Sentencia Civil 536/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1745/2022 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la parte actora recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta frente a CAJASUR BANCO SAU en solicitud de declaración de nulidad de determinadas cláusulas contenidas en un contrato de préstamo hipotecario, concretamente, la referente a la llamada cláusula suelo, la que fija el interés moratorio y la reguladora de comisión de posiciones deudoras, por falta de legitimación pasiva, dado que el banco prestamista efectuó cesión de créditos, y entre ellos el de autos, a una entidad tercera que no fue demandada, todo ello con imposición de costas a la parte demandante.

Y frente a tal pronunciamiento se alza la parte apelante alegando error en la valoración de la prueba con quebrantamiento de la doctrina de los actos propios y de la fe pública registral, dado que en todo momento el banco demandado actuó como acreedor en las comunicaciones con el cliente, aun después de cedido el crédito, habiendo inscrito la cesión con posterioridad a la interposición de la demanda.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Los demandantes, hoy apelantes, suscribieron un contrato de préstamo hipotecario, -por subrogación en préstamo hipotecario concedido a los vendedores en fecha 6 de noviembre de 2003-, con CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA, hoy CAJASUR, en fecha 16 de abril de 2004, que se fue novando en diferentes fechas: 5 de julio de 2005 y 17 de julio de 2007.

Planteada por la demandada CAJASUR falta de legitimación pasiva ad causam, ésta es estimada en la sentencia de primera instancia con base en la cesión de créditos que la entidad bancaria efectuó a una tercera entidad, PROMONTORIA LEZEMA DESIGNATED ACTIVITY COMPANY.

Los apelantes atacan la resolución de primera instancia con base en error en la valoración de la prueba, con quebrantamiento de la doctrina de los actos propios, dado que la entidad demandada respondía a las reclamaciones extrajudiciales de los prestatarios y ofrecía acuerdos aun después de producida la cesión; y de la fe pública registral, al no haber quedado inscrita la cesión a favor del tercero hasta después de interpuesta la demanda.

Pues bien, el recurso debe ser estimado por las razones que exponemos a continuación.

Recientemente, el Pleno de la Sala de los Civil del Tribunal Supremo en su sentencia 88/2024, de 24 de enero de 2024, rec. 5688/2021, ha resuelto la cuestión en el caso de un préstamo nulo por usurario y ha concluido que la demanda puede dirigirse tanto frente al prestamista cedente como frente al cesionario.

Parte el Alto Tribunal de que se trata de una cesión de crédito, y no de contrato, que se halla regulada en los arts. 1526 y ss. del CC. El mismo art. 1526 dispone que la cesión de un crédito surte efecto frente a tercero desde la fecha de otorgamiento del documento público ( art. 1218), pero si se refiere a un inmueble, como es el caso, desde la fecha de su inscripción en el Registro. Así mismo, declara que le es de aplicación el art. 1203.3º CC como un supuesto de novación modificativa de carácter subjetivo de las obligaciones. Y parte de la sentencia de esa Sala n.º 1028/2004, de 28 octubre, citada por la posterior sentencia 1127/2008 de 20 noviembre, referidas a préstamos usurarios, en las que se afirma lo siguiente:

"(...) la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908 es la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del Código Civil en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal ; cabe por tanto decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1987 . Y en el presente caso no se puede olvidar que ha surgido la figura de la novación subjetiva por cambio de acreedor recogida en el artículo 1203 del Código Civil , por lo que en conclusión hay que proclamar la "nulidad derivada" del negocio jurídico de cesión de crédito efectuada entre las partes recurridas, ahora, en casación."

Con respecto a ello, viene a matizar el TS en la sentencia citada que "una cosa es que la novación no sane o subsane la nulidad del contrato y otra distinta que, como consecuencia de la nulidad del contrato del que deriva el crédito cedido, sea nula la cesión. De hecho, el efecto previsto en el art. 1529 CC en caso de inexistencia (nulidad) del crédito cedido es la responsabilidad del cedente frente al cesionario, una acción de saneamiento", concluyendo que "de cara al "deudor cedido", lo relevante es que puede oponer la nulidad del contrato y sus efectos frente al cesionario del crédito", poniendo como antecedente de estas conclusiones su sentencia 768/2021 de 3 noviembre, en la que se reconoce al deudor la facultad de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviere contra el cedente de la siguiente forma:

"Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002 ). ... Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020 , en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".

Hace hincapié la sentencia de Pleno de 2024 citada que para la validez de la cesión de créditos no se precisa el consentimiento del deudor, sin perjuicio de que no le sea oponible hasta que le sea comunicada la cesión conforme al ya citado art. 1526 CC.

Esta resolución también descarta el litisconsorcio pasivo necesario, pues la nulidad se puede hacer valer frente al cesionario sin necesidad de que sea demandado al mismo tiempo el cedente, lo que cabe interpretarlo a sensu contrario, en el sentido de que puede demandarse al cedente sin necesidad de hacerlo al mismo tiempo al cesionario, porque puede darse una eventualidad precisa: que la diferencia entre el principal prestado y el importe total de lo pagado en devolución del préstamo fuera a favor del prestamista; entonces éste tendría derecho a reclamar formalmente el pago de esa diferencia; y si fuera al revés, sería la prestataria la legitimada para reclamar la diferencia a su favor. Y concluye: "en este caso en que la demanda se presentó frente al prestamista cedente del crédito antes de que hubiera sido comunicado al prestatario la cesión del crédito, tras la ampliación de la demanda frente al cesionario persistía el interés de la demandante en que el pronunciamiento que declarara la nulidad del contrato de préstamo por usurario y sus efectos se dirigieran no sólo frente al cesionario del crédito por la devolución del préstamo, sino también frente (al) prestatario cedente de este crédito", casando en este caso la sentencia de apelación, reconociendo a la entidad cedente legitimación pasiva y extendiendo a la misma la declaración de nulidad del contrato y sus consecuencias económicas.

Así, aplicados estos criterios y circunstancias fácticas analizadas por el TS al caso de litis, nos encontramos que ante la eventual nulidad de cláusulas hipotecarias como la llamada cláusula suelo o de intereses de demora o de comisión de reclamación por posiciones deudoras, por abusivas, su aplicación durante la vida del contrato hasta su declaración de nulidad hubiese dado lugar a cobros indebidos por la cedente prestamista, a ella correspondería su obligación de devolución, de tal forma que, demandada ésta por los prestatarios, a ella corresponde sufrir las consecuencias, sin perjuicio de las reclamaciones internas que puedan derivarse entre cedente y cesionaria. Y en este caso, es la propia prestamista cedente la que ha admitido los cobros indebidos por esos conceptos y la que ha establecido las cláusulas potencialmente nulas, como lo refleja el documento 9 de la demanda.

Consecuencia de la estimación del recurso es la necesidad de que esta Audiencia entre a analizar las cláusulas hipotecarias denunciadas como abusivas, cuales son, la que limita el tipo del interés remuneratorio, llamada cláusula suelo, la que regula los intereses de demora y la que fija comisiones de reclamación de posiciones deudoras, reclamando también la devolución de las cantidades pagadas por la aplicación de dichas cláusulas.

TERCERO.- La primera de las cláusulas denunciadas viene referida a la estipulación tercera del contrato de 6 de noviembre de 2003, en que se subrogan los apelantes, reguladora del tipo de interés variable, en la que se recoge que "Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada período no podrá ser inferior al 4,00% nominal anual, ni superar el 12,00% nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en la CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA BIS, resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos".

Sostienen los actores que dicha cláusula nunca fue objeto de negociación, que es contraria a las buenas prácticas bancarias, a las exigencias de la buena fe, que está falta de transparencia, llena de datos incomprensibles, generadora de desequilibrio y que es abusiva, por lo que debe ser devuelto lo satisfecho de más con la aplicación de la misma.

Esta Audiencia, sección sexta, viene diciendo que se debe tener en cuenta que "las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: "de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y KáslernéRábai, EU:C:2014:282 , apartado 73)" y que "No es suficiente a estos efectos con la entrega, en su caso, de la oferta vinculante, la escritura pública y la lectura por el notario de lo que se plasma en la misma. Esa comprensión jurídica y económica se produce cuando se advierte al consumidor adecuadamente de la carga económica del contrato, es decir, de que, pese a la apariencia de contratación de un préstamo a interés variable, lo que realmente se estaba concertando era un préstamo fijo con interés variable al alza (...)". ( sentencia de 21 de diciembre de 2023, rec. 459/2022)

En definitiva, se señala que, en cuanto a la validez de la cláusula suelo, ésta debe superar un doble control de transparencia, que supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (como jurisprudencia puede señalarse como ejemplo de esta doctrina la STS 23/12/15).

Por su parte, y siguiendo con el criterio mantenido por esta audiencia, la STS de 4 de marzo de 2019 establece que "el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración... La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica". Y la STS 265/15 de 23 de marzo determina que "si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual".

Dándose estas circunstancias en el caso de litis, en el que la limitación a la variabilidad del tipo de los intereses remuneratorios pactados está inserta, sin resaltar su singularidad o especificidad, dentro de una cláusula más amplia y extensa, con una redacción en absoluto consecuente con la importancia que reviste esta limitación a la variación de los intereses, lo que quiere decir que ni se resalta especialmente ni aparece rodeada la contratación de una información precisa y concreta al respecto con la realización de simulaciones en escenarios diversos de subidas y bajadas de tipos de interés, de la que el prestatario no ha podido adquierir conciencia de la trascendencia económica y jurídica de lo pactado en el desenvolvimiento del contrato y de cara a la comparación de otras ofertas en el mercado que, eventualmente, pudieran no incorporar esa limitación, aunque el tipo de interés de referencia o el diferencial pudieran ser más elevados, sino que, dado el amplio y complejo contexto contractual en el que se ubica, pasa totalmente desapercibida cuando, debido a su importancia, en cuanto transforman la naturaleza propia de una operación hipotecaria a interés variable, se le debió dedicar un cláusula específica y diferenciada de las demás, puede concluirse que no supera el control de transparencia que exige la Ley de Condiciones Generales de la Contratación por falta de una información previa, clara y comprensible que permita un correcto conocimiento de la cláusula suelo en el funcionamiento ordinario del contrato, por lo que cabe su declaración de abusividad.

Como consecuencia de ello, procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo y cuyas cantidades han sido admitidas por la entidad prestamista como lo pone de manifiesto el documento 9 aportado junto a la demanda con la liquidación efectuada por la demandada.

CUARTO.- Con los mismos argumentos de falta de transparencia y desequilibrio se refiere la parte actora a la cláusula que fija el interés de demora y que lo situá en el 18%.

Venimos diciendo en esta Audiencia, con base en la jurisprudencia del TS, que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo número 364/2016 de 3 junio, la cláusula que establezca un tipo de interés de demora superior en dos puntos al interés remuneratorio pactado, ha de considerarse abusiva y nula, siendo sus efectos los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, de modo que la nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una "reducción conservadora" del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total.

Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que habría que aplicar el interés remuneratorio pactado.

Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

Por lo tanto, se recalcularán las demoras al tipo de interés remuneratorio y se liquidarán conforme a ese tipo las que se devenguen durante la vida del préstamo.

QUINTO.- Queda por analizar la declaración de nulidad de la cláusula cuarta que fija la comisión por reclamación de posiciones deudoras y que se ha aplicado una vez en toda la vida del préstamo, por importe de 12,02 euros.

La jurisprudencia ha reconocido el carácter imperativo a la normativa bancaria que impone la condición de que las comisiones respondan a servicios realmente existentes y prestados en beneficio del cliente sobre el que se repercuten, de la misma forma que las condiciones generales que establecen el pago de las comisiones deben cumplir con los requisitos de incorporación que establece la LCGC para que sean consideradas exigibles (conforme a lo dispuesto en el número 24 de la Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en el actual art. 89.5 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, según los cuales son abusivas las penalizaciones o indemnizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso), y del que esta Sala se ha hecho eco en múltiples ocasiones.

Y es que el banco ha perdido la oportunidad de concretar cuáles son esos actos de gestión que le han supuesto una merma económica o un trabajo remunerable. La existencia del pacto y del retraso en el pago no han de permitir la aplicación automática de dicha comisión o cobro de un gasto cuando éste no ha sido debidamente justificado en cuanto a la realidad del mismo. En manos del banco está probarlo, pues sólo él cuenta con los datos contables de tal gasto de gestión, pero ha perdido la ocasión de acreditarlo adecuadamente, centrado, exclusivamente, en la falta de legitimación pasiva.

SEXTO.- Como consecuencia de la estimación del recurso ha de estimarse la demanda, lo que influye en la imposición de costas de primera instancia, que deberá recaer en la parte demandada.

En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado el recurso de apelación, y en aplicación del art. 398 LEC, que se remite al art. 394 de la misma Ley Procesal, dado que la parte apelada no ha formulado pretensión alguna en el trámite de apelación y no ha podido ver desestimada ésta, sino que se ha limitado a defender la bondad de la resolución, no se hace expresa imposición de costas.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho,