Sentencia Civil 218/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1495/2021 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la mercantil LOGÍSTICA GRANELES DEL SUR, S.L. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por la misma frente a la entidad BANKINTER, S.A. en la que solicitaba la declaración de nulidad con base en la LCGC de las cláusulas tercera, cuarta y sexta -devengo y calculo de intereses, intereses de excedido y demora- de la póliza nº 01280786270940002436 -"Multilínea de Financiación para Empresas"- suscrita en fecha 14/02/2014.

Alega la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) al amparo de lo dispuesto en el artº 459 de la LEC, infracción del art. 218 de la LEC por falta de motivación de la sentencia dictada; 2º) al amparo también de lo dispuesto en el artº 459 de la LEC, infracción del art. 218.1 de la LEC en relación con el art. 24 de la CE por falta de congruencia de la sentencia; y 3º) al amparo de lo dispuesto en el artº 459 de la LEC, infracción del art. 24 de la CE y art. 5 de la LCGC.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Para dotar de claridad la resolución del presente recurso conviene exponer los siguientes antecedentes de autos.

La mercantil LOGÍSTICA GRANELES DEL SUR, S.L. presentó demanda de juicio ordinario frente a la entidad BANKINTER, S.A. solicitando en el Suplico de la misma que se declarara la nulidad de las cláusulas tercera, cuarta y sexta de la póliza nº 01280786270940002436, "Multilínea de Financiación para Empresas", suscrita en fecha 14/02/2014. En aquella demanda se exponía que basaba dicha pretensión de nulidad: 1º) en la LCGC por error en el consentimiento, por su falta de transparencia y por ser contraria a la buena fe y causar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones entre las partes; y 2º) respecto de los intereses de demora, en la Ley de Represión a la Usura.

La entidad BANKINTER, S.A. se opuso a aquella demanda alegando falta de claridad en el ejercicio de las pretensiones pero, en cualquier caso, argumentando sucintamente que la entidad actora carecía de la condición de consumidora por lo que únicamente podía analizarse si las cláusulas objeto de reclamación cumplieron los requisitos de incorporación; que no concretaba dónde radicaba el error del consentimiento pero que se cumplió con el deber de información impuesto por la normativa vigente a la fecha de la contratación; y, en cuanto a la solicitud de declaración de nulidad del interés de demora por infracción de la Ley sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios no procedía puesto que dicha ley se refiere únicamente a los intereses remuneratorios y que dichos intereses en modo alguno eran usurarios.

Tras la celebración de la audiencia previa (sin necesidad de celebración de juicio ya que únicamente se propuso prueba documental), la Magistrada de Instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda. En dicha sentencia, tras intentar aclarar las distintas acciones ejercitadas por la actora y exponer las pretensiones de las partes, la Magistrada fundamenta que, en cuanto a la acción de declaración de nulidad por falta de transparencia no puede tener favorable acogida al no gozar la parte actora de la condición de consumidora y que, por lo que respecta al control de incorporación, analizado el contrato suscrito y las distintas condiciones generales que se incluyen en el mismo según los distintos productos que se contratan, la parte no consigue aclarar cuáles son las cláusulas concretas cuya nulidad interesa, por lo que desestima la demanda.

Y frente a dicha sentencia se interpone el recurso de apelación que ahora nos ocupa.

TERCERO.- Como se ha expuesto, alega la parte recurrente, en primer lugar, que la sentencia dictada infringe el art. 218.2 de la LEC por falta de motivación. Así, dice textualmente que "... no exterioriza mínimamente las razones de su fallo, limitándose a transcribir parcialmente sentencias pero sin adecuarlas a la realidad concreta sometida a su deliberación y limitándose a negar el carácter abusivo de las clausulas" y que "...no valora en modo alguno las circunstancias singulares que se sometieron a su consideración, centrando toda fundamentación a consideraciones claramente estereotipadas".

El motivo es desestimado.

El art. 218.2 LEC preceptúa que Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho.

Tanto el Tribunal Constitucional (sentencia 144/2003) como el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de diciembre de 2009) definen la motivación como la exteriorización del "iter decisorio", o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, exigencia impuesta por el artículo 120.3 de la Constitución Española que se configura como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 de la Carta Magna, y coinciden igualmente ( sentencias del Tribunal Constitucional 131/2000, de 16 mayo y 187/2000, de 10 julio, y del Tribunal Supremo de 25 septiembre 1999 y 23 junio 2001) en que, atendiendo a la doble finalidad de la motivación -exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional-, no se infringe por la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2000 y 11 de mayo de 2001), por su extensión o desarrollo (sentencia del Tribunal Constitucional 166/1993, de 20 mayo), ni por la cita de concretos preceptos legales o doctrina que lo sustenten ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio y 14 de noviembre de 2000, 21 de diciembre de 2001 y 2 de julio de 2002), siendo suficiente con que posibilite conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial, esto es, la "ratio decidendi", aunque lo sea por remisión genérica a razonamientos o argumentos de la sentencia recurrida ( sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990, de 1 octubre, 27/1992, de 9 marzo y 91/1995, de 19 junio, y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992).

Y en el caso de autos la sentencia dictada en modo alguno adolece de falta de motivación. La Magistrada expone las acciones que se ejercitan y las posiciones de las partes y analiza en el FD II la acción ejercitada con carácter principal, según las manifestaciones efectuadas por la parte actora en el acto de la audiencia previa, que era la de declaración de nulidad de las cláusulas tercera, cuarta y sexta de la póliza por falta de transparencia, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo y preceptos de la LGDCU y concluyendo que la mercantil Logística Graneles del Sur, S.L. no tiene la condición de consumidora y que por lo tanto solo cabe efectuar el control de incorporación pero no el de transparencia. Y en cuanto a dicho control de incorporación lo que manifiesta la Magistrada es que resulta imposible realizarlo porque la parte no ha determinado a qué cláusulas del contrato se refiere y ni tan siquiera ha reseñado el tenor literal de las cláusulas cuya nulidad interesa siendo que el contrato incluye distintas condiciones generales dependiendo del producto que se contrate.

Por lo tanto no puede admitirse que la sentencia dictada carezca de motivación. Distinto es que la parte no se muestre conforme con la fundamentación de la misma, lo que entraría dentro del tercer motivo de apelación -infracción del art. 5 de la LCGC- que será estudiado en líneas siguientes.

CUARTO.- Pero también alega la parte apelante como segundo motivo de su recurso la infracción del art. 218.1 de la LEC por falta de congruencia de la sentencia dictada. En tal sentido mantiene que la Magistrada de Instancia fundamenta que es imposible realizar el control de incorporación puesto que no se concretan las cláusulas cuya nulidad se interesa y que, por otra parte, expone en la sentencia que la parte se refiere a las cláusulas tercera, cuarta y sexta. Dice textualmente la recurrente que "De conformidad con lo establecido en los artº 1.7 del CC y artº 11.3 de la LOPJ, es obligación de los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva, resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen; solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes. Entendemos que, si en la audiencia previa, el Juzgado a quo queda satisfecho con las aclaraciones dadas por la parte actora, es absolutamente improcedente desestimar la demanda únicamente por una supuesta falta de concreción y o claridad, por cuanto se coloca a esta parte en una absoluta indefensión, proscrita por el ordenamiento".

El motivo también es desestimado.

De los términos en que la apelante plantea la cuestión parece desprenderse que lo que alega es que existe una incongruencia interna en la sentencia dictada.

El Tribunal Supremo en sentencia nº 1032/2022 de 23 de diciembre de 2022, Recurso 1597/2022 (ROJ: STS 4971/2022- ECLI:ES:TS:2022:4971) vuelve a referirse a la incongruencia interna con remisión a otras sentencias, diciendo:

Esta Sala se ha referido a la denominada incongruencia interna, que no es tanto y propiamente un caso de incongruencia -pues no constituye una alteración de los términos del debate en la forma en que fue planteado por las partes-, sino de supuesta incoherencia, desajuste o falta de correspondencia entre lo razonado y lo resuelto ( sentencias 9/2020, de 8 de enero ; 144/2020, de 2 de marzo ; 298/2020, de 15 de junio ; 438/2020, de 17 de julio ; 263/2021, de 6 de mayo ; 575/2021, de 26 de julio ; 141/2022, de 22 de febrero y 364/2022, de 4 de mayo ).

"Estos casos han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que desembocan en un defecto de motivación, al resultar ésta irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre ).

"En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 127/2008, de 27 de octubre , en su FJ 2, señala:

""Como este Tribunal ha declarado, teniendo en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye entre sus variados contenidos el que se dicte una resolución fundada en Derecho, resulta evidente que no puede reputarse como tal una Sentencia cuya fundamentación discurre por una senda diametralmente opuesta a la del fallo y en la que se motiva lo contrario de lo que se falla ( SSTC 138/1985, de 18 de octubre, FJ 8 ; 16/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; y 25/2006, de 30 de enero , FJ 4). De ahí que sólo una motivación razonada y suficiente permita satisfacer el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación radicalmente contradictoria no satisface los requerimientos constitucionales ( STC 54/2000, de 28 de febrero , FJ 3)"".

Pues bien, en el caso de autos no se produce tal incongruencia. La fundamentación de la sentencia de instancia no es contraria a su Fallo y, como ha sido expuesto en el Fundamento anterior de la presente sentencia, tampoco resulta falta de motivación. La Magistrada expone que la actora ahora apelante no ostenta la condición de consumidora y que por lo tanto no cabe realizar el control de transparencia de las cláusulas del contrato que la misma pretende como acción principal para fundamentar la nulidad, sino únicamente el control de incorporación, y que este control le resulta imposible porque del contrato aportado no puede conocer a qué cláusulas se está refiriendo la parte. Por lo tanto no hay incongruencia interna sino desestimación de la demanda por la fundamentación que en la misma se expone.

QUINTO.- Finalmente la parte apelante alega como motivo de su recurso que la sentencia dictada infringe el art. 5 de la LCGC. En tal sentido lo que reitera es que las cláusulas del contrato que cita en su demanda son nulas en virtud de lo dispuesto en los arts. 5, 7 y 8 de la LCGC, invocando asimismo el art. 1261 del CC en cuanto vicio en el consentimiento. Ninguna referencia hace ya en esta alzada a la Ley de Usura.

El motivo también es desestimado.

Si atendemos a lo expuesto en la demanda, la parte se refiere tanto en el Hecho I como en el Suplico de la misma a la nulidad de las cláusulas tercera, cuarta y sexta "Devengo y calculo de intereses, Intereses de excedido y demora", según términos literales. El contrato suscrito con Bankinter se denomina "Multilínea de Financiación para Empresas" y comprende varios productos bancarios (estipulación I del contrato): a) contrato de gestión de cobro o anticipo de recibos mediante adeudos directos; b) contrato de crédito; c) contrato de crédito para la financiación de operaciones de comercio exterior; d) contrato de préstamo; e) contrato de crédito multidivisa; f) contrato marco de gestión integral de pagos; g) contrato de factoring; h) solicitud de afianzamiento para la concesión de avales técnicos y avales financieros; i) operaciones de cartera; j) contrato de crédito cuenta gestión; k) contrato de afiliación a los sistemas de tarjeta; l) contrato de anticipo de facturas; m) contrato de seguro de cambio; n) contrato de leasing. En la misma póliza se recogen las Condiciones Generales para cada uno de dichos productos bancarios sin que las cláusulas tercera, cuarta y sexta de todos esos productos coincida exactamente con las cláusulas que refiere la parte actora en la demanda. Sí coinciden por ejemplo las cláusulas tercera y cuarta -devengo y cálculo de intereses e intereses de excedido y demora- en el producto denominado "contrato de crédito" (producto b) y "contrato de préstamo" (producto d), o la cláusula cuarta en el producto "crédito multidivisa" (producto e), o también la cláusula cuarta en el producto llamado "cuenta gestión" (producto j), o la cláusula sexta -devengo, liquidación y pago de intereses- en el producto denominado "contrato de crédito para la financiación de operaciones de comercio exterior" (producto c). Desde luego existe una inconcreción absoluta de la parte cuando no concreta el producto, la cláusula a que se refiere y ni tan siquiera transcribe los términos en que las mismas son redactadas. Finalmente también se recogen en la póliza condiciones generales aplicables a todos los productos -punto XVI del contrato- y en este caso el XVI.1 se refiere a "devengo y cálculo de intereses", y el XVI.2 a "intereses de excedido y de demora". Ahora el enunciado de la cláusula coincide con lo que expone la parte en su demanda no así la numeración que la parte cita como cláusulas tercera, cuarta y sexta. En definitiva la Sala coincide con la Magistrada de Instancia en que la falta de claridad de la parte al solicitar la nulidad de las cláusulas es evidente, falta de claridad que tampoco fue subsanada en el acto de la audiencia previa.

En cualquier caso y entendiendo que la apelante se refiere a esas cláusulas XVI.1 y XVI.2 de las condiciones generales aplicables a todos los productos bancarios que se incluyen en la póliza contratada y atendiendo asimismo a la redacción de tales cláusulas incluidas en las condiciones generales específicas para cada producto, partiendo del lugar que ocupan en el contrato suscrito tampoco podemos estimar la pretensión de la parte de que tales cláusulas sean declaradas nulas con base en la LCGC.

Así y por lo que respecta a la cláusula relativa a los intereses de demora, está reservado para los contratos concertados con consumidores, y es que el art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, transponiendo a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 93/13/CEE, considera abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente y las prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, y en todo caso, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

La sentencia de Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 concluye que la normativa sobre consumo integrada en TRLGDCU,

(....) en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" (SSTJ CE de 17 de marzo 1998 (TJCE 1998, 52) , 11 de julio de 2002 (TJCE 2002, 228) y 20 de enero de 2005 (TJCE 2005, 24) ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 ).

La mercantil Logística Graneles del Sur, S.L. carece de la condición de consumidora, lo que impide abordar el control de abusividad de la cláusula sobre intereses de demora aplicando la normativa protectora de consumidores y usuarios, como tampoco puede acudirse a la Ley sobre Represión de la Usura (que también citaba en la instancia aunque no reproduce en esta alzada), referida a los intereses remuneratorios pero en ningún caso a los intereses de demora.

Y en cuanto a la invocación de los arts. 5, 7 y 8.1 la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación tampoco puede tener favorable acogida. En tal sentido la parte alega fundamentos dispares: abusividad, falta de transparencia y error en el consentimiento. Y todos ellos han de ser desestimados.

En cuanto al error en el consentimiento llevaría consigo la nulidad relativa o anulabilidad del contrato ( art. 1.301 CC), ya que afectaría a la totalidad del mismo, no a determinadas cláusulas ( sentencias del Tribunal Supremo 666/2020, de 11 de diciembre, 450/2016, de 1 de julio, 66/2017, de 2 de febrero, 4/2019, de 9 de enero, y 490/2020, de 24 de septiembre). Y ello no es lo solicitado.

Tampoco puede enfocarse la nulidad de las cláusulas controvertidas acudiendo al control de abusividad, reservada para los consumidores, como ya hemos dicho anteriormente, condición de la que carece la recurrente.

En cuanto al control de incorporación se supera en el caso de autos, pues las cláusulas están redactadas en un lenguaje claro y comprensible y para cada uno de los productos bancarios que se incluían en la póliza "Multilínea de Financiación para Empresas" contratada, más aún para la apelante que es una empresa con un importante volumen de negocio a la que se presupone un asesoramiento suficiente, pero que aunque no fuera así, cualquiera que contrata una póliza de ese tipo es consciente de que debe abonar intereses remuneratorios, elemento esencial del contrato, por lo que no puede ser objeto de control de desequilibrio, sino de un control de transparencia en caso de que haya sido incorporada al contrato mediante una condición general que oscurezca el alcance jurídico y la carga económica del pacto, que no es el caso. Y superado el control de incorporación, en cuanto a la comprensión gramatical de las cláusulas, el control de transparencia, como indica reiterada doctrina del Tribunal Supremo (sentencias 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013, 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril y 705/2015, de 23 de diciembre) implica que no puedan utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provoque una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación sin que podamos olvidar que la mercantil apelante no tiene la condición de consumidora.

En tal sentido la sentencia de pleno del Tribunal Supremo 367/2016, de 3 de junio, se pronuncia sobre el control de transparencia indicando que,

...está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

Todo lo expuesto lleva por tanto a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, dése al depósito constituido el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,