Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO : Por la representación procesal de D. Millán, que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, infracción del articulo 1.2 de la Ley 26/1984 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente a la fecha de celebración del contrato en cuanto al concepto de consumidor. En segundo lugar, infracción del articulo 281 de la LEC, en cuanto a la motivación de la sentencia en relación con los artículos 326.1 y 386 de la LEC. En tercer lugar, incorrecta aplicación de los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, sobre la interpretación de los contratos. En cuarto lugar, incorrecta aplicación de los articulos 7, 8 y 9 de las Condiciones Generales de la contratación en cuanto al control de incorporación , nulidad y efectos de las cláusulas abusivas, referido a la estipulación decimotercera de los contratos de compraventa. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se estime integramente la demanda, con condena en costas a las partes demandadas.
Por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria SA, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Por la representación procesal de la entidad Caixabank SA, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Por la representación procesal de la entidad Caja Rural de Granada S.C.C., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Por la representación procesal de la entidad Banco Caixa Geral SA, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO : Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente, con carácter previo habrá que delimitar el objeto del presente recurso.
Y analizando la demanda se observa que el actor ejercita única y exclusivamente la acción en base a la apertura de una cuenta especial del artículo1.2ª, y en base a la garantía que menciona el articulo 1.1ª de la Ley 57/68. Por lo tanto no puede pretender en esta instancia debatir sobre infracción del articulo 1.2 de la Ley 26/1984 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente a la fecha de celebración del contrato en cuanto al concepto de consumidor. Ni sobre la incorrecta aplicación de los articulos 7, 8 y 9 de las Condiciones Generales de la contratación en cuanto al control de incorporación , nulidad y efectos de las cláusulas abusivas, referido a la estipulación decimotercera de los contratos de compraventa. Ya que todas estas cuestiones aparecen alegadas ex novo en esta alzada.
TERCERO : Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta lo recogido por esta Sala en el rollo 631/2021 " La cuestión controvertida ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de esta Sala, habiéndose dictado sentencias referidas a la misma promotora, incluso a la misma promoción inmobiliaria, y sobre contratos privados de compraventa donde se contenía una cláusula idéntica o similar a la de autos y con la intervención en el procedimiento de la misma entidad bancaria. Así podemos citar, entre otras, las sentencias de fecha 28 de mayo de 2019 dictada en el Rollo de Apelación 657/2018 , y la de 9 de julio de 2020, dictada en el Rollo de apelación nº 394/2019 o la que cita la propia sentencia apelada, debiendo resolver el presente supuesto de forma idéntica.
En dichas sentencias decíamos que esta Sala, en supuestos anteriores, había partido de la base de que, habiendo las partes pactado la aplicación de la Ley 57/68, suponía que el inmueble que se adquiría entraba dentro de las previsiones del art. 1 de la mencionada ley, salvo prueba en contrario y que, por lo tanto, incumbía a la parte que lo alegaba acreditar que la adquisición del inmueble tenía como finalidad destinarla a una actividad empresarial o con propósito inversor para que no fuera aplicable dicha legislación, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre , que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compra sobre plano o en construcción como inversión o para revender.
De este modo los pronunciamientos iniciales de la Sala, en concreto en el caso de adquisiciones de suites de hotel donde en el contrato se incluía una cláusula idéntica o similares a la de autos, iban dirigidos a concluir la aplicación de la Ley 57/68. Así, podemos citar entre otras la sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 dictada en el Rollo de Apelación nº 989/2016 , después reiterada en otras tantas, donde decíamos:
"El primer motivo del recurso ha de ser desestimado, con arreglo a lo que venimos sosteniendo en supuestos similares al que se plantea, puesto que el hecho de que las partes pactasen la aplicación de la Ley 57/68 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba dentro de las previsiones del art. 1 de la mencionada ley.
Cierto que la entidad bancaria no fue parte en dicho contrato privado de compraventa y no le vincula, como alegaba en su contestación a la demanda, pero no menos cierto que el contenido del contrato en cuanto al objeto y su destino es claro y, aunque se refiere en el mismo que AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMBOLIARIAS S.A. estaba desarrollando la promoción y construcción de un Complejo Hotelero en el conjunto residencia " HACIENDA DE CASARES", y que el objeto de la compraventa se define como suite de 85,53 m2 construidos, ello no entraña que el destino del inmueble adquirido, junto con una plaza de aparcamiento, por las Sras. Fátima fuese la explotación del mismo como apartamento turístico, puesto que no se desprende del mismo que se cediera con ese fin a la entidad explotadora del conjunto, única que estaría autorizada para hacerlo según lo que se establece en la cláusula decimotercera, en la que justamente se estipula que los compradores respetarán la configuración y normas comunitarias del edificio que permitieran su uso hotelero pero en régimen de exclusiva por dicha entidad explotadora, lo que ha de interpretarse en el sentido de que los compradores han de tolerar ese uso, pero no en el de que necesariamente hubieran de destinar el inmueble adquirido a esa finalidad, puesto que, repetimos, ello implicaría la cesión a la referida explotadora que no consta en el contrato".
Sin embargo, con posterioridad la Sala dictó otras sentencias en las que la misma cláusula controvertida era valorada de forma diferente, fundamentando ese cambio de criterio. Así, en sentencia de fecha 29 de marzo de 2019 dictada en el Rollo de Apelación nº 193/2018 -aunque en este caso se trataba además de la adquisición de dos inmuebles, lo que apoyaba aún más la negativa a aplicar la Ley 57/68-, decíamos:
"2.- Examinado el contenido de los dos contratos suscritos por la parte compradora demandante con la promotora vendedora AIFOS, a la luz de la jurisprudencia y consideraciones jurídicas antes expuestas, y a través de la aplicación de las normas sobre interpretación de los contratos establecidas en el Código Civil (art. 1281 y ss ), esta Sala llega a unas conclusiones acordes con las alcanzadas por la Juzgadora a quo y plasmadas en la sentencia apelada.
Efectivamente, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, la Sala concluye que la finalidad perseguida por el comprador Sr. (...), al suscribir los dos contratos de compraventa de viviendas sobre plano de fecha 16 de septiembre de 2004 con la promotora vendedora AIFOS, no fue la de destinar los inmuebles a servir de morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, aun con carácter no profesional. Siendo tales circunstancias: a) la compra de dos viviendas, ubicadas en distintos bloques de la promoción inmobiliaria; b) la calificación de una de ellas como apartamento turístico, con expreso sometimiento de la parte compradora a la normativa reguladora correspondiente a dicha modalidad inmobiliaria.
Así, en el segundo de los contratos de compraventa suscritos por el Sr. (...) con la promotora AIFOS, relativo a la compraventa de la suite sita en el nivel NUM000, letra NUM001, bloque NUM002, se establece lo que sigue: " La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de apartamentos turísticos de tercera categoría a tenor de lo señalado en el artículo seis del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía , preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con la única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto" (estipulación decimotercera, idéntica a la de autos).
La expresada previsión contractual nos remite al Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de Establecimientos Hoteleros de Andalucía, así como a la regulación legal en materia de apartamentos turísticos, establecida en el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas Vacacionales, en la que se configuran como turísticos y en su consecuencia quedan sujetos a lo dispuesto en la presente ordenación, los bloques o conjuntos de apartamentos, y los conjuntos de villas, chalets, bungalows y similares que sean ofrecidos empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Sólo este tipo de alojamientos recibirán la denominación oficial de apartamentos turísticos y tendrán derecho a ser incluidos en las guías oficiales y a beneficiarse de las acciones de fomento promovidas por la Administración Turística del Estado (art. 1. Uno). Para su apertura y funcionamiento, los apartamentos turísticos deberán ser previamente clasificados por la Administración mediante reconocimiento formal de sus características y categorías, a tenor de las condiciones establecidas reglamentariamente (art. 1. Dos). Cuando la explotación de los apartamentos turísticos comprendidos en esta disposición no sea realizada directamente por sus propietarios, las relaciones entre éstos y la Empresa explotadora deberán constar en un contrato por escrito en el que libremente las partes determinarán sus condiciones. Tal circunstancia deberá ser comunicada a la Administración mediante escrito conjunto, según modelo que reglamentariamente se determinará, a efectos de constancia oficial en cualquier momento de la titularidad y responsabilidad de la explotación (art. 4).
La naturaleza del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico es contemplada en el contrato, habiendo sido tenida en cuenta por el comprador en el momento de su celebración, obligándose expresamente al mantenimiento de dicha condición del inmueble.
Las consecuencias derivadas de la calificación del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico son manifiestas, desde una perspectiva técnico- jurídica. La compraventa de una vivienda permite su utilización por el comprador como tal, destinándola para servir de domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (finalidad prevista en la Ley 57/1968). Diversamente, el destino del apartamento turístico, conforme a la normativa que lo regula, es el ser ofrecido empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotado de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Siendo este destino el contemplado por la parte compradora al celebrar el contrato de compraventa."
De lo hasta aquí expuesto se infiere que el demandante, al celebrar los contratos de compraventa de viviendas sobre plano de fecha 22 de febrero de 2005 con la entidad promotora vendedora AIFOS, no actuó en condición de consumidor, sino como mero inversionista, guiado por la finalidad de obtener un rendimiento económico de la explotación del apartamento turístico en régimen de alquiler.
De lo que se extrae una conclusión jurídica: la inaplicación, en el presente caso, de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ello conforme a la constante doctrina jurisprudencial que niega la protección de la repetida 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional".
Y esta misma línea es seguida en sentencias posteriores como la de fecha 14 de mayo de 2019 dictada en el Rollo de Apelación nº 404/2018, donde se reitera la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en sentencia núm. 161/2018, de 21 de marzo, en la que se trata de la compra de varios apartamentos turísticos, que contiene los siguientes pronunciamientos:
1.ª) Como en el caso analizado por la sentencia 582/2017, de 26 de octubre (RJ 2017, 4788), tiene razón la parte recurrida al alegar que esta sala no puede eludir la cuestión, necesariamente esencial (y en ningún caso nueva ni ajena al debate de ambas instancias, ya que se opuso por la demandada en el escrito de contestación y se reiteró en el de oposición a la apelación), de si la recurrente se encuentra o no comprendida en el ámbito de protección de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335), pues como recuerda la posterior sentencia 33/2018, de 24 de enero (RJ 2018, 236), la entidad aquí demandada-recurrida no ha podido impugnar ante esta sala la apreciación al respecto de la sentencia de segunda instancia por haberle sido esta favorable al desestimar íntegramente la demanda.
2.ª) Las citadas sentencias 582/2017 (RJ 2017 , 4788 ) y 33/2018 (RJ 2018, 236), siguiendo la línea de otras precedentes ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre (RJ 2012 , 433 ), 360/2016, de 1 de junio (RJ 2016 , 2314 ), 420/2016, de 24 de junio (RJ 2016 , 4065 ), y 675/2016, de 16 de noviembre (RJ 2016, 6303)) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.
Como puntualizó la sentencia 420/2016 :
"Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE (RCL 2006, 910) , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios").
A ello debemos añadir lo resuelto por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 857/2021 de fecha 10/12/2021 que, si bien expone que no es objeto del recurso de casación la controversia sobre la finalidad de la compraventa que quedó resuelta con la sentencia de apelación se pronuncia sobre la cuestión controvertida. Así, en la sentencia de apelación que era objeto de casación -dictada por la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Málaga, recurso 1216/2016- lo que se resolvía era que: "(i) el contrato fue resuelto por el juez del concurso sin que se hubiera entregado la vivienda ni entregado al comprador aval individual, aunque sí existía un aval general plenamente eficaz; (ii) la Ley 57/1968 era aplicable al caso porque así lo convinieron las partes compradora y vendedora al amparo del art. 1255 CC , estableciendo un "sistema tuitivo superior", "aun cuando el comprador se obligaba a mantener la suite en la categoría de Apartamento Turístico (cláusula decimotercera)"; (iii) además, según la jurisprudencia del TJUE y de esta sala y el art. 3 LDCU , el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física salvo que el comprador se dedique a este tipo de operaciones con regularidad, lo que no es caso; y (iv) por todo ello, el banco demandado debe responder frente el comprador por el total de las cantidades anticipadas "e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (así consta en FD I punto 6 de la sentencia del TS).
Y el Tribunal Supremo en la sentencia dictada, después de reproducir parcialmente una serie de sentencias dictadas por el mismo Alto Tribunal, dice al respecto:
" QUINTO. - De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente al presente recurso se desprende que este debe ser estimado por las siguientes razones:
1.ª) Aunque la parte demandante, que nada dijo sobre la finalidad de la compra en su demanda, sí adujera en apelación que la misma tenía una finalidad residencial, la controversia sobre este aspecto concreto (finalidad residencial o no residencial de la compraventa) cesó con la sentencia recurrida y no subsiste en casación.
2.ª) Así, la sentencia recurrida, lejos de acoger la tesis del comprador-apelante de que el apartamento se compró para servir de residencia, siquiera fuese de temporada, no hizo sino ratificar la conclusión de la sentencia apelada acerca de que la compraventa litigiosa tuvo por objeto un apartamento tipo suite destinado a un uso turístico-hotelero y, por tanto, no residencial. Esta conclusión jurídica de ambas sentencias se funda en el propio contrato, de cuyo clausulado resulta que el apartamento era una suite de 154,10 m2 (dimensiones que permiten asociarlo con el concepto y finalidad de una suite, según la RAE, que la define como "conjunto de dos o más habitaciones de un hotel que, comunicadas entre sí, forman una unidad para alojarse") integrada en un conjunto destinado a explotación hotelera, y que el comprador asumía la obligación de mantener la suite en disposición de ser usada con ese fin respetando la normativa turística vigente en la comunidad autónoma y la imposibilidad de usarla para disfrute personal o familiar. Además, esta conclusión sobre la finalidad no residencial de la compraventa se ajusta a la jurisprudencia antes mencionada, pues a la definición contractual del apartamento como de uso turístico se une la concurrencia de algunos de los indicios que se vienen vinculando con una finalidad inversora, tales como el silencio de la demanda sobre la finalidad de la compra o la inclusión en el contrato de una cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros".
Y ello es perfectamente aplicable al supuesto de autos.
TERCERO : Pues bien; aplicado todo lo expuesto al caso de autos nos encontramos con que el actor suscribe los contratos privados de compraventa de fecha 22 de febrero de 20045 por el que adquiere respectivamente una suite, en Nivel NUM000, Letra NUM003, EDIFICIO000, sita en el conjunto residencial " DIRECCION000" Alcaidesa, término municipal de San Roque y Linea de la Concepción (Cadiz)". Y otra suite, en Nivel NUM000, Letra NUM004, EDIFICIO001, sita en el conjunto residencial " DIRECCION000" Alcaidesa, término municipal de San Roque y Linea de la Concepción (Cadiz)".Y si bien en algunas estipulaciones de los contratos se utiliza el término "vivienda", la estipulación 13ª no deja lugar a dudas pactándose: "La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la División Horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de Apartamentos Turísticos de 3ª categoría a tenor de lo señalado en el Art. 6 del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía , preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con la única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto" . Aplicando las normas de interpretación de los contratos establecidas en los arts. 1281 y siguientes del CC, no cabe duda de la intención de los contratantes: la explotación del inmueble adquirido como apartamento turístico. Y a ello no obsta en modo alguno que de manera genérica los actores puedan ostentar la condición de consumidores, aunque no en esta operación en concreto. Resulta evidente que para determinar la intención de los contratantes hemos de estar a lo dispuesto en el contrato. Y la intención de los contratantes al suscribir el contrato de fecha 9 de junio de 2004 con la cláusula 13ª incorporada al mismo, ha de interpretarse en el sentido de que su intención era adquirir el inmueble para su explotación como apartamento turístico, no actuando como consumidores sino como inversionistas, guiados por la finalidad de obtener un rendimiento económico de la explotación del apartamento turístico en régimen de alquiler, por lo que no es de aplicación la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Ello conforme a la constante doctrina jurisprudencial que niega la protección de la repetida 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.
Por todo lo expuesto procede estimar el recurso planteado.
CUARTO : A tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, procede imponer a la actora las costas procesales causadas en primera instancia, no haciendo pronunciamiento sobre las originadas en esta alzada.
Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.
