Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, de 29 de Abril de 2005

^{I.- ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2-9-04, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Lepe Florido en nombre y representación de DIRECCION000 contra Pinocho Puerto Malagueño S.L. y la entidad Gabriela Delicatesse S.L. debo declarar y declaro que el cierre del patio comunitario supone una modificación y utilización exclusiva de elementos comunes condenando a los demandados a la retirada de la obra y enseres que se encuentren en el mismo, volviendo a éste a su primitivo estad, con expresa imposición a los codemandados de las costas causadas".}

^{SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26-4-05quedando visto para sentencia.}

^{TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.}

^{Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.}

^{II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Por la procuradora Sra. Lepe Florido, en nombre y representación de la DIRECCION000 , se formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Pinocho Puerto Malagueña, S.L. y Gabriela Delicatese, S.L., recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones.}

^{SEGUNDO.- Por el procurador Sr. López Espinosa Plaza, en nombre y representación de la mercantil Pinocho Puerto Malagueña, S.L., se entabla recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, responsabilidad exclusiva del inquilino, satisfacción extraprocesal de la pretensión ejercitada y error en la valoración de la prueba practicada deducible tanto de la responsabilidad del inquilino del local como del reconocimiento judicial practicado.}

^{TERCERO.- En cuanto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo alegada, se trata de una cuestión ex novo formulada por el apelante en ésta alzada, ya que en su escrito de contestación únicamente se opuso como excepción la falta de legitimación activa de la actora, que fue oportunamente rechazada en la instancia y que no se recurre por la parte. La referida excepción de litisconsorcio pasivo, se opuso por la codemandada Gabriela Delicatese, S.L., y desestimada en la instancia no se recurre por la parte que la opuso. Así pues, cuando el ahora recurrente formuló su contestación, no advirtió ni opuso la excepción que ahora articula, siendo ese y no el presente, el momento procesal oportuno para esgrimirse por las partes las excepciones procesales que a su derecho interesen. No obstante lo cual, basta dar por reproducida la acertada argumentación que sobre éste extremo se realizó en la instancia para rechazar tal excepción.}

^{CUARTO.- Como segundo motivo de su recurso se opone que la responsabilidad de las obras y modificaciones de elementos comunes que se denuncian en la demanda corresponde exclusivamente al inquilino del inmueble propiedad del recurrente, esto es la codemandada Gabriela Delicatese, S.L., lo que vendría a suponer una excepción de falta de legitimación pasiva encubierta, que nuevamente se alega ex novo en ésta alzada. Al respecto, basta leer el fundamento de derecho segundo del escrito de contestación del ahora recurrente, cuando al hacer su exposición sobre su legitimación pasiva en éste procedimiento, rechaza la falta de la misma, al reconocer que no sólo consintió la instalación del portón realizada por su inquilino, si no que incluso, el propio recurrente, puso a disposición de la Comunidad actora unas llaves del mismo, lo que implica un claro conocimiento y asunción directa de los hechos, lo que hace surgir su responsabilidad por aplicación de lo dispuesto en los artículo 1903 y ss. del Código Civil.}

^{QUINTO.- Como tercer motivo del recurso, se alega la satisfacción extraprocesal de las pretensiones ejercitadas, por cuanto entiende el recurrente que el portón cuya instalación se discute ha sido ya retirado. Ahora bien, tal y como se constató en el reconocimiento judicial practicado y se recoge en la sentencia impugnada, pese a la retirada física del portón, continuaban y subsistían en las paredes modificaciones y elementos destinados a la sujeción del mismo, por lo que obviamente no se ha procedido a la retirada íntegra y total de todos los elementos y modificaciones realizadas, debiendo los demandados retirar los mismos a fin de devolver las paredes y el patio en su conjunto a su configuración original.}

^{SEXTO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba practicada, la lectura del desarrollo argumental de los motivos que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la sociedad recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal "a quo", lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Y en éste orden de cosas, reconocido por los demandados que el inquilino del local sito en la comunidad actora, con el consentimiento y conocimiento de su propietario, instaló un portón en un patio comunitario, a fin de darle un uso privativo y exclusivo, como se constató en autos, sin la autorización de la citada Comunidad, se está produciendo una vulneración clara del contenido de la Ley de Propiedad Horizontal. Un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal, tiene partes privativas de cada propietario, constituidas por espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidas a cada uno con carácter exclusivo, y partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas, cuya propiedad, se adscribe, como anejo inseparable, a las de aquéllas. Dentro de los elementos comunes, se suele diferenciar por la doctrina y jurisprudencia, lo que son por naturaleza y los que son por destino o adscripción voluntaria al servicio de todos o algunos de los elementos privativos. Los primeros, van inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptible de aprovechamiento independiente, siendo indivisible por Ley física. Como ejemplo los relacionados en el art. 396 CC; vuelo, suelo, cimentaciones, cerramientos, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres. Los elementos comunes por naturaleza, como tal, no pueden perder esta condición, ni siquiera por acuerdo alguno de la comunidad, pues tiene dicha condición en virtud de derecho necesario.}

^{SEPTIMO.- Establecida la naturaleza de elemento común del patio, que nadie discute, pasamos al estudio de si las obras realizadas dentro mismo exceden del derecho de uso y, por consiguiente hubieran necesitado el consentimiento unánime de los copropietarios. Obviamente, la instalación de un portón que cierra el mismo, sobrepasa los límites de uso que se le atribuyen en el título constitutivo, pues se trata de una puerta de acceso, como una construcción destinada permanentemente a funciones privativas de éste. Por tanto, dicha construcción implica, el apoderamiento con fines que exceden del simple uso común para integrarlo en el uso exclusivo y privado de los demandados. Siendo reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo que establecen que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores y no perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, (así, entre otras, sentencias de 23 de diciembre de 1982, 3 de octubre de 1983, 10 de diciembre de 1990 y 6 de noviembre de 1995).En el presente supuesto la instalación del portón en un patio comunitario, no ha sido consentida por los demás comuneros, lo que por si solo determina la admisión de las pretensiones de la actora y la desestimación del recurso interpuesto.}

^{OCTAVO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, las costas del mismo deberán ser abonadas por el apelante cuyas pretensiones han sido desestimadas, a tenor del artículo 398 de la LEC. Por todo lo cual,}

^FALLAMOS

^{Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador Sr. López Espinosa Plaza, en nombre y representación de la mercantil Pinocho Puerto Malagueña, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición al apelante de las costas de ésta alzada.}

^{Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.}