PRIMERO.- A los oportunos efectos comprensivos de la resolución de este tribunal de alzada, procede traer a colación las siguientes consideraciones: 1ª) Que, por sentencia definitiva dictada en fecha 2 de febrero del presente año 2024, la ahora recurrida en apelación, se establecía (i)
que, el presente pleito versa sobre la modificación de la sentencia que estableció, entre otras medidas, una pensión compensatoria de 500 euros a favor de la demandada, (ii) que, la demandada se opuso a la citada modificación alegando la inexistencia de una modificación sustancial de las circunstancias que la justificase, (iii) que, el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, remitiendo el párrafo 2º de dicho precepto a los trámites previstos en el artículo 770, (iv) que, sobre los requisitos necesarios para la procedencia de la modificación solicitada, la Audiencia Provincial en sentencia de 12 de septiembre de 2018 ha establecido que "para ofrecer cumplida y cabal respuesta al recurso de apelación que se deduce frente a la Sentencia de instancia, no esta demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar laalteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "; (v) que, aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales procedía desestimar la demanda, dado que, encontrándonos ante un procedimiento de modificación de medidas, debemos comparar la situación existente en el momento de dictarse la sentencia, o resolución, cuya modificación se pretende y la situación actual; (vi) que, en este sentido sostiene el actor que en el momento del dictado de la anterior resolución se encontraba trabajando como operario del Servicio de recogida, percibiendo unos ingresos de 2500 euros mensuales aproximadamente, mientras que en la actualidad se encuentra en una situación de jubilación parcial percibiendo el 50% de sus ingresos, lo que supone unos ingresos mensuales de 1204 euros; (vii) que, la citada modificación de circunstancias no puede ser estimada como causa de extinción o reducción de la pensión compensatoria en la medida en que ha sido una decisión voluntaria del actor, como explicó en el acto del juicio su hijo que trabaja en la misma empresa, y que finalizará en breve cuando el actor alcance la edad legal de jubilación y pase a percibir una pensión similar a los ingresos que obtenía cuando se fijo la pensión compensatoria, (viii) que, frente a ello la demandada no ha modificado sus ingresos pues la misma trabaja unas cuantas horas semanales en el servicio doméstico, actividad que ya realizaba constante el matrimonio, y que por lo tanto se tuvo presente cuando se fijó el importe de la pensión compensatoria, según declararon los dos hijos en el acto de la vista, si bien obteniendo unos ingresos muy limitados y que no le permitirían subsistir sin la pensión compensatoria, tal y como se deriva asimismo de la declaración de los hijos que relataron que en ocasiones ha tenido que recurrir al banco de alimentos, y (ix) que, por tanto, no han concurrido circunstancias que justifiquen la reducción de la pensión compensatoria en su día fijada, procediendo a desestimar la demanda y, 2ª) Que dicha sentencia definitiva pasa a ser combatido por la representación procesal de la parte demandante argumentando en su contra como motivos (i) que el importe de 500 € en concepto de pensión compensatoria fue fijado en el año 2017 en virtud de decreto número 441 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo número 101/2017, por el que se aprobaba el convenio regulador de fecha 2 de junio del mismo año, en el que se establecían como medidas, (a) en la estipulación 2ª la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa con carácter vitalicio, y (b) en 3ª que "dada la edad y cualificación profesional de la esposa, que carece de trabajo remunerado, sus escasas posibilidades de acceso a un puesto de trabajo que le permita su sostenimiento independiente, la dedicación a la familia durante todo el matrimonio y que el divorcio produce un evidente desequilibrio entre los cónyuges en su perjuicio, el esposo se obliga a abonarle mensualmente y de forma vitalicia la cantidad de quinientos euros ( 500 euros) ....", (ii) que, en las medidas descritas, se observa que se fija una pensión compensatoria para la esposa porque la misma carecía de trabajo remunerado, tal y como se recoge en la estipulación 3ª, (iii) que, se produce error en la valoración de la prueba, ya que la practicada, a juicio de la juzgadora, ha conllevado a la no extinción o reducción de la pensión compensatoria por modificación de las circunstancias y por cese de la causa que la motivó, entendiendo la redcurrente que la misma es contraria a derecho y perjudicial para los intereses del demandante, ya que la sentencia apelada valora la prueba en su conjunto, obteniendo unas conclusiones que considera no ajustadas a derecho, y bastante perjudiciales para el actor, toda vez que olvida realidades que están probadas en el proceso y que tal vez, debieran haber conducido a la juzgadora a fijar la extinción o una reducción de la pensión compensatoria, ya que se recoge en la misma que la demandada no ha modificado sus ingresos pues la misma trabaja unas cuantas horas semanales en el servicio doméstico, actividad que ya realizaba constante el matrimonio y que, por lo tanto, se tuvo presente cuando se fijó el importe de la pensión compensatoria, por ejemplo con el documento número 7 aportado con escrito de demanda relativo a la pericial emitida por el perito judicial donde consta que la apelada durante varios días seguidos, en concreto dos tras el seguimiento de la misma por parte del perito se traslada desde su domicilio a las 07:22 horas se monta en la línea del bus y hace parada en el bar Málaga Fussion a desayunar a las 07:54 horas, entrando en un domicilio de la DIRECCION000 a las 08:25 y saliendo del mismo a las 13,30 horas, con el informe de vida laboral aportado de contrario de la apelada se observa que en el año 2018, ya estuvo dada de alta, y seguidamente en el año 2020 es cuando aparece dada de alta en el servicio doméstico, por lo que se acredita que la señora Eulalia se ha incorporado al mercado laboral con posterioridad al divorcio, por tanto se da una variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al acordarse las medidas, pudiéndose observar como aparte de trabajar dos días seguidos en la DIRECCION000, trabaja según consta con la documental aportada de contrario en su contestación a la demanda de modificación de medidas, que presta sus servicios en DIRECCION001 también en dos domicilios, en uno de ellos trabaja también cuatro horas, es decir, prácticamente toda la mañana, que si bien hay que recoger que en la declaración jurada del Sr. Pedro Miguel recoge que la apelada viene trabajando en su domicilio desde mayo de 2020, y como podemos ver en el informe de vida laboral, ya en enero de 2020 se encontraba dada de alta y asegurada con este señor; se aporta otra declaración de otra empleadora en concreto la señora Trinidad donde también se recoge que la apelada venía trabajando en su domicilio desde las 9 horas hasta las 13 horas, todo lo cual evidencia que la señora Eulalia viene trabajando todos los días de la semana en jornadas de 8,30 o 9,00 horas de la mañana a las 13,30 o 14,00 horas, al igual que sabe que la hora en el servicio doméstico se viene abonando por un importe mínimo de 10 euros, y (iv) que, la diferencia salarial no es por tanto una consecuencia directa del matrimonio sino de sus propias capacidades y actitudes, pues nada le impide ampliar su horario laboral en otros domicilios, ya que la misma no tiene hijos menores, ni enfermedad alguna que le impida o limite su capacidad de trabajar, y en el momento del divorcio la apelada contaba con 50 años de edad, sus hijos ya mayores de edad, ambos independientes económicamente, motivos estos que hace que la misma se incorpore al mercado laboral ya en el año 2018 como así consta en el informe de vida laboral y posteriormente en el año 2020, como trabajadora en el servicio doméstico, sin poder tener un control sobre todos los domicilios en los que puede venir trabajando ni las horas exactas que trabaja, ni los ingresos que viene percibiendo porque evidentemente entran dentro de la economía sumergida, la misma tras el divorcio se queda viviendo en el domicilio familiar sobre el que no recae ninguna carga, abonando la misma o haciendo frente únicamente a los gastos de suministros de la vivienda, mientras que el demandante tiene que vivir de alquiler y abonar por ello una cuota de 500 euros mensuales, sin contar el resto de gastos que también debe asumir, no dejando de llamar la atención que una persona que únicamente trabaja unas cuantas horas semanales en el servicio doméstico como así se recoge en la sentencia salga de su casa durante varios días a la misma hora y vaya en primer lugar a desayunar a una cafetería para luego llegar a las 8,30 horas a los domicilios donde viene trabajando, y salga de los mismos sobre las 13,30 horas, aportándose también por la parte demandada como documento número 13 tarjeta acreditativa de beneficiaria del banco de alimentos, documento que no recoge la fecha con el año que utilizó ese servicio, pudiendo coincidir que haya sido justo durante el plazo de veinte días hábiles que tenía para contestar a la demanda (23/12 y 18/1), hecho éste de acudir al banco de alimentos que igualmente extraña cuando sus dos hijos trabajan y son independientes económicamente, salvo que haya sido una situación buscada para poder aportarla como documental en su escrito de contestación a la demanda de modificación de medidas interpuesto por la ahora apelante, motivos los alegados en base a los cuales interesa se dicte resolución por la que revocando la recurrida, acuerde (1º) se deje sin efecto la obligación de pago de 500 euros mensuales que el demandante viene abonando a doña Eulalia en concepto de pensión compensatoria, (2°) con carácter subsidiario, en caso de no acordarse la anterior pretensión, se transforme la pensión compensatoria de carácter vitalicio en temporal y /o modificar la cantidad a 200 euros mensuales, y (3º) se condene a la parte apelada al pago de las costas si se opusiere a la apelación.
SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos expresados, a los efectos resolutorios del recurso interpuesto procede partir de que, (i) por un lado, como bien recoge la sentencia apelada, el Código Civil dispone en su artículo 90.3 que "las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancia de los cónyuges (...)" y en su artículo 91, in fine en consonancia con lo anterior señala que "estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", resultando que conforme a una reiterada y pacífica interpretación jurisprudencial de tales normas, se exige, en orden al acogimiento judicial de la pretensión modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos (i) un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, (ii) que dicho cambio tenga suficiente y notable entidad y verdaderamente trascendente, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, (iii) que la expresada alteración no sea meramente coyuntural, episódica o transitoria, sino permanente o duradera, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo, y (iv) que el repetido cambio sea posterior y no previsto por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en los que al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias, y (ii) que, de otro, por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ex artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez de instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que, en definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, determinando el artículo 217 de la expresada Ley Procesal, en sus apartados 2º y 3º, que corresponde al actor (y al demandado reconviniente) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende. según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (y de la reconvención), e incumbe al demandado (y al actor reconvenido) la carga de probar los hechos que, conforme las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los imperativos o extintiva es del mismo y, como con reiteración se viene señalando por este tribunal siguiendo una uniforme doctrina jurisprudencial, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo " y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues los mismos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como el de casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgador de instancia y que éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación la prueba practicada, es decir, de estar en contacto directo con la misma y con las persona intervinientes, por lo que, en suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y con mayor énfasis en la Ley 1/2000, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio", el respeto a la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, salvo excepción que aparezca claramente que, en primer lugar, existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella - T.S. 1ª SS. de 21 de septiembre de 1991, 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 26 de mayo y 9 de junio de 2004, entre otras muchas-.
TERCERO.- Pues bien, partiendo de tales consideraciones procede traer a colación que, indudablemente, la pensión compensatoria fijada en convenio regulador es perfectamente revisable en atención a la concurrencia de las circunstancias a que se refieren los artículos 100 y 101, ambos del Código Civil, pero teniendo en cuenta que lo fundamental es el valor vinculante de los acuerdos de los cónyuges, tal y como expone la sentencia de esta Sección 6ª de fecha 30 de octubre de 2019 a cuya virtud "tiene en este sentido declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de diciembre de 2012 , entre otras, en relación con la pensión compensatoria fijada de mutuo acuerdo en convenio regulador y su posible extinción posterior, que constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC , si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ), o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC . SSTS de 3 de octubre de 2008 , 27 de junio de 20 y 23 de enero de 2012 , entre las más recientes); y que, por tanto, desde la perspectiva del artículo 101 CC puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio matrimonial anterior no constituye óbice para declarar su extinción en posterior procedimiento de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, esto es, el cese de la situación de desequilibrio que fue causa de su reconocimiento ( STS de 23 de enero de 2012 ), pero que, no obstante ello, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador, lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, pues constituye también jurisprudencia de la Sala del Alto Tribunal que, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración, queda a facultad de los cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a ese respecto, y todo ello sin perjuicio de que también se admita la posibilidad de que los cónyuges contemplen derechos económicos a favor de uno de los esposos que resulten independientes de que concurran o no los requisitos para la pensión compensatoria, pues la Sala ha considerado que se trata de pactos válidos que no tienen limitado su objeto y que sirven para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios ( SSTS de 20 de abril de 2011 y 31 de marzo de 2011 )", y revisada por el tribunal "ad quem" la prueba practicada en la anterior instancia no cabe llegar a conclusión distinta de la sentada como definitiva por la juzgadora de primer grado, ya que, partiendo de la base de que el recurso de apelación planteado en contra del pronunciamiento desestimatorio de la primera instancia se centraliza en la situación económica de la ex esposa demandada, exclusivamente, prescindiendo por completo en su argumentación de los motivos que invocara en la demanda rectora del procedimiento que nos ocupa, concretamente al cambio en la situación económica-patrimonial del demandante al llevar a cabo una jubilación parcial con reducción de ingresos remuneratorios en un 50%, entendemos que la tesis defendida por la parte disconforme no puede ser acogida bajo ningún concepto, dado que, efectivamente, consta que por decreto número 441/2017, de 14 de julio, el Juzgado de Primera Instancia acordó decretar el divorcio del matrimonio constituido por los cónyuges con aprobación del convenio regulador de 2 de junio del mismo año, en el que, igualmente, como se constituyó en favor de la esposa pensión compensatoria por desequilibrio económico por cuantía de 500 euros mensuales, por lo que partiendo de ese momento a los fines de llevar a cabo la declaración judicial de extinción/reducción de la cantidad establecida en favor de la demandada como beneficiaria, haría exigible, en atención a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, justificar probatoriamente la demandante-apelante, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la situación (económica) en la ex esposa ha cambiado desde el año 2017 de forma sustancial y relevante como para que pueda acordarse alguna de aquellas dos pretensiones que son reproducidas por la demandante en esta alzada, y ello, se hace inviable a partir del momento en que se pretende justificar por el hecho de que demandada desarrolla tareas de asistenta doméstica en varias viviendas, y así lo corrobora en un informe de detectives elaborado por don Cornelio, y documental complementaria, lo que no es negado de adverso si bien con un matiz de elocuente importancia, cual es que esa actividad laboral la llevaba a cabo antes, durante el matrimonio y después de la disolución del matrimonio por divorcio, con lo que poco o nada han variado sus circunstancias económicas respecto a las que mantenía vigente el vínculo matrimonial, con la salvedad de que hasta el 2020 no se encontraba dada de alta en la Seguridad Social, y a partir de esa fecha si lo está, de modo aque aunque alguna variación se produjera en el número de viviendas/consultas en que llevara a cabo su trabajo, con aumento o reducción en función de las circunstancias del tiempo, como pudo ser el fallecimiento de una de las empleadoras, según documental aportada en el acto del juicio, y esto queda corroborado or los propios testimonios llevados a cabo en juicio de los dos hijos matrimoniales mayores de edad que depusieran como testigos, quienes confirmaron que desde que tenían conocimiento su madre venía prestando servicio asistencial en viviendas, lo que pasa por determinar el fracaso del recurso y, en su consecuencia, el que se confirme el fallo judicial desestimatorio de la sentencia de primera instancia por ser ajustado a derecho en todos y cada uno de sus apartados.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
