberto y Dña. Francisca el importe de 3216,78 euros por adjudicarles una treinta y ocho ava parte indivisa. Dicha adjudicación fue realizada en claro error de derecho. Son todos sobrinos abintestato al abrirse la sucesión por lo que conforme al art. 927 Cc: quedando hijos de uno o más hermanos del difunto herederán a éste por representación si concurren con sus tíos. Pero si concurren solos herederán a partes iguales. Por ello el reparto tuvo que realizarse por iguales partes indivisas, catorceavas, salvo en la porción de Dña. Sacramento que sobreviviendo al causante falleció el 4 de enero de 2013 dejando como herederos a sus dos hijos que deben repartir su porción en dos mitades indivisas. Por ello reparto es de 8731,27 euros a cada heredero, con la salvedad de los dos hijos de la fallecida que recibirían cada uno 4365,65 euros. La citada escritura de aceptación y adjudicación de herencia ha sido ratificada por Dña. Otilia, Dña. Patricia, D. Jose Ángel, D. Eusebio, Dña. Guillerma, Dña. Violeta, D. Martin y Dña. Raimunda. Los mandatos de representación para la aceptación de dicha escritura han sido ratificados por todos salvo por D. Isidoro. No es necesaria la rectificación del Registro de la Propiedad porque aún no ha tenido acceso la escritura al mismo. Junto a los indicados bienes inmuebles el finado tenía los depósitos en cuenta corriente que figuran en el hecho tercero de la demanda por un importe total de 411.956,74 euros. El reparto tenía diversos errores. Fue preparado por D. Juan Ignacio quien remitió al economista D. Pedro Jesús para la elaboración del cuaderno particional y modelos de liquidación de impuestos (documento 13). el reparto no tiene lógica por cuanto los hermanos de doble vínculo reciben 9 veces más que los de vínculo sencillo y en algunos casos hasta 18 veces más. El Sr. Juan Ignacio llamó en mayo de 2014 a los herederos para comunicarles que había habido un error en el reparto y les presenta un acuerdo transaccional (documento 14) que debía ser firmado por los coherederos. NO fue ratificado por D. Isidoro. Se realiza en el mismo el reajuste y lo que cada coheredero debe recibir y en su caso devolver. Dicho nuevo reparto incurre en el error antes señalado respecto de los inmuebles. Se refleja en la demanda las cantidades que los actores ya han recibido conforme a dicho acuerdo. Dado que el líquido que quedó tras el abono de los impuestos fueron 337.286,45 euros esta cantidad debió repartirse por catorceavas partes indivisas a razón de 24.091,88 euros con la salvedad de los hermanos Francisca Norberto que deben recibir cada uno 12.045,94 euros. Esto implica que todos los demandados, con la excepción de Dña. Nicolasa, deben abonar a cada uno de los demandantes 2.225,53 euros, salvo a los hermanos Francisca Norberto a los que deberán abonar 1.112,76 euros a cada uno. Dña. Nicolasa debe abonar a cada uno de los demandantes 6.527,70 euros con la excepción de a los hermanos Norberto Francisca a los que debe abonar 3.263,85 euros a cada uno. Subsidiariamente y para el supuesto de que esta acción principal no prospere, los demandados deben reintegrar, por el principio de que pacta sum servanda, las cantidades que se comprometieron a devolver en el acuerdo transaccional de fecha 7 de Mayo del 2014, descontando evidentemente la porción de D. Isidoro, que ni ratificó el convenio, ni es demandante en este procedimiento, lo mismo debe decirse de D. Martin, que no es demandante en este procedimiento, cantidades que han sido reflejadas en el cuadro recogido en el punto cuarto de la demanda.Solicita dictado de una sentencia por la que 1.-se declare la nulidad parcial de la escritura de fecha 7 de Mayo del 2014 rectificando el reparto de los inmuebles, acordando su reparto entre los coherederos por catorceavas partes indivisas y por veintiochoavas partes indivisas entre los hermanos Norberto Francisca; 2.- se acuerde el nuevo reparto de las cuentas del finado debiendo devolver los demandados a mis mandantes las siguientes cantidades. 2.1. Se condene a Doña Otilia a abonar a cada uno de mis mandantes la cantidad de 2.225,53€ y a los hermanos Francisca Norberto a cada uno de ellos 1.112,76€ 2.2. Se condene a Doña Patricia a abonar a cada uno de mis mandantes la cantidad de 2.225,53€ y a los hermanos Norberto Francisca a cada uno de ellos 1.112,76€ 2.3. Se condene a Don Jose Ángel a abonar a cada uno de mis mandantes la cantidad de 2.225,53€ y a los hermanos Francisca Norberto a cada uno de ellos 1.112,76€ 2.4. Se condene a Doña Raimunda a abonar a cada uno de mis mandantes la cantidad de 2.225,53€ y a los hermanos Norberto Francisca a cada uno de ellos 1.112,76€ 2.5. Se condene a Doña Nicolasa a abonar a cada uno de mis mandantes la cantidad de 6.527,70€ y a los hermanos Norberto Francisca a cada uno de ellos 3.263,85€ 2.6. Se condene a Doña Reyes, Doña Rosaura y Don Luis Andrés, como herederos de Don Eusebio a abonar a cada uno de mis mandantes la cantidad de 2.225,53€ y a los hermanos Francisca Norberto a cada uno de ellos 1.112,76€; 3.- todo ello con el interés interés devengado por las cantidades adeudadas de conformidad con los artículos 1.108 y 1.109 del Código Civil. Subsidiariamente, se insta la acción de cumplimiento del acuerdo de fecha 7 de mayo de 2014 y por tanto, y en su virtud, se condene a los demandados al abono de las cantidades que se especifican en el petitum de la demanda.

La parte demandada se opuso alegando en primer lugar la falta de legitimación activa respecto de D. Maximiliano dado que no resulta heredero de D. Cayetano sin que sea de aplicación el derecho foral que se invoca. En todo caso sería parte actora la herencia yacente de Dña. Carmela; excepción de litisconsorcio pasivo necesario, en relación con D. Isidoro y D. Martin dado que D. Isidoro no ha ratificado ni la escritura de aceptación de herencia ni el acuerdo transaccional aportado como documento 14 pero forma parte de la comunidad hereditaria. De otro lado D. Martin sí ratificó ambos documentos pero no aparece entre los demandantes formando parte también de la comunidad hereditaria. En cuanto al fondo se alega que el error de derecho invocado se supone que se cometió por el Juzgado que dictó el auto de declaración de herederos abintestato, así como por la escritura pública de adjudicación de herencia. Del mismo modo el acuerdo firmado para el reparto de saldos bancarios refrenda el mismo criterio y así es suscrito por los coherederos (con las salvedades realizadas). Los repartos que realiza la parte actora en su escrito son erróneos en tanto no contemplan las partes de los dos herederos que no han sido traídos a autos y que no han sido oídos. Los cálculos que realiza la demanda son erróneos. De otro lado no se puede reclamar el cumplimiento del acuerdo transaccional solo en parte, destacando que además el mismo reflejaba la necesidad de realizar una serie de pasos sucesivos que terminarían con el reparto de las cantidades y liquidación de gastos, tributos y honorarios. Nada de ello ha cumplido la demandante y sin embargo sí la parte demandada.

El demandado formuló reconvención pero no compareciendo en la audiencia previa y evacuado traslado a la defensa de la demandada reconvencional interesó el dictado de resolución sobreseyendo la misma por desistimiento de la actora reconvencional y así se acordó.

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia en la cual la juzgadora analiza la pretensión declarativa y de condena frente a los demandados solicitando que la parcial modificación de la escritura pública de aceptación de herencia de fecha 7 de mayo de 2014 para rectificar el reparto de los inmuebles del causante así como acordar un nuevo reparto de las cuentas del finado debido devolver los demandados a la parte actor las cantidades que señala la demanda, señala que la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia de 7 de mayo de 2014 según la propia parte actora señala no fue ratificada por uno de los coherederos, concretamente, D. Isidoro que a fecha de presentación de la demanda no había ratificado la citada escritura. Del mismo modo el acuerdo transaccional cuya ejecución y cumplimiento se interesa, de fecha 7 de mayo de 2014 aportado como documento 14 de la demanda, que rectifica el previo reparto de saldos bancarios realizados entre los distintos coherederos, tampoco fue suscrito por todos ellos, estando a fecha de la presentación de la demanda sin ratificar por D. Isidoro, quien además no es parte en este procedimiento, lo cual supone la inviabilidad de estimar la pretensión actora, tanto principal como subsidiaria, en la medida en ni la escritura de aceptación y adjudicación de herencia ni el acuerdo transaccional de reparto de saldos bancarios del causante han sido ratificados por todos los coherederos por lo que su validez ha de ser puesta en entredicho. Y a mayor abundamiento razona que respecto de la pretensión principal de modificación parcial de dicha escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia así como del acuerdo transaccional, por considerar que incurre en error de Derecho, tampoco podría ser en cuanto al fondo estimada, pues si bien los demandantes sostienen que concurriendo a la herencia de su tío solo sobrinos, unos de vínculo sencillo y otros de doble vínculo, todos deberían haber heredado por partes iguales, al amparo de la previsión del art. 927 CC. que dispone: quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación si concurren con sus tíos. Pero, si concurren solos, heredarán por partes iguales. Estima la juzgadora que dicho precepto, en el caso presente, ha de ser interpretado en conjunción con el art. 949 Cc que dispone: si concurrieren hermanos de padre y madre con medio hermanos aquéllos tomarán doble porción que éstos en la herencia. Los hijos de hermanos se encuentran condicionados por el derecho hereditario del hermano del que trae causa la sucesión. Y si son sobrinos de medio hermanos conforme dispone la norma transcrita herederán los de doble vínculo el doble que ellos. Además dicha interpretación se desprende del auto de declaración de herederos abintestato aportado con la demanda resolución que no fue recurrida por las partes ratificándose posteriormente en el contenido de la escritura publica de aceptación y adjudicación de herencia de 7 de mayo que ahora se pretende modificar , Todo lo cual conlleva la desestimación de la acción principal ejercitada , sin que proceda a la estimación de la acción sin que proceda dar cumplimiento al acuerdo transaccional suscrito y aportado en la medida que no ha sido ni suscrito o ratificado por todos los herederos careciendo de validez , por todo ello desestima la demanda , absolviendo a los demandados de las pretensiones en ella contenidas , con expresa condena en costas a la actora .

SEGUNDO.- Contra la sentencia se dictada se interpone recurso por la representación de los actores Doña Belen , Doña Emilia y Don Lorenzo recurso que versa sobre los siguientes motivos :

Primero Falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación con Don Isidoro y don Martin , denunciando parquedad a la hora de resolver este extremo. Se alega que se desestima la acción principal declarativa y condenatoria a pago, asíŽ como la subsidiaria respecto al cumplimiento del acuerdo transaccional por no estar ni la escritura de adjudicación de herencia, ni el acuerdo transaccional ratificado por el coheredero D. Isidoro, quien además, no está llamado al procedimiento, sin resolver sobre la falta de litisconsorcio pese a que tal excepción procesal fue formulada formalmente por la parte contraria en su escrito de contestación a la demandada y reconvención, e incluso de oficio en el acto de la audiencia previa, por parte de la juzgadora se procede a dictar sentencia desestimando tanto la acción principal como la subsidiaria, alegando sucintamente falta de litisconsorcio (activo en este caso) al considerar que en todo caso, Don Isidoro debería ser parte actora en el procedimiento. Mantiene que en todo caso la falta de litisconsorcio sería ACTIVO, ya que en el supuesto de que don Isidoro hubiera acudido al procedimiento lo debería haber hecho como parte actora, pero no como demandado, ya que NO HA RECIBIDO CANTIDAD ALGUNA, y por ende, ninguna cantidad le podemos reclamar, ya sea como consecuencia de la rectificación de la escritura pública que se solicitaba como acción principal, o en virtud de la acción de cumplimiento del acuerdo transaccional que se ejercitaba de forma subsidiaria.Se afirma , estamos en un supuesto en el que la acción principal ejercitada tiene por objeto la rectificación de un error de derecho, como es el incomprensible reparto de dinero que se realiza en la adjudicación de herencia, oscilando las cantidades adjudicadas en cantidades tan dispares como 104.011,00€ por un lado una heredera, y 6.500,69€ otros herederos, error es reconocido por todos los herederos, como no podía ser de otra manera, salvo por el coheredero Don Isidoro , por lo que entendemos que no podemos hablar de falta de litisconsorcio activo necesario alguno. Por tanto, de conformidad a lo anteriormente expuesto, entiende esta parte que no cabe desestimar la acción principal declarativa y condenatoria a pago por estar bien constituida la litis, y siendo tanto la escritura pública de adjudicación de herencia, como el acuerdo transaccional documentos vinculantes a las partes intervinientes en los mismos de conformidad al propio artículo 1.091 del C.c. pudiendo ejercitar acciones para lograr el cumplimiento de los mismos cualquiera de los coherederos.De cualquier forma de estimarse por la juzgadora quo que existe falta de litisconsorcio, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 416.1.3 de la LEC, en ningún caso debió de haber dictado sentencia sobre el fondo ya que en ese caso estaríamos ante una cuestión jurídica que impediría la válida prosecución y término del proceso, por lo que, en ese caso, entendemos que lo oportuno habría sido dictar resolución en esos términos, otorgando plazo a ésta representación para integrar la litis y ampliar demandada frente a los coherederos no llamados al procedimiento inicialmente tal y como prevé el artículo 420 de la LEC.

Segundo . Como segundo motivo se expone que -, se desestima la demanda interpuesta por esta parte al considerarse que los cálculos realizados en la demanda son igualmente erróneos porque no se han tenido en cuenta a los dos coherederos que no han sido llamados al proceso, cuando los cálculos .se realizan siempre por catorceavas partes, y así se solicita expresamente en el suplico de la demanda, siendo catorce los herederos que se declaran en el auto de jurisdicción voluntaria de 23 de septiembre de 2.019 del Juzgado de Primera Instancia no 3 de Málaga, en cualquier caso que cualquier coheredero puede iniciar acciones en beneficio de la comunidad.

Tercero.-.- Que sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, y para el caso de entenderse que es procedente entrar a conocer el fondo del asunto, estima esta parte que se ha cometido igualmente un claro error en la interpretación de la norma, concretamente de lo dispuesto en el articulo 927 del C.c. articulo que diferencia expresamente si concurren sobrinos y tíos, heredando los primeros en este caso por representación, y no pudiendo heredar por tanto más de lo que hubiera correspondido al hermano del que trae causa, del supuesto en el que únicamente concurran sobrinos, como es el caso de autos, y en el que se dice expresamente "si concurren solos, heredarán por partes iguales". Es decir, entiende esta parte que la redacción del artículo alude expresamente a este supuesto, por lo que, de entrarse a valorar el fondo del asunto, entendemos que debe estimarse igualmente esta pretensión.

Cuarto.-.-Por otra parte, y respecto a la acción subsidiaria, entiende esta parte que no se ajusta a Derecho al obviar la Juzgadora, dicho sea en estrictos términos de defensa, lo dispuesto en el artículo 1.091 del C.c. según el cual: "Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos "En este caso, existe un acuerdo transaccional de fecha 7 de mayo de 2.014 en el que prácticamente todos los herederos, a excepción nuevamente de D. Isidoro, firman, aceptan y asumen la existencia de un flagrante error, por lo que, en virtud de ese articulo entendemos que dicho documento tiene plena fuerza transaccional y es fuente de obligaciones entre las partes firmantes, por lo que, en cualquier caso, de desestimarse la acción principal, entendemos que debe estimarse la subsidiaria, en tanto en cuanto lo que se pide es que se dé cumplimiento a lo acordado entre las partes, reintegrando las cantidades erróneamente dispuestas, siendo asimismo erróneas la interpretación que se hace del mismo en el sentido de entender que las obligaciones de dicho contrato son sinalgmáticas, si no que un cumplimiento está condicionado a otro, siendo objeto del recurso corregir los errores de cálculo, para lo cual se abre una cuenta bancaria donde aparecen todos los coherederos, y los demandados debían restituir las cantidades percibidas en exceso. Por tanto, teniendo dicho acuerdo fuerza de ley entre las partes, y siendo fuente de obligaciones entre ellos, entiende esta parte que, en caso de desestimarse la acción principal, subsidiariamente, debe ser estimada la acción de cumplimiento que solicitada en el escrito de demanda, condenando a los demandados a reintegrar, de conformidad con lo dispuesto en dicho acuerdo de 7 de mayo de 2014, las cantidades que afirman y reconocen haber recibido erróneamente.

Quinto .-Muestra su disconformidad en relación con los pronunciamientos efectuados sobre la reconvención ,reconvención fue admitida mediante Decreto de 18 de febrero de 2.019, emplazando a la parte actora por veinte días para contestar a la misma .Evacuado el trámite de contestación a la reconvención, mediante Decreto de 28 de marzo de 2.019 se tiene por contestada la demanda reconvencional, quedando los autos para discutir en Audiencia previa.

Es decir, se admite a trámite dicha demanda reconvencional, la cual se tiene por desistida en el propio acto de la audiencia previa por la incomparecencia del letrado de la parte demandada, y por tanto por la imposibilidad de ratificarse en la misma. Por tanto, en cualquier caso, fueron rechazadas todas las pretensiones de la demanda reconvencional, debiendo recaer condena en costas respecto a la misma a la parte demandada de conformidad al articulo 394 y 396 de la LEC.

Por todo ello interesa se dicte resolución estimando el recurso , revocando las sentencia dictada en los términos expuestos y condenando al actor ,al pago de las costas .

TERCERO.-Similares motivos son esgrimidos por la representación de Don Norberto , doña Francisca ; Don Mateo , Don Maximiliano , doña Guillerma y doña Inés Alegs como motivos :

Primero .-El juzgador estima la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pero la motivación es a todas luces insuficiente, porque en modo alguno, nos permite determinar el proceso lógico que ha llevado al juzgador a resolver que el señor Don Isidoro debía ser traído al proceso, y en que concepto asi pues dado que no ha motivado la estimación de esta excepción, ésta debería haber conllevado un efecto totalmente distinto al que se ha dado en la sentencia, en la que se ha entrado sobre el fondo del asunto. Por cuanto se ha estimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, otra no podía ser estimada, por el principio de justicia rogada, y porque el litisconsorcio activo necesario no está reconocido por el legislador español, se debería haber dictado Auto, nunca Sentencia, haber concedido un plazo de diez días a esta parte para dar traslado de la demanda al presunto litisconsorte, y solo en el caso de que no se hubiese realizado este traslado, acordar el archivo, reiteramos mediante Auto, y por supuesto, como no podría ser de otro modo, no entrar sobre el fondo de la cuestión debatida. Afirmando que Don Isidoro, no puede ser litisconsorte pasivo necesario dado que la demanda se dirige, por herederos que ha recibido de menos, frente a herederos que han recibido de más, y no de modo solidario, puesto que no existe solidaridad en la obligación de pago de los demandados, ni existe solidaridad en el derecho a reclamar de los actores, cada uno reclama lo que le deben, exclusivamente, y contra los que le deben, en la proporción en la que deben, pues bien Don Isidoro, quien no firma el acuerdo, y por tanto no está vinculado por el mismo, en todo caso habría recibido de menos, es por ello, que para el supuesto de que hubiera aceptado el acuerdo, tendría legitimación activa, nunca pasiva, por tanto nunca seria litisconsorte pasivo necesario.

Segundo - Entrando ya en las conclusiones de la sentencia sobre el fondo de la cuestión planteada la sentencia llega a la siguiente conclusión, de la cual deriva el juzgador la desestimación de la demanda: Se reitera en la necesidad de fundamentación de las resoluciones judiciales, en el fallo no consta el fundamento en virtud del cual la juzgadora llega a dicha conclusión, dificultándonos enormemente la labor de recurrirlo. Se afirma que son créditos o deudas, distintos los unos de los otros, por tanto el hecho de que una de las partes no haya firmado el contrato, en modo alguno afecta a la validez de las obligaciones y derechos nacidos en las demás partes.A esto debemos añadir, no debiendo olvidar que estamos en un procedimiento civil presidido por el principio dispositivo, que la parte contraria no ha impugnado la validez del acuerdo, por lo que la sentencia peca de incongruencia.Y a mayor abundamiento Don Isidoro cobró en el primer reparto de las cuentas, lo cual implica aceptación tácita de la herencia, e igualmente pago el impuesto de sucesiones, su firma aparece estampada en el modelo 660, página 2, documento no13 de nuestra demanda, por tanto Don Isidoro, si ha aceptado la herencia, aunque no la forma en la que se hizo el reparto.

Tercero .-En cuanto a la tercera cuestión, si el reparto entre los sobrinos, debió hacerse de modo igualitario, en aplicación del artículo 927 del Código Civil o debió hacerse doble porción para los sobrinos hijos de hermanos de doble vinculo, frente a los sobrinos, hijos de hermanos de vínculo sencillo. Existe solo una Sentencia del Tribunal Supremo, ya bastante añeja, de 17 de enero de 1895, en la que se resolvía el reparto en dobleporción para los hijos de los hermanos de doble vínculo frente a los hermanos de vinculo sencillo.Sin embargo partiendo de que las normas deben ser interpretadas, de conformidad con el artículo 3 del Código Civil, según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto y la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas. Entendiendo que si no existen tios , se hereda por cabezas y no por estirpes y por tanto por partes iguales, debemos entender, a nuestro juicio, donde la ley no distingue no es lícito distinguir. Debemos de coordinar el artículo 927 con el precedente artículo 926 en el que establece que siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado, si viviera. A renglón seguido el artículo 927 establece la sucesión por cabezas para los sobrinos, es por ello que la doctrina mayoritariamente se muestra favorable al reparto igualitario, en este sentido recogemos la posición de algunos reconocidos autores.En el mismo sentido se pronuncian algunas resoluciones de las Audiencias Provinciales, aun cuando no sea en la ratio decidendi de sus fallos, entre otras aportamos las siguientes. Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de marzo de 2007. Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de febrero de 2006. Se afirma en cuanto a la fundamentación jurídica del auto declarando herederos abintestatos que es beneficioso y por tanto irrecurrible al margen de que se compartan o no la fundamentación jurídica , sin que el hecho de haber firmado la doble porción a los sobrinos de doble vínculo , frente a los de uno solo con la forma de reparto.suponga conformidad

Cuarta .-De la demanda reconvencional interpuesta por la demandada. La demandada no solo contesto la demanda sino que también formuló demanda reconvencional contra mis clientes, demanda en la que se pedía la resolución del acuerdo transaccional de 7 de mayo del 2014. Dicho esto, en la sentencia, en la parte dispositiva del fallo, éste no resuelve sobre la petición incluida en la demanda reconvencional, demanda reconvencional, que al no haber asistido la actora reconviniente al acto de la audiencia previa, por imperativo del artículo 414.4 de la LEC, conlleva el archivo en cuanto a dicha petición Solicitada aclaración sobre este extremo, el tribunal dicta Auto de fecha 18 de septiembre del 2020, en el que de nuevo, con la parquedad sin fundamentar, lo siguiente; Incluir en el fallo de la misma el siguiente pronunciamiento: Se tiene a la demandada reconvencional por desistida de la reconvención interpuesta conforme a lo acordado en la audiencia previa, todo ello sin expresa imposición de costas de este incidente .Afirma la apelante que no estamos ante un incidente , es una demanda, dicho esto, no hay desistimiento sino archivo, y no se fundamenta la razón por la que no hay condena en costas. Trae a colación el AUTO de la sección 6 de la Audiencia Provincial de Santiago de Compostela 516/2019; 09/05/2019. Es por ello que entendemos que los argumentos transcritos son de aplicación al supuesto de autos y debió imponérseles las costas a la actora reconviniente.A esto añadir que del tenor literal del artículo 394 de la ley de Ritos se infiere que en materia de costas en todo proceso declarativo las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas las pretensiones. Dicha imposición podrá ser obviada siempre y cuando el propio Tribunal aprecie que el supuesto concreto presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En tal caso vendrá obligado a motivarlo, teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares"La resolución apelada decreta el sobreseimiento del procedimiento sin hacer imposición de las costas causadas. Dicho pronunciamiento es recurrido por la parte demandada pero solamente en cuanto al aspecto referido a la imposición de las costas. Considera la apelante que la incomparecencia de la parte demandante al acto de la audiencia previa debió conllevar el sobreseimiento del procedimiento, como así se acordó, pero con imposición de las costas causadas. Este tribunal comparte plenamente los argumentos de la apelante y los plasmados en la resolución de esta misma Audiencia Provincial (auto de fecha 2 de mayo de 2017, Sección 5a) en cuanto a la aplicación analógica de lo establecido en el artículo 442.1 LEC para el caso del juicio verbal. al haber adoptado unilateralmente la decisión de abandonar el proceso por ella iniciado, provocando una serie de actuaciones procesales cuyo coste no tiene porqué ser asumido por la parte demandada, de manera que se trata de una norma especial en materia de costas que no se fundamenta propiamente en el criterio del vencimiento del art. 394.1 de la LEC , invocado en el recurso, sino que atiende más bien al principio de causalidad implícito en los arts. 394 y ss. de la LEC .

En consecuencia, solicita por todo lo expuesto la estimación estimación del recurso, en su día se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en la primera instancia, con los pronunciamientos que le son inherentes.

CUARTO.- La parte demandada se opone a los recursos de apelación interpuestos de contrario. En cuanto la sentencia no aprecia como tal la falta de litisconsorcio pasivo necesario , reconociendo tan solo la ausencia en el pleito de la totalidad de los coherederos , dado que los mismos no han sido oídos , ni existe constancia alguna de renuncia a la herencia , es mas uno de ellos llevó a suscribir tanto la escritura de aceptación como el acuerdo transaccional , siendo en el recurso cuando intenta hacer valer la apreciación de la inexistencia de la excepción procesal alegada por la demandada cuando interesa pronunciamiento sobre su desestimación , sin haber hecho uso del articulo 215, con tal finalidad .Reitera la existencia de litisconsorcio pasivo necesario , por cuanto deberán haber sido oídos todos y cada uno de los miembros de la comunidad hereditaria , y ello ante la indefensión en la que quedan sumidos las dos personas no traídas al pleito , siendo evidente que la excepción procesal es apreciable de oficio .En cuanto al fondo muestra asimismo su conformidad con lo razonado por la juzgadora de instancia al respecto , pues si bien la parte recurrente en el supuesto alude al art. 927 del Código Civil para invocar la procedencia de heredar por partes iguales todos los herederos que concurren a la herencia, en el supuesto que nos ocupa concurren hermanos de padre y madre con medio hermanos y resulta de aplicación el articulo 949 del Código Civil , y por tanto aquellos tomaran la doble porción que estos en la herencia . Asimismo se afirma que como bien indica la Juez a quo , el documento publico sin ratificar no tiene validez de una aceptación uy adjudicación de herencia ; y el acuerdo transaccional , aparte de adolecer de falta de consentimiento conforme al art. 1261 del Código civil , ha sido incumplido ,Por ultimo y con respecto a la reconvención se ha procedido de forma correcta , resultando improcedente la argumentación de la recurrente .Por todo ello interesa se dicte sentencia desestimando el recurso deducido de contrario , confirmando la sentencia dictada con imposición de costas a la apelante , y subsidiariamente se retrotraigan las actuaciones a fin de subsanar la existencia de falta de litisconsorcio ,

QUINTO.- Por su carácter previo al fondo del asunto, debe analizarse la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario esgrimida por la demandada en su escrito de contestación a la demanda , a la que se opuso la actora, y cuya estimación afirmada por los apelantes constituye el primer motivo de recurso por parte de las apelantes , aun cuando no se resuelve expresamente sobre la misma , y asi se reconoce .

Es preciso partir para su examen de lo actuado con respecto a la misma de la lectura de la sentencia dictada, de la cual no puede concluirse , tal y como hacen las apelantes, que se haya estimado en la misma la mencionada excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. En el fundamento segundo de la sentencia se recoge "Ejercita la parte actora pretensión declarativa y de condena frente a los demandados solicitando que la parcial modificación de la escritura pública de aceptación de herencia de fecha 7 de mayo de 2014 para rectificar el reparto de los inmuebles del causante así como acordar un nuevo reparto de las cuentas del finado debido devolver los demandados a la parte actor las cantidades que señala la demanda.

En primer lugar debe señalarse que la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia de 7 de mayo de 2014 según la propia parte actora señala no fue ratificada por uno de los coherederos, concretamente, D. Isidoro que a fecha de presentación de la demanda no había ratificado la citada escritura. Del mismo modo el acuerdo transaccional cuya ejecución y cumplimiento se interesa, de fecha 7 de mayo de 2014 aportado como documento 14 de la demanda, que rectifica el previo reparto de saldos bancarios realizados entre los distintos coherederos, tampoco fue suscrito por todos ellos, estando a fecha de la presentación de la demanda sin ratificar por D. Isidoro, quien además no es parte en este procedimiento."

Seguidamente la juzgadora entra en el examen de las cuestiones de fondo , en los términos que consta en la sentencia , y termina en el citado fundamento en base a los razonamientos que expone ," Además dicha interpretación se desprende del auto de declaración de herederos abintestato aportado con la demanda en el que en la fundamentación jurídica se señalaba: Dicha resolución no fue recurrida por las partes, ratificándose posteriormente en el contenido de la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia de 7 de mayo de 2014, que ahora se pretende modificar, en la que el fedatario público interviniente parte de la misma interpretación.

Lo expuesto determina la desestimación de la pretensión principal ejercitada.

Se acumula en régimen de subsidiariedad por la parte actora la solicitud de que los hoy demandados den cumplimiento al acuerdo transaccional suscrito y aportado como documento 14 de la demanda, en la medida en que quedan pendientes abonos que el mismo recoge.

Según lo ya expuesto no cabe tampoco acoger dicha pretensión subsidiariamente ejercitada en la medida en que se pretende se reclame judicialmente el cumplimiento por los demandados como coherederos de un acuerdo transaccional que sin embargo no ha sido ratificado o suscrito por todos los herederos por lo que no cabe partir de su plena validez y eficacia, sin haber tampoco sido traído a los autos el coheredero que no lo suscribió. "

En el fallo que ha quedado transcrito en esta resolución se desestima íntegramente la demanda interpuesta y se absuelve a todos los demandado de los pedimentos en su contra formulados .

Es por ello que no hay estimación como tal del litisconsorcio pasivo necesario en la referida sentencia que entra en el examen de las cuestiones de fondo

Consta asimismo que la parte demandada que se opuso a la demanda alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario , no compareció al acto de audiencia previa ,y por tanto no se ratificó en la misma. La parte actora en el acto de la audiencia previa realizó alegaciones, oponiéndose a la citada excepción procesal en la medida en que los herederos que no han sido demandados, D. Martin y D. Isidoro, se beneficiarían en el reparto que propone la actora en su demanda, que en todo caso deberían concurrir como demandantes, que se trata de una comunidad hereditaria y que cualquiera puede reclamar en beneficio de la comunidad.

Visto estos antecedentes , hemos de partir de la inexistencia de un pronunciamiento expreso sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la demandada no compareciente al acto de audiencia previa , y pese a entender que la relación jurídica no estaba correctamente constituida , tal y como se desprende de la lectura de la fundamentación de la sentencia dictada , y por tanto debió pronunciarse sobre el particular y la tramitación debió continuar por los tramites del articulo 416 .1.3º de la LEC, en ningún caso dictar sentencia sobre el fondo del asunto , pues efectivamente estaríamos ante un óbice jurídico que impediría la valida prosecución y termino del procedimiento , lo procedente por tanto hubiera sido dictar resolución en tal sentido , y otorgar el plazo a la representación para integrar la Litis y ampliar demanda frente a los coherederos no llamados inicialmente al proceso , tal y como prevé el articulo 420 de la LEC . Y ello desde el momento que consta de los términos de la sentencia y de su fundamentación que la juzgadora reconoce la ausencia en el pleito de la totalidad de los coherederos , y el hecho de no haber sido oídos , cuando sin duda deberían haberlo sido , máxime no existe en las actuaciones ni constancia alguna de la renuncia a la herencia por parte de los citados , es mas uno de los no llamados al procedimiento , consta como llegó a suscribir tanto la escritura de aceptación como el acuerdo transaccional .

Resulta por tanto patente en el supuesto que nos ocupa la existencia de coherederos no oídos y su transcendencia procesal , pretendiendo la parte actora por parte de esta Sala, un pronunciamiento consistente en la inexistencia de tal excepción procesal alegada en su día por la parte demandada , cuando ningún pronunciamiento estimatorio concurre , y cuando ante la falta de pronunciamiento expreso sobre el particular ninguna de las partes hicieron uso de la vía del art 215 LEC , para complementar o aclarar la sentencia en el sentido indicado , por cuanto , si bien es cierto que se presentó escrito de aclaración por la parte actora , este se centraba en la tema de las castas de la reconvención por ejercitada ante la ausencia del letrado de la parte reconviniente .

Ahora bien , tal y como alega la parte apelada, la excepción procesal que nos ocupa es apreciable de oficio , al ser de orden publico , tal y como ya expuso en la contestación a la demanda, y por tanto ha de ser examinada , con independencia de la asistencia o no al acto de audiencia previa de la proponente .

Señala el art. 5.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que las pretensiones de la demanda se deben formular ante el tribunal competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida. Y el art.12.2 Ley de Enjuiciamiento Civil establece que " cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa". Por tanto, cuando el objeto del juicio deba hacerse valer frente a varios sujetos conjuntamente, todos ellos habrán de ser demandados. Y también de la doctrina jurisprudencial que señala que: salvo en algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto antes aludido cuando habla de lo que sea objeto de juicio. Siendo, en tales casos, el fundamento del litisconsorcio necesario la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico-materiales respecto de las que, con independencia de cuál haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas (así, STS 19 mayo 2015).

Para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario se exigen conjuntamente los siguientes requisitos: a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor.

La característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa.

Salvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que el litisconsorcio provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto de juicio. En estos casos, el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico-materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas.

Así lo impone la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes de la que traiga causa el litigio, y el principio general de derecho que establece que nadie pueda ser condenado sin ser oído, hoy de rango constitucional en virtud del art. 24.2 de la Constitución

El litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio por afectar al orden público procesal, a la debida constitución de la relación jurídica procesal, conforme consolidada y suficientemente reconocida doctrina jurisprudencial.

En tal sentido, la sentencia 664/2012 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 23 de noviembre señala:

" 2.1. Efectos de la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario.

32. La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

33. Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

34. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).

35. La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio )."

No obstante, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha llamado la atención sobre la cautela con que los tribunales deben actuar en la posible apreciación de oficio de cuestiones no planteadas, habiéndose llegado incluso a calificar como conducta de mala fe el planteamiento del litisconsorcio pasivo necesario cuando propone su apreciación de oficio quien no lo adujo en su momento.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.006 respecto al litisconsorcio pasivo necesario que: " Para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, desarrollada por la jurisprudencia y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), se exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982 [ RJ 1982, 337], 14 de enero de 1984 [ RJ 1984, 346], 31 de octubre de 1985 [RJ 1985, 5140 ] y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 [RJ 2000, 1297]), requiriendo la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.967 [RJ 1967, 3548 ] y 6 de diciembre de 1.977 [ RJ 1.977, 4966]) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio [RJ 1999, 4726], 28 [RJ 1999, 7084 ] y 30 de septiembre de 1.999 [RJ 1999, 7848]), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre [RJ 1998, 8231 ] y 28 de diciembre de 1.998 [RJ 1998, 10162 ] y 22 de febrero de 2.000 [RJ 2000, 1297]), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2.000 [RJ 2000, 1514]), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989 [ RJ 1989, 6883], 26 de marzo de 1.991 [ RJ 1991, 2450], 25 de febrero de 1992 [RJ 1992, 1549 ] y 1 de diciembre de 2001 [ RJ 2001, 9920]). Y el efecto es como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2.015 . ." pues así se impone "dada la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes de la que trae causa el presente litigio ( sentencias de 18 de septiembre de 1996 , de 23 de marzo de 1999 , entre otras), el principio general de derecho que establece que nadie pueda ser condenado sin ser oído, hoy de rango constitucional en virtud del artículo 24.2 de la Constitución , pues es evidente que una estimación de la demanda afectaría los derechos de los herederos del fallecido padre aparente de la reclamante, y el principio de veracidad de la cosa juzgada ( Sentencia de 17 de marzo de 1990 ). A ello añade que "la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( Sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1994 , de 22 de julio de 1995 , de 5 de noviembre de 1996 )".

SEXTO.- Partiendo de estas consideraciones generales hemos , y aplicadas al caso que nos ocupa debe significarse se ejercita en la demanda por los actores pretensión declarativa y de condena frente a los demandados solicitando la parcial modificación de la escritura publica de aceptación de herencia de fecha 7 de mayo de 2014 para rectificar el reparto de las cuentas del finado debiendo devolver los demandados a la parte actora las cantidades que se señalan en la demanda. La representación de la demandada que sostenía la representación en su escrito de contestación que habría de ampliarse la demanda frente a D. Martin y D. Isidoro en tanto forman parte de la comunidad hereditaria formada por los demás parientes que constituyen la parte actora y demandada respectivamente en el presente litigio. Es cierto que el letrado de la demandada no compareció al acto de audiencia previa , como lo es que la parte actora en dicho acto realizó alegaciones, oponiéndose a la citada excepción procesal en la medida en que los herederos que no han sido demandados, D. Martin y D. Isidoro, se beneficiarían en el reparto que propone la actora en su demanda, que en todo caso deberían concurrir como demandantes, que se trata de una comunidad hereditaria y que cualquiera puede reclamar en beneficio de la comunidad.

Ahora bien no pueden acogerse dichas consideraciones. En las actuaciones se han reconocido por ambas partes, actora y demandada, que los antes mencionados D. Isidoro y D. Martin forman parte de la comunidad hereditaria y resultando que el petitum de la demanda pasa por la solicitud de nulidad parcial y rectificación tanto de la escritura de aceptación de la herencia a la que están llamados como de acuerdo privado posterior que también afecta al reparto de los bienes de dicha herencia, y por tanto se hace imprescindible para la adecuada constitución de la litis la presencia en el procedimiento de todos aquellos que se pudieran ver afectados por el presente objeto procedimental. Y no hay duda que tanto don Isidoro como Don Martin forman parte de la Comunidad , sin que el exima de obligación de demandarlo el mero hecho de formar parte de la comunidad hereditara . maxime cuando el procedimiento surge entre los propios miembros de la comunidad , por la divergencias surgidas . A lo anterior no empece que la parte actora anticipe o prevea la posición procesal que puedan tener dichos herederos, lo que habrá de ser evidenciado por los mismos a través de su oposición a la demanda o bien el allanamiento o en su caso la rebeldía procesal.

Por tanto existiendo por parte de este Tribunal la obligación de análisis de oficio de dicha cuestión en cualquier momento, esta Sala aprecia de oficio, dicha excepción pues aun cuando fue alegada por la parte demanda , no podemos olvidar que esta parte no compareció a la audiencia previa , siendo oída la parte actora , quien se opuso por las razones que constan , y ello , al ser una exigencia de orden público procesal, a fin de constituir de forma debida la relación jurídico procesal de esta Litis, declarando la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia previa, a cuyo momento se deben retrotraer las actuaciones para apreciar la excepción de litisconsorcio apuntada y obrar como previene el 416.3 y 4 de la LEC

Por tanto , debe ser apreciada de oficio una falta litisconsorcio pasivo necesario sobre la cual no hay pronunciamiento expreso, pese a renocerse en la fundamentación de la sentencia dictada , y dar la tramitación pertinente . La doctrina jurisprudencial que señala que: si bien es cierto que tal cuestión debe aflorar y decidirse en la audiencia previa, con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, también lo es ( STS 23 noviembre 2012) que la superación de tal fase "no produce un efecto taumatúrgico", pues, de concurrir el defecto, no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase -incluso- de casación, ya que, al ser una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (entre otras, SSTS 12 junio 2012 y 8 febrero 2022). Lo que lleva a apreciar la concurrencia del litisconsorcio pasivo necesario, pero teniendo también en cuenta conforme a la jurisprudencia, que: la coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, pudiendo ser subsanado el defecto de litisconsorcio necesario mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa, con las consecuencias de la anulación de la sentencia de primera instancia y subsanación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en los términos previstos en el artículo 420-3 LEC, a cuyo fin deben retrotraerse las actuaciones al acto de la audiencia previa del juicio ordinario, para que, por el demandante, en el plazo que le sea otorgado por el juzgado de primera instancia, que no podrá ser inferior a diez días, dirija la demanda frente, en este caso, a en los términos que establece el artículo 420-1-2 LEC, con el apercibimiento derivado del artículo 420-4 LEC. Y para el caso de quedar subsanada la falta de litisconsorcio pasivo necesario y continúe el proceso, debiendo tenerse en cuenta el principio de conservación de los actos procesales ya realizados con respeto, en el ulterior desarrollo del proceso, de las pruebas obrantes en autos ( STS 8 febrero 2022). Y para cuyos únicos efectos se estiman los recurso de apelación.

Lo anterior da lugar a la estimación del recurso de infracción procesal, apreciando de oficio de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, dejando sin efecto la indicada sentencia. sin necesidad de especial examen del resto de los motivos y del recurso de casación, con declaración de nulidad de todo lo actuado con retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia previa, ordenando la la subsanación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en los términos previstos en el artículo 420-3 LEC, con retroacción de las actuaciones al acto de la audiencia previa del juicio ordinario, para que, por el demandante, en el plazo que le sea otorgado por el juzgado de primera instancia, no inferior a diez días, dirija la demanda frente D. Martin y D. Isidoro, los términos que establece el artículo 420-1-2 LEC, con el apercibimiento derivado del artículo 420-4 LEC.

Y para el caso de que se subsane la falta de litisconsorcio pasivo necesario, con respeto en el ulterior desarrollo del proceso de las pruebas obrantes en autos.

SEPTIMO.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes. atendiendo a la apreciación del óbice procesal de oficio, dada la falta de litisconsorcio pasivo necesario apreciada de oficio y al carácter controvertido de la cuestión debatida.

.- Por tanto conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración sobre costas del recurso, así como sobre las de la primera instancia, respecto de las que se hará pronunciamiento cuando se dicte nueva sentencia, en su caso, en cada una de ellas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: