Sentencia Civil 628/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 321/2023 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, en el sentido de establecer una guarda y custodia compartida semanal respecto del menor Pablo con supresión de la pensión de alimentos a cargo del padre, acordando a su vez, la extinción de la pensión de alimentos de las hijas mayores de edad a cargo del padre desde la fecha de la sentencia y mantienen el derecho de uso del que fuera domicilio familiar para la progenitora materna

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de Remedios, respecto al pronunciamiento relativo al establecimiento del sistema de custodia compartida respecto al hijo menor Pablo, la supresión de la pensión de a cargo del padre y la extinción de la pensión respecto a las hijas mayores de edad Belinda y Bibiana.

Alega que la sentencia incurre en error de valoración de la prueba al establecer, el sistema de guarda y custodia compartida, entiende que no se ha producido una modificación de medidas con vocación de permanencia y que el establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida no protege de forma adecuada del favor filli, que no prima el interés superior del menor, que este sistema no es el más adecuado para mismo, en cuanto que pese al altercado ocurrido entre la madre y el menor, con posterioridad al mismo el menor ha vuelto residir con la madre, el padre ha tenido escaso contacto con los hijos pasando largos períodos alejado de Los mismos. Que tanto la exploración del menor como en el informe emitido por el equipo técnico se establece que lo más aconsejable para el menor es continuar con el sistema establecido de custodia monoparental por lo que solicita la revocación de la sentencia en este aspecto, que se vuelva establecer el sistema de custodia monoparental a favor de la madre, con pensión de alimentos a cargo del padre.

Impugna su de el pronunciamiento relativo las de las pensiones de alimentos establecidas de las hijas mayores de edad, Belinda y Bibiana, alega que la sentencia extingue dichas pensiones de alimentos con fundamento en el mal rendimiento académico de las hijas pero sin que la sentencia haya abandonado las circunstancias personales de la misma los problemas de salud de Belinda, derivadas de la situación familiar al igual que de respecto Bibiana tacuara viene desempeñando trabajos de verano para cubrir sus gastos, sin que exista causa para extinguir la pensión por los que solicita se revoque la sentencia igualmente manteniendo las pensiones establecidas en la sentencia anterior.

La parte apelada se opone al recurso solicitando la desestimación íntegra del mismo, alegando que la sentencia establece la custodia compartida, en atención a los deseos manifestados por su hijo de pasar tiempo con su padre, siendo ya esto causa eficiente para modificar la guardia y custodia, alega que tiene disponibilidad y que reside muy cerca del domicilio familiar para poder desarrollar este sistema entendiendo que lo establecido es lo más adecuado para el interés del menor. Asimismo se opone a lo alegado respecto de la extinción de los alimentos de sus hijas mayores de edad, respecto a las cuales, alega, no se acreditó en la vista que estén realizando estudios, de forma seria y responsable así como que tampoco se acreditó los problemas de salud de la menor y la influencia que hayan podido tener en su rendimiento académico, por lo que procede la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal, interpone igualmente recurso de apelación frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la modificación del régimen de guarda y custodia monoparental por un régimen de guarda y custodia compartida respecto al menor Pablo, régimen que no se considera el más adecuado para el interés del mismo, dado los periodos prolongados de tiempo de falta relación del progenitor con el menor, que el resultado de la prueba de informe psicológico realizado por el equipo técnico y del resultado de la exploración del menor no resulta aconsejable la modificación del régimen existente. El hecho de que el padre haya sido diagnosticado de esquizofrenia sin que conste sujeción a tratamiento alguno ni conciencia de la enfermedad y ausencia de domicilio que reúna las condiciones indispensables para el ejercicio de la custodia fundamenta la interposición del recurso y la solicitud de que se revoque la sentencia sobre dicha cuestión.

SEGUNDO: Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 , 29-6-2021 y 14- 9-2021. Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021. Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Finalmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

TERCERO: Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de cambio del régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

3. Motivación reforzada de las decisiones/peticiones en las que se invoque el interés del menor.

Finalmente, y como mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, el apartado 5 señala la obligación de que sus decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés.

Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido exigida por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

CUARTO: Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, la Sala considera que en el presente caso, el beneficio e interés del menor se asegura con el mantenimiento de la custodia monoparental a favor de la madre y que el sistema de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia, no protege de forma suficiente el interés del menor, no cabe desconocer que el padre ha pasado largos períodos de tiempo ajeno a la vida del menor, con ausencia en su vida a nivel moral y afectivo, existiendo desde siempre una custodia monoparental de la madre que ha dado resultados adecuados, y ha funcionado hasta el momento, y si bien se puso de manifiesto el altercado sufrido con la madre, éste cabe calificarlo de puntual, y debido a la edad del menor, inmerso en plena adolescencia y a la rebeldía propia del momento actual que está viviendo, como así se recoge el informe elaborado por el equipo técnico, aconsejando la psicóloga el mantenimiento de la custodia monoparental pese a ser conocedora del episodio sufrido entre ambos. Además el padre en ningún momento aporta plan de parentalidad alguno, ni manifiesta en la vista como pretende desarrollar este régimen de custodia compartida, el cual implica un corresponsabilidad sobre la vida del menor, máxime cuando ha sido un padre ausente la mayor parte de la vida del menor. No se justifica en que beneficiaría al menor este cambio de custodia, además el mismo no cuenta con un domicilio propio y adecuado donde desarrollar los tiempos de custodia que le correspondan con el menor, lo que dificultaría enormemente el desarrollo óptimo de la relación entre ambos. Por otra parte, el deseo del menor expresado en la exploración de ver a su padre cuando quiera, puede verse satisfecho a través de un régimen de visitas amplio y flexible entre ambos, a voluntad del menor que cuenta ya con catorce años y dada la proximidad de domicilios. Por todo ello, procede revocar la sentencia en este concreto aspecto, lo que implica que vuelva a regir a cargo de la padre la obligación de pago de la pensión alimenticia que venía establecida en la sentencia anterior, por importe 150 euros mensuales, actualizables anualmente.

QUINTO:Extinción de la pensión de alimentos del mayor de edad, por falta de rendimiento académico.

La obligación de alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad debe ajustarse a los parámetros establecidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil y sobre todo a los artículos 145 y 146 del mismo. Además no puede ser reconocida de forma indefinida, el artículo 152 del Código Civil establece las causas de cese de la obligación de alimentos, y en concreto su apartado 5º prevé como causa, cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

En este sentido cabe citar Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª), sentencia de 15.09.2016:

"Este Tribunal de la Sección Cuarta ha manifestado de forma reiterada en precedentes sentencias, entre ellas la de 2 de febrero y 20 de septiembre de 2012 y 31 julio 2013 , reiterando lo ya manifestado en otras anteriores de 4 de marzo y 8 de julio de 2010 , que la obligación alimenticia de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede prolongarse indefinidamente en función sólo de los deseos del hijo en la ampliación de su formación y aún en mayor grado cuando esa mayor formación ofrece reiteradamente resultados negativos derivados de una falta de esfuerzo y aplicación al estudio"

Esta Sala comparte la argumentación de la sentencia recurrida, sin que se haya incurrido en error en la valoración de la prueba, respecto a la extinción de las pensiones de las hijas mayores de edad, pues no ha quedado acreditado que las mismas estén estudiando, ni el aprovechamiento formativo de los cursos que dice la madre están realizando, documentación de la que debía disponer y que no acompaña en la instancia, acompañando un mero formulario de inscripción, sin saberse si finalmente fue admitida y si ha llegado a cursar los citados estudios que manifiesta la madre y sin que tampoco hayan quedado acreditados los problemas graves de salud que dice adolecer la otra de las hijas y que le dificultaría el aprovechamiento en los el estudios, pues el informe del psicólogo descarta las enfermedades manifestadas por la madre y es realizado a instancia de la propia madre, conforme consta en el propia informe, constando únicamente un cierto problema en la capacidad de relación, recayendo la carga de la prueba sobre la progenitora custodia, conforme el art 217 LEC. Por lo que procede confirmar la sentencia sobre este particular.

SEXTO: Al estimarse parcialmente el recurso, de conformidad con el artículo 398.2 de la L. E. Civil, las costas de esta alzada no se imponen al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.