Sentencia Civil 396/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1803/2022 de 28 de marzo del 2023

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

En primer lugar debemos observar que todas las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación vienen siendo sistemáticamente alegadas en otros muchos procedimientos tramitados ante las Secciones 4 y 5 de esta Audiencia Provincial.

Construida de forma coherente y consistente el recurso de apelación sin embargo no puede ser acogido dado que todos los motivos alegados en realidad han sido debidamente resueltos por la sentencia de instancia y sigue los criterios que hasta ahora se han venido , a nuestro entender acertadamente exponiendo, por entre otras y como ejemplo la SAP, Civil sección 4 del 30 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP MA 2236/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:2236 ), que a su vez cita las siguientes: ROJ: SAP MA 175/2022 SAP, Málaga, Sección 4ª, 24-01-2022 (rec. 774/2020);ROJ: SAP MA 454/2019 SAP, Málaga, Sección 4ª, 28-06-2019 (rec. 626/2018); ROJ: AAP MA 1912/2020 AAP, Málaga, Sección 4ª, 29-05-2020 (rec. 1304/2019). Pero estos mismos criterios se pueden ver en , como ejemplo, la SAP, Civil sección 5 del 18 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP MA 1109/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:1109 ), que a su vez cita otra de la misma Sección . 16/2017, de 16 de enero (RJ 2017, 22)

La parte apelante recoge las siguientes cuestiones que resumimos:

1.- Entiende que la competencia jurisdiccional no corresponde a los Tribunales españoles. Pero para ello partimos de que en el mismo contrato se reconoce a los firmantes como consumidores. Se basa para ello en la nacionalidad inglesa , artículo 18 del Reglamento de Bruselas I Bis ( Reglamento UE 1215/2012 de 12 de diciembre de 2012) y la actuación en el contrato de Continental Resort Services y Club La Costa UK PLC Sucursal en España solo como agentes comerciales de la vendedora domiciliada en Inglaterra.

2.- Entiende que no es aplicable la legislación española y que la sentencia se limita a reproducir la Sentencia de la Sección 4 de esta Audiencia . Entiende que la cláusula denominada "S" de los contratos (tres) que se han aportado y respecto de los que se reclama , llevaría a aplciar la legislación inglesa. La cláusula reza de la siguiente forma: Legislación: El presente Contrato se interpretará de acuerdo con la legislación inglesa y estará sujeto a la jurisdicción exclusiva de los tribunales ingleses. Las partes intervinientes en este Contrato se someten irrevocablemente al servicio de notificación por correo postal a las direcciones indicadas al dorso o de cualquier otra manera permitida por las leyes de Inglaterra y Gales." Sobre ello hay planteadas cuestiones prejudiciales.

3.- Alega la falta de legitimación pasiva de la apelante en cuanto a dos sociedades , Continental Resort Services y Club La Costa UK PLC. Afirma que son apoderadas y mandatarias, respectivamente de CLC Resort Developments Limitd y por lo tanto ha de entenderse que hay falta de legitimación de las dos referidas.

4.- Entiende que hay un error en la aplicación de la Ley 4/2012 de aprovechamiento por turnos porque la sentencia aplica la doctrina jurisprudencial de la nulidad de ciertos contratos multipropiedad regulados por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, ya derogada, a los actuales contratos que se regirían por la Ley 4/2012. Ciertamente resulta curioso lo que se afirma porque en cualquier caso reconoce la normativa española como aplicable en este apartado, cuando en los anteriores se está negando la jurisdicción y la norma aplicable. Recogemos el texto completo: " La sentencia a quo, aplica la doctrina jurisprudencial de la nulidad de ciertos contratos de multipropiedad regulados por la Ley 42/98 al presente contrato, gobernado por una Ley completamente distinta, esto es la Ley 4/2012".

5.- Entiende que hay una omisión de la valoración de la prueba propuesta por la recurrente cuando se trata de las consecuencias de la declaración de la nulidad . Realiza para ello una nueva valoración recogiendo compensaciones de contratos anteriores y estancias consumidas , lo que conllevaría si no se estima y a juicio de la parte recurrente un enriquecimiento injusto para la contraria y no se tiene en cuenta la duración pactada.

6.-Entiende que no es procedente aplicar la doctrina del Levantamiento del Velo tal y como se ha hecho en el fundamento de derecho octavo. En esa suerte de alegación lo que afirma es que la extensión de la responsabilidad de CLC UK PLC y European Resorts & Hotels habrían resultado condenados por pertenecer al mismo grupo de empresas pero no habiendo intervenido en el contrato litigioso.

7.- Se opone también a la cuantía objeto de reclamación por anticipos. Entiende que estaríamos en el mismo caso que el resuelto por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga en la Sentencia 354/19 de 19 de junio , dado que no se ha acreditado que se hubieran realizado pagos durante el periodo de desistimiento.

Segundo: Competencia jurisdiccional.

El artículo 22 ter .3 de la LOPJ recoge que En caso de pluralidad de demandados, serán competentes los Tribunales españoles cuando al menos uno de ellos tenga su domicilio en España, siempre que se ejercite una sola acción o varias entre las que exista un nexo por razón del título o causa de pedir que aconsejen su acumulación.

En el presente supuesto resulta que se demandan a varias personas jurídicas ( dos de ellas con domicilio en España ). El Reglamento (UE) n ° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 , relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, recoge en su exponendo (14) que para garantizar la protección de los consumidores y los trabajadores, salvaguardar la competencia de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en situaciones en las que gozan de competencia exclusiva, y respetar la autonomía de las partes, determinadas normas sobre competencia judicial contempladas en el presente Reglamento deben aplicarse con independencia del domicilio del demandado. Por ello los exponendos 18 y 19 también reflejarán dos normas: (1) En lo que atañe a los contratos de seguro, los contratos celebrados por los consumidores o los contratos de trabajo, debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales. (2) Debe respetarse la autonomía de las partes de un contrato, excepto en los contratos de seguro, los contratos celebrados por los consumidores o los de trabajo, en los que solo se concede una autonomía limitada para elegir el órgano jurisdiccional competente, sin perjuicio de los criterios de competencia exclusiva establecidos en el presente Reglamento.

Desde ahí el artículo 18, como bien dice la parte, recoge el fuero en consumidores que también debe completarse con el artículo 17. Según el 18.1 y sin perjuicio de lo previsto en los artículos 6, 7.5 y 17, La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor.

Si de ello sucede que dos partes tienen aquí su domicilio (sean o no mandatarios o representantes o comerciales o establecimientos) y que ello es posible conforme a dichos preceptos , entonces y al margen de la falta de legitimación que se dice , la competencia también lo es en los Tribunales españoles. Pero aún más , esa competencia ( 17.2) también se dará , entre otros, Cuando el cocontratante del consumidor no esté domiciliado en un Estado miembro, pero posea una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se considerará para todos los litigios relativos a su explotación que está domiciliado en dicho Estado miembro. Aunque en realidad el momento concreto de realización del contrato y los posteriores efectos del Brexit deberían tomarse en consideración, la mejor protección del consumidor , en este caso también conllevaría que si existe aquí una agencia debería permitirse esa posibilidad.

Finalmente la propia parte reconoce ( página 18 de su recurso) que el hecho de traer a dos de lso codemandados (CLC UK PLC y European Resorts & Hotels) produce el efecto precisamente de atracción de los asuntos a la jurisdicción de los Tribunales Españoles. Ello conlleva el reconocimiento de lo que aquí pretende contradecir, al margen de que finalmente deba o no apreciarse si están bien o mal traídos en legitimación pasiva o la doctrina del levantamiento del velo que también se afirma.

Por lo tanto el motivo ha de rechazarse.

Tercero: Aplicación normativa y la denominada cláusula "S".

Ya hemos recogido que es la propia parte la que después de negarlo, pero para justificar otro de los motivos, afirmó que es aplicable la norma española.

El capítulo V de la misma, bajo el epígrafe "régimen jurídico", declara el carácter imperativo de las disposiciones contenidas en el Título I, que se refleja en la sanción de nulidad de los actos de renuncia por el consumidor a los derechos que le confiere la norma, así como de aquellos realizados en fraude de ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil. También se recogen en ese capítulo las normas de Derecho Internacional Privado. Con carácter general, la determinación del Derecho aplicable a los contratos comprendidos en el título I, es el Reglamento (CE) n.º 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (ROMA I), el cual, en su artículo 6 establece los criterios relativos a la ley aplicable a los contratos internacionales de consumo. Ahora bien, dado que en virtud de este Reglamento, la legislación de un tercer país puede ser aplicable, concretamente cuando los empresarios se dirigen a los consumidores mientras estos se encuentran en un país distinto de su país de residencia, la Directiva contiene una salvaguardia adicional cuando tenga competencia sobre el contrato un órgano jurisdiccional de los Estados miembros, a fin de garantizar que el consumidor no se vea privado de la protección de esta norma europea; salvaguardia que es incorporada a nuestro ordenamiento jurídico.

Es decir, por un régimen o por otro, lo que la norma recoge es que se aplique imperativamente la norma y por lo tanto procede igualmente rechazar el argumento de la parte respecto de la sumisión a la normativa extranjera. El certificado al que alude la parte, partiendo de que se trata de una afirmación parcial (no es abusiva conforme a la normativa inglesa)todavía se compadece mal con esa interpretación limitada no al derecho europeo en tanto aplicable al momento , como en cuanto a su contenido incluso de la propia clausula.

En cualquier caso también se refiere la parte a la idea de que si no es aplicable la cláusula S lo es el 6.1 Reglamento UE 1215/2012: Si el demandado no está domiciliado en un Estado miembro, la competencia judicial se regirá, en cada Estado miembro, por la legislación de ese Estado miembro, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18, apartado 1 , el artículo 21, apartado 2, y los artículos 24 y 25, lo que se refiere nuevamente a la competencia y no a la legislación aplicable que es el motivo en concreto que se instrumenta en el segundo de sus razonamientos.

Por lo tanto, dicho motivo también ha de ser rechazado

Relacionado con este en el cuarto de sus motivos, tras la legitimación pasiva que analizamos posteriormente por orden sistemático, se alega error en la aplicación de la Ley 4/2012 que ya ha sido igualmente utilizada en los otros razonamientos, de alguna forma, para indicar que se aplica la doctrina jurisprudencial de la anterior Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias a este contrato. Y se afirma ( página 7 del recurso) , nuevamente insistimos, que dicho contrato se rige por la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias.

La defensa de la tesis se basa en recoger que la nueva norma que sustituye a la anterior es más amplia, regula otros productos vacacionales que no son necesariamente el jurídico-real de la anterior en cuanto al aprovechamiento compartido y , por tanto, configuraría como válido el contrato aun a pesar de que la sentencia de instancia lo somete al régimen del artículo 30 de la Ley 4/2012. Se defiende que es un club de tipo asociativo, aún a pesar de que en la documentación aportada se afirme que no hay constituida asociación alguna. Para la parte recurrente se trata de un producto equivalente al definido en el artículo 2 al que le es de aplicación el Título I de la norma en los términos recogidos en el 23.8 del preámbulo, es decir aprovechamiento por turnos de bienes de usos turísticos y no un aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. Afirmará también que esto ya ha sido afirmado por un Auto de Pleno de la Sección 4, 389/2018 de 3 de septiembre, aunque la parte contraria cita la SAP de Málaga, Sentencia de 19 de julio de 2019, Recurso 762/18 en sentido contrario. En consecuencia, no cabría la nulidad al amparo del artículo 30 de la Ley 4/2012.

Se trata entones de interpretación del contrato ( art. 1279 y ss Cc) que es la que corresponde, como función jurisdiccional, al juez. Antes de proceder a ello debemos dar unas pequeñas notas sobre esta interpretación desde la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El alto Tribunal viene reiterando su doctrina en múltiples sentencias (n.º 506/2016, de 20 de julio , y n.º 1237/2017,de 24 de febrero , Roj: STS 2254/2019 STS 3 de julio de 2019, entre otras), en los siguientes términos:" La Sala en la sentencia de 6/2016, de 28 de enero, rec. 2773/2013 , recogía, con cita de jurisprudencia, que:(i) la interpretación de los contratos es función de los tribunales de instancia; (ii) que sólo cabrá su revisión ( es evidente que lo afirma en casación y que puede serlo en apelación pero que también en la segunda instancia se analiza de esta forma) cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario; (iii) de no ser así se respetará la interpretación acogida en la sentencia aunque no sea la única posible ó pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto ó sobre su absoluta exactitud ( SSTS de 5 de mayo de 2010 y 16 de marzo de 2011 ); (iv)sólo se permite la revisión de la interpretación del contrato de forma excepcional, ya que otra cosa supondría convertir la casación en una tercera instancia ( STS de 29 de febrero de 2012, rec. 495/2008 ).

La STS de 25 de junio de 2015, rec. 2868/2013 matizaba su doctrina en los siguientes términos:

- "(i) La jurisprudencia ( sentencias 294/2012, de 18 mayo , y 27/2015 de 29 de enero ) al abordar el sentido delas reglas legales de interpretación de los contratos afirma que: El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática (1285 CC) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.

- "No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

- "Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas ").

- "Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( 1282 - 1289 CC) para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.

- "(ii) Se habrá de decidir, por tanto, con tales normas hermenéuticas, en primer lugar si se debe respetar la interpretación que ha hecho el Tribunal de apelación del contrato en cuestión y, si la Sala no la considerase razonable y lógica habrá de abordar si la que corresponde se compadece con la pretendida por la parte recurrente."

Constituye, pues, doctrina pacífica de esta sala (sentencia 6/2016 de 28 de enero , 313/2015 de 21 de mayo ,y 590/2014, de 30 de octubre ) que corresponde al tribunal de instancia la función de interpretar los contratos y sus cláusulas hasta el extremo de que pueda optar entre varias interpretaciones defendibles ( sentencia546/2013, de 12 septiembre ), pues el objeto de discusión no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, prevaleciendo el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( sentencia 71/2016, de 17 febrero ).

En las referidas sentencias que inicialmente hemos citado de esta Audiencia Provincial y que corresponden a otras secciones, se ha venido interpretando el mismo contrato (la parte apelada recoge algunas) desde la interpretación contraria a la que el apelante ahora pretende. Para llegar a la misma conclusión entendemos:

a) El artículo 1 de la Ley 42/2012 recoge diferentes tipos de contratos que se regirán por dicha norma: Los contratos de comercialización, venta y reventa de derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y de productos vacacionales de larga duración, así como los contratos de intercambio, se rigen por lo dispuesto en esta Ley cuando se celebren entre un empresario y un consumidor.

b) Desde ahí los artículos 2 y 3 recogen la definición de lo que se ha distinguido en el artículo 1: Por un lado, el contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y por otro el contrato de producto vacacional de larga duración. A ello se unen los artículos 4 y 5 sobre reventa e intercambio.

c) Para la recurrente el contrato se incluiría en el artículo 2: Se entiende por contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación. Pero al mismo tiempo considera que este artículo 2 es diferente al definido en el artículo 23: El derecho de aprovechamiento por turno de inmuebles atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, consecutivo o alterno, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, así como del derecho a la prestación de los servicios complementarios. La facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamiento ni de su mobiliario. El derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real limitado o con carácter obligacional, de conformidad con lo dispuesto en este artículo.

d) Es desde lo anterior que la parte recurrente considera que no le es aplicable la doctrina jurisprudencial que lo era al contrato regulado en la anterior normativa y ahora en dicho Título II, como la STS de Pleno de 16 de enero de 2017, 22 de febrero de 2017, 92/2016 de 29 de marzo o 627/16 de 25 de octubre y 378/2018 de 20 de junio. En este sentido el Tribunal Supremo se ha pronunciado , por ejemplo, sobre muchos de los aspectos que ahora se plantean:

a. Las SSTS 192/2016 de 29 de marzo, rec. 793/2014, 774/2014 de 15 de enero declararon que el contrato con una duración indefinida no cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho.

b. Respecto del alcance de los efectos de la nulidad la doctrina de la Sala fijó que de la cantidad satisfecha por lo actores únicamente habrá de ser reintegrada la que proporcionalmente corresponda por los años pendientes de disfrutar, partiendo de su duración máxima de cincuenta años ( STS, 462/2016 de 7 de julio rec. 1520/2014). Pero que la revisión de las bases fijadas para determinar la cuantía de las prestaciones que las partes tienen que devolver como consecuencia de la declaración de nulidad, debe ser justificada suficientemente ( SSTS n.º 438/2017 de 12 de julio, n.º 106/2018 de 1 de marzo y n.º 226/2018 de 18 de abril).

c. Respecto de la necesidad de acreditar y el periodo en que se pagaron los anticipos las SSTS 463/2016, de 7 de julio, rec. 1525/2014.

d. Respecto de la devolución del duplo La STS 520/2016, de 21 de julio nos dice que "[...] la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( art. 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente [...]".

e) Para contradecir lo anterior las sentencias de las secciones de esta Audiencia se han basado precisa y esencialmente en la citada de 2017 del Tribunal Supremo en cuanto a que la relación de "membresía" que se había fijado llevaba a que parecía que se estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico regulados en la Ley 42/1998, pero que con ello se pretendía eludir la aplicación de la normativa al recoger dicha denominación y regulación.

Tal y como se afirma en la STS, Civil sección 1 del 04 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3130/2019 - La nueva Directiva 2008/122/CE, deroga la anterior, y tiene como fundamento la aparición de nuevos productos vacacionales; asimismo, completa lagunas, amplía la armonización de los ordenamientos internos de los estados, refuerza la información al consumidor, regula con mayor precisión los plazos de ejercicio del derecho de desistimiento, insiste y amplía la prohibición de pago de anticipos durante el plazo de ejercicio de tal derecho, y determina la ineficacia de determinados préstamos de financiación para el caso de desistimiento. Su incorporación al ordenamiento jurídico español se ha producido con la actual regulación de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias. En esta nueva norma se ha optado por elaborar un texto unificado, que comprenda tanto la transposición de la Directiva 2008/122/CE, en el título I, como la incorporación de la Ley 42/1998, en los títulos II y III, con las adaptaciones que requiere dicha Directiva. La Ley 4/2012 contempla la regulación de cuatro figuras contractuales: el contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, el contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración, el contrato de reventa y el contrato de intercambio.

Por lo tanto y de conformidad a lo anterior tenemos que (1) se ha interpretado el contrato por el tribunal a quo y se ha resuelto quedar incluido dentro de una de las categorías que regula la normativa que hemos dicho es aplicable. Y por otro lado (2) no existe una distinción, como la que realiza el recurrente, en la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar las normas vigentes en el tiempo.

Desde ahí la negación de que no deben cumplirse con las exigencias y requisitos que la sentencia recoge como obligatorios decae por su propia consecuencia. Por lo tanto el motivo ha de rechazarse.

Cuarto: Legitimación pasiva y levantamiento del velo.

Analizamos igualmente y de forma conjunta ambos supuestos.

Se afirma falta de legitimación pasiva de dos de los representados porque se dice que son apoderada ( Continental Resort Services SLU) y mandataria (Club La Costa UK PLC) de CLC Resort Develomments Limited. Que ambas intervinieron como meras mandatarias como se hace constar en los contratos y por ello no tienen facultad de disposición sobre la materia contractual. En relación a esto, el motivo sexto recoge que no es procedente el levantamiento del velo en relación a CLC UK PLC y European Resorts & Hotels, por cuanto dice que no intervienen en el contrato litigioso y simplemente pertenecen al mismo grupo de empresas. Entiende que simplemente han venido a ser llamadas al procedimiento para atraer la competencia de los Tribunales.

Esta cuestión fue resuelta negativamente por, entre otras, las Sentencias de la AP de Málaga (Sala Cuarta) de 24 de julio de 2020 que recogía para sí la Sentencia de la Sala 5 de la misma Audiencia número 408/2004 de 6 de abril. Entendía que se trataba de un conglomerado de empresas con la intención de dificultar o impedir que los perjudicados vean satisfechos sus legítimos intereses y por tanto levantaba el velo en base al artículo 7.1 del Código Civil en relación al 6.4 del mismo cuerpo legal. Es por ello que determinaba la responsabilidad en condena de todas.

Sin necesidad de levantar el velo pues la propia parte ya recoge que aunque no intervengan en la redacción del contrato intervinieron como Sucursal (Club la Costas UK PLC) de la que tiene su domicilio en el Reino Unido y por tanto no es que se levante el velo sino que es sucursal de la misma.

En relación a European Resort & Hotels (del que nunca se recoge que es SL en el recurso pero si en la contestación a la demanda) , la falta de legitimación que es alegada en la contestación a la demanda y ahora reproducida en la segunda instancia, se desplaza por el demandado en aquella al motivo de oposición del levantamiento del velo, por lo que difícilmente podemos considerar que aquí pueda reproducirse como motivo propio cuando en realidad se convertiría en nova aperta, pues por mucho que así se dijera si finalmente no se construyó como falta de legitimación pasiva sino por la doctrina del levantamiento del velo , este es el verdadero argumento o motivo que podría reproducir en esta instancia. En cualquier caso uno y otro irán coligados en la forma en que lo hemos recogido en el actual fundamento.

Cuando se firman los contratos y al margen de quienes intervienen luego y en qué forma, siempre se hace referencia a CLUB LA COSTA como un todo en el encabezamiento. Así aparecen los distintos intervinientes e incluso en las facturas se utiliza una especia de nombre comercial CLC World Resorts & hotels. Que actúan como un todo se puede ver en el apartado tercero, sobre derechos, letra Q , cuando pone a disposición de todas las empresas del grupo, la información contractual. Se es miembro del CLC World Membership en conjunto según la certificación de titular , la comercializadora recibe los pagos y se remite al Departamento de Cuentas de CLC World Resorts & Hotels y se identifican debidamente en los mismos. Es decir se funciona con el sistema anglosajón fiduciario en la estructura, lo que evidentemente nos lleva a que ni siquiera es necesario ese levantamiento del velo que se realiza pues el mismo solo lo es para fraude en donde se escondan las personalidades jurídicas o personas que actúan, por lo que evidentemente debemos rechazar igualmente el argumento de base de la parte como motivo de apelación.

Quinto: Cuantías reclamadas.

Nos dice la STS, Civil sección 1 del 04 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3130/2019) lo siguiente: Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su "espíritu y finalidad". En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años. En consecuencia, de la cantidad satisfecha habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados partiendo de la atribución de una duración contractual de 50 años, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, acogiéndose así los pedimentos principales del "suplico" de la demanda en cuanto a los contratos de que se trata sin necesidad de entrar en la consideración de las pretensiones formuladas con carácter subsidiario. Calcularemos los años de uso, partiendo de la fecha de primera ocupación que figura en cada contrato hasta la fecha de la interposición de la demanda, lo que se determinará en ejecución de sentencia. El precepto es sustancialmente idéntico al 23.7 de la actual norma por lo que debe ser igualmente interpretado de la misma forma , pues tal y como dice la STS de 9 de julio de 2019 (ROJ STS 2338/2019) "la jurisprudencia interpreta una norma preexistente y puede aplicarse, aún en el caso den que haya existido un cambio jurisprudencial, a todos los casos en que resulte de aplicación aquella norma": El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos.

La recurrente realiza una suerte de minoración del valor de lo reclamado partiendo de lo que resumidamente recogemos y valoramos:

a) Por un lado y en el contrato de 2014 nos dice que solo se pagaron las cantidades de 12.153 euros. Esa cantidad resulta del pago recogido en la cláusula 4 pero que no puede ser del total reclamado porque hubo una suerte de compensación con otros derechos. Esto es algo que debe rechazarse, aún bien explicado por la parte, porque en realidad sean teóricos o no en su valoración lo cierto es que se valoran y se tienen por pagados. Se trata de derechos que se valoran económicamente y por lo tanto procede la desestimación del argumento.

b) Alega que no se tiene en cuenta la duración pactada y se calcula sobre 50 años y no sobre 31/12/2032, 2034 y 2033 que son los documentos 5.1., 5.3 y 5.5. de la demanda en 19, 19 y 17 años respectivamente. Aunque es así como tiene que calcularse la parte recurrente lo hace sobre la base de la cuantía anterior, es decir la que considera es base por la atribución de derechos para ello, lo que evidentemente no es así y por tanto debe calcularse a razón de los años que quedan para disfrute lo que se hará en ejecución de sentencia con dichas bases que de igual forma se recogen en la página 15 de 21 de la Sentencia objeto de condena pero adaptada a dichos tiempos de duración.Se trata del mismo criterio mantenido por la SAP de Málaga, Sección 4 , 260/2021 de 26 de abril , sobre la base de lo que se debe pagar y proporcionalmente a los años que no se van a disfrutar.

Sexto: Anticipos.

El primer argumento de la recurrente es que no se habría acreditado el pago de las cantidades que se dicen abonadas pues se acredita la financiación, pero no el pago dentro del periodo de desistimiento.

El segundo es que no se puede computar el plazo conforme lo ha hecho la sentencia y lo hace la demandante entendiendo que es de 14 días.

La parte demandada computa mal el citado plazo que es de 14 días y no de tres meses y 14 días interpretando el artículo 12.2 de forma no adecuada. Conforme a dicho precepto el plazo para su ejercicio es, siempre, de catorce días naturales, pero se computará de forma diferente. La sentencia y la parte lo que hacen es computarlo en 3 meses y 14 días porque entienden que no se ha dado la información necesaria (contrariamente a lo que alega el recurrente) en plazo. Pero si ello es así la forma de computar los 14 días es otra vez desde que sí se cumple y en cualquier caso tres meses y catorce días en este supuesto y no tres meses y 14 días naturales en cualquier caso (página 31 de la oposición a la apelación). La sentencia recoge que queda acreditado que no tuvieran a su disposición información precontractual suficiente sin que conste firmada, en documento aparte, las cláusulas contractuales del desistimiento. Pero ello en sí no basta sino que como hemos dicho es necesario acreditar que se dan los plazos concretos y sin que el hecho de no estar firmados (se aportaron) suponga de por sí que por tanto se van a extender dichos plazos y por tanto el derecho a una compensación por este motivo.

Por lo tanto procede la estimación del motivo.

Octavo: Costas y depósitos.

Procede la aplicación de lo previsto en el artículo 394 LEC en costas en primera instancia.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.