Sentencia Civil 164/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1715/2022 de 29 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia acuerda la modificación de medidas adoptadas en la sentencia anterior, de fecha 20 de diciembre de 2010, por el que se aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes, en el que se atribuía la guarda y custodia de la menor a la madre. En la resolución ahora recurrida se modifica el régimen de guarda y custodia monoparental a un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores por semanas alternas de domingo a domingo, mitad de las vacaciones, así como el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 200 € mensuales, y mitad de gastos extraordinarios de la menor.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de Mariano, alegando como único motivo de recurso de apelación, aunque no se diga expresamente, en el error en la valoración de la prueba cometida por el juez de instancia en relación a la atribución de la guarda y custodia compartida ambos progenitores por semanas alternas, al no haber tenido en cuenta los hechos nuevos acontecidos con posterioridad a la interposición de demanda introducidos a través de los escritos de 29 de abril y 3 de mayo de 2022, solicitando en la vista del juicio en atención a los mismos, la atribución de la guarda y custodia exclusiva al padre, así como el no haber tenido el juzgador de instancia en cuenta, los deseos expresados por la menor en su exploración, donde de forma clara manifestó el deseo vivir con su padre. Asimismo recurre el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecido en la sentencia, pues a pesar de que establece un régimen de custodia compartida impone al padre una pensión alimenticia de 200 € mensuales, sin que haya tenido en cuenta la capacidad económica del mismo y la imposibilidad de atender dicho importe.

Por todo ello solicita se estime el recurso de apelación revocando la sentencia distancia y atribuyendo una guarda y custodia de la menor al padre, con un régimen de visitas a favor de la madre

La parte apelada se opone al recurso solicitando la desestimación íntegra del mismo, impugnando asimismo la sentencia, impugnación de la que sin embargo desistió en la vista celebrada en fecha de 25 de enero del presente.

La parte recurrida se opone al recurso de apelación, considerando que no existe prueba alguna que aconseje la atribución de la guarda y custodia al padre, la menor ha estado desde siempre bajo la custodia de la madre, la cual ha sacado adelante a la menor atendiendo la misma a sus cuidados, educación y cubriendo sus necesidades, también económicas pues el padre dejó de pagar la pensión alimenticia. Que la exploración de la menor en que basa la petición de guarda y custodia exclusiva el padre, en la que la menor refiere querer vivir con el padre viene determinada por las gratificaciones que le realiza el padre a la menor, existiendo una manipulación de la menor con la finalidad de obtener la custodia de la misma, por lo que entiende que no se le puede dejar a la menor la decisión tan importante de determinar su guarda y custodia cuando no concurre en ella madurez suficiente, sin que la atribución de la custodia paterna sea lo más beneficioso para su interés. Por lo que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Consideraciones jurídicas previas.

1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

En concreto, para los supuestos en que se solicita el cambio de régimen de guarda, el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) declaró que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto, teniendo reiterado el Alto Tribunal que, en casos en que se discute la guarda y custodia, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

2. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de cambio del régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

3. Motivación reforzada de las decisiones/peticiones en las que se invoque el interés del menor.

Finalmente, y como mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, el apartado 5 señala la obligación de que sus decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés.

Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido exigida por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

3.La importancia informe pericial.

El informe psicosocial emitido por profesionales cualificados, independientes y con una metodología adecuada, constituye la prueba más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace en los procesos de familia, pues a través del mismo se evalúa a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Ha de señalarse que con ello se da cumplimiento al artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados"., mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor. Omitir esa perspectiva multidisciplinar y fiar la adecuación de la decisión respecto al menor al exclusivo criterio de una sola persona, el Juzgador de Instancia o la parte, y con una sola perspectiva, la jurídica, no es correcto, cuando, como en el caso de autos, se trata de situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niños) que resultan muy difícil comprender por un solo observador, por mucha experiencia que se tenga en este tipo de asuntos. Y de esa dificultad surgen muchas posibilidades de que la decisión que se adopte no sea la correcta en términos del superior interés de los menores.

4. Respecto al error en la valoración de la prueba.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ". De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez distancia eso su 1000 en el concepto de "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia, se debe a una equivocación de éste, "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes, y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un nuevo juicio), si no que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O dicho, con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus" para acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO: Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, la Sala considera que en el presente caso, el beneficio e interés de la menor se asegura con el cambio de sistema de guarda y custodia, siendo la salvaguarda del interés de la misma, motivo suficiente para modificar las medidas, conforme exponemos en las consideraciones jurídicas previas realizadas en el fundamento anterior, debiendo atribuirse en el presente caso, la guarda y custodia de la menor en exclusiva al progenitor paterno, no compartiendo la Sala, el régimen de custodia compartida establecido en la sentencia recurrida, pues tal y como resulta tanto de la exploración de la menor, como del informe pericial realizado por el equipo psicosocial del IML, prueba acordada de oficio por la Sala, se desprende que en el presente caso, el interés superior de la menor, en el momento actual, se protege con el cambio de guarda y custodia y su atribución exclusiva al padre, lo que aconseja el informe pericial practicado, que tras valorar ambos núcleos familiares, y realizar entrevistas con la menor, así lo concluye, y lo expone la perito de forma clara y contundente en la vista practicada. Poniendo de manifiesto que la menor se encuentra más protegida y cuidada en el entorno paterno, que mantiene excelentes relaciones con la nueva esposa del padre, que en la casa de la madre, pasa mucho tiempo sola, debido al horario laboral de la madre o bien la menor acude al bar donde trabaja la pareja de la madre, no siendo este el entorno adecuado para que la menor pueda desarrollar de forma correcta sus tareas educativas. Concluyendo, en definitiva, que el entorno paterno en este momento actual es más beneficioso para la menor, donde la menor se encuentra en un mayor clima de confianza y protección, manifestando su deseo de residir con el padre, ofreciendo el entorno paterno mayor estabilidad a la menor respecto al mantenimiento de rutinas delimitadas, en los distintos ámbitos, como así concluye la perito en el informe realizado.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso, revocando la atribución de la guarda y custodia compartida en la sentencia, la cual debe atribuirse al padre al padre, con un régimen de visitas a favor de la madre, consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo y un día entre semana los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del mismo. Así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad semana Santa y verano. El establecimiento de un régimen de custodia exclusiva paterna, implica necesariamente como cuestión de orden público el establecer una pensión de alimentos a cargo de la progenitora y en favor de la menor, y constando acreditados ingresos económicos por importe de 650 € mensuales, por el trabajo a tiempo parcial que desarrolla en DIRECCION000, y en atención a esta capacidad económica se establece una pensión alimenticia de 180 € mensuales, cantidad definida por la Sala como "mínimo vital" y que se considera proporcionada al amparo 146 del código civil con las circunstancias económicas de la progenitora no custodia, así como la mitad de los gastos extraordinarios que la menor precise.

CUARTO: Al estimarse el recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la L.E.C, las costas de esta alzada no se imponen a la parte apelante. Las costas de la impugnación imponen al impugnante, al haber desistido de la misma en la vista celebrada en segunda instancia, al amparo del artículo 20, en relación con 396.1 LEC

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.