Sentencia Civil 143/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 742/2021 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- En el procedimiento que nos ocupa al que se refiere este Rollo se presentó escrito por la representación procesal de don Jenaro y de doña María Purificación, en solicitud de liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales existente entre los fallecidos don Humberto y doña Felisa, división judicial de la herencia de don Humberto, en la que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que se estimaba le eran de aplicación, terminaba suplicando se realizara la completa división, partición y adjudicación de la herencia relicta por los causantes a favor de sus legitimarios, debiéndose citar a una comparecencia a sus representados y a su tío, don Humberto para, en definitiva, y tras el trámite legal pertinente, dictar resolución mediante la cual se proceda a la aprobación de las operaciones divisorias que se practiquen o bien decidir mediante sentencia o que proceda, si mediare oposición a las operaciones practicadas de conformidad con su legal tramitación.

Admitida a trámite la solicitud por Decreto de fecha de 15 de enero de 2018 se señaló para la formación del inventario tras una suspensión inicial el día 2 de julio de 2019, y celebrado el acto se opuso la representación de Don Humberto a la realización del inventario y a que se incluyan en el mismo todos los bienes contenidos en el escrito de demanda, ya que no están representados los intereses de la fallecida doña Felisa, por lo que carece de legitimación pasiva. Tras la suspensión acordada se convocó a las partes a la celebración de Vista para el día 28 de octubre de 2019, acto que tuvo que ser suspendido por causa legal, señalándose nuevamente para su celebración el día 17 de febrero de 2020, a las 10:00 horas, en el transcurso del mismo las partes propusieron prueba documental que fue admitida quedando los autos conclusos .

Con fecha seis de marzo de dos mil veinte se dicta sentencia en la cual la Juzgadora de instancia , concreta que las cuestión a resolver no se centra en los bienes que han de ser incluidos en el inventario , toda vez que la demandada no ha discutido ninguna de las partidas contenidas en el mismo , sino en la falta de legitimación pasiva esgrimida por cuanto mantiene no están debidamente representados los intereses de la fallecida Doña Felisa , no constando quienes sean sus herederos y si han aceptado la herencia , y en la necesidad de determinar los herederos de Doña Gregoria , hermana de la anterior . Tras efectuar diversas consideraciones generales dicta sentencia desestima la oposición deducida por Don Humberto por cuanto a la vista de los testamentos de doña Felisa y de doña Gregoria se entiende que el Sr. Humberto si tiene legitimación para la presente litis, que no es otra que la división de herencia de don Víctor, del cual son herederos todas las partes de litis. y entiende acreditada la condición de heredero de don Humberto , no sólo de la herencia de su padre, don Víctor, sino de la esposa de este, doña Felisa, si bien la herencia de ésta no se liquidará en la presente litis, toda vez que su objeto es la liquidación de la herencia de don Víctor, previa liquidación de la sociedad legal de gananciales que formaba con aquélla. No habiendo acreditado la renuncia a la herencia, y entendiendo que dicha legitimación deviene por su condición de heredero, no estimándose necesaria la aceptación expresa de la herencia para otorgarle legitimación. Por todo ello procede la estimación de la solicitud de división judicial de la herencia de don Víctor, para lo que se ha de proceder previamente a la liquidación de la sociedad legal de gananciales que formaba con doña Felisa, en los términos contenidos en el escrito de demanda presentado por la Procuradora doña Ana Lourdes de los Ríos Santiago, en nombre y representación de don Jenaro y doña María Purificación, siendo los bienes del activo y del pasivo los determinados en el acta de formación de inventario celebrada el 2 de julio de 2019 con condena en costas de las costas devengadas al oponente

SEGUNDO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número trece de los de Málaga , se alza el apelante Don Humberto pues tras exponer en el punto primero una síntesis de los hechos que estima de relieve para el examen de la cuestión alegando alega la procedencia del litisconsorcio pasivo necesario en la presente litis. por no estar representados los intereses de la fallecida Doña Felisa , entendiendo que la liquidación de la sociedad de gananciales formada por don Humberto con doña Felisa no puede realizarse en ningún caso sin que estén representados los intereses de la herencia yacente de don Víctor y los de la herencia yacente de doña Felisa. existiendo un litisconsorcio pasivo necesario, de tal forma que la demanda interpuesta por uno de los herederos de don Víctor (don Jenaro y Doña María Purificación) para la liquidación de la sociedad de gananciales debe dirigirse, no sólo contra el otro heredero de don Víctor, sino también contra la herencia yacente de doña Felisa. y sin que en ningún caso, ninguna parte del presente proceso haya podido, por tanto, actuar en representación de dicha herencia yacente.

Como segundo motivo alega errónea atribución de legitimación pasiva en la sentencia apelada a don Humberto para sortear la falta de litisconsorcio pasivo necesario y ello para sortear falta de constitución del litisconsorcio pasivo necesario y por tanto la conclusión alcanzada por la sentencia apelada de que don Humberto, es heredero de Doña Felisa y tiene legitimación pasiva para actuar en este proceso como heredero suyo, lo cual remediaría la falta de litisconsorcio pasivo necesario, es errónea, por estas razones 1. En primer lugar, la sentencia apelada incurre en error y falta de fundamentación jurídica y motivación al señalar la determinación de los herederos de doña Felisa no puede realizarse por vía testamentaria, por medio de un testamento que ha devenido subsiguientemente ineficaz, sino que debe realizarse por vía abintestato . 2- Por el mero hecho de ser el apelante designado heredero testamentario de la hermana de Doña Felisa, se determine y concluido en Sentencia que mi representado sea a su vez también heredero de Doña Felisa constituye otro error. Es mas de toda la argumentación jurídica expuesta y de la correcta interpretación de la documentación areferida obrante en los presentes autos se puede concluir que, a día de hoy, no están determinados los herederos de doña Felisa y, por tanto, es errónea la conclusión alcanzada por la sentencia apelada de que mi representado don Humberto es legítimo representante de ella al efecto de la correcta liquidación de la sociedad de gananciales. Reiteramos que para ello es preciso tramitar una declaración de herederos abintestato, en la que, siguiendo el procedimiento establecido en los arts. 55 y ss. de la Ley del Notariado, atendida la normativa de la sucesión intestada en los arts. 912 y ss. CC, se determine y acredite que, al no tener doña Felisa descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge superviviente, debe pasar su herencia a su hermana doña Gregoria ( art. 946 CC) y, por ende, a sus causahabientes Se argumenta asimismo que . La atribución de legitimación pasiva en la sentencia apelada a don Humberto no permite sortear la falta de litisconsorcio pasivo necesario y a mayor abundamiento , con independencia de que, por las razones expuestas, sea erróneo atribuir legitimación pasiva en condición de herero de doña Felisa a don Humberto, incluso aunque fuera cierto (que, repetimos, no lo es), sería insuficiente para remediar la falta de litisconsorcio pasivo necesario. En ultimo lugar afirma nulidad de pleno derecho de la sentencia por falta de litisconsorcio pasivo necesario , ( art 12. 2 LEC en conexión con los artículos 24. 1 CE , ar 225 .3º y 238, 3º LOPJ ) por cuanto la falta de constitución del litisconsorcio pasivo necesario determina la falta de un necesario presupuesto procesal con patente indefensión vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), siendo esta cuestión de orden publico , apreciable incluso de oficio por cualquier tribunal en cualquier instancia . y que que debe conducir derechamente a la nulidad de pleno derecho, conforme a los arts. 238.3o LOPJ y 225.3o LEC, ,procediendo a su revocación y en consecuencia ordenar que por los demandantes se proceda a integrar la falta litisconsorcio pasivo necesario advertida en el plazo que el Tribunal de Apelacion en el plazo oportuno.

Como tercer motivo denuncia error en la sentencia en su fundamento de derecho Primero al determinar que está representación procesal no discute el inventario . Alega que la apelante no acepta el inventario propuesto por los demandantes, pues considera que, en tanto que no estén presentes todas las partes necesarias para proceder a la realización de la previa y necesaria de la operación de liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio existente entre don Víctor y doña Felisa, lo cual nunca se ha cumplido en el presente proceso, no se podrá, en modo alguno y sin grave conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), según se ha expuesto en el apartado anterior (II) del presente recurso, proceder a la liquidación de esa sociedad de gananciales. Ello tendrá lugar, repetimos, cuando se remedie, en su caso, la falta del litisconsorcio pasivo conforme al art. 420.3 LEC.

En cuarto lugar la apelante impugna la condena en costas pronunciada en la Sentencia apelada, pues resulta evidente, por tanto, que a la vista de la argumentación efectuada en el apartado II del presente recurso sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario, el caso en cuestión sí presentaba serias dudas de derecho (de carácter procesal), por lo que no solo no resultaría procedente condenar en costas a esta parte demandada, pese a la estimación de la demanda, sino que procediendo desestimar íntegramente demanda en los términos que esta parte solicita mediante el presente recurso de apelación, procede por tanto la expresa imposición de costas a la parte demandante de la instancia y, a su vez, la expresa imposición de costas a la parte demandante por esta alzada.

Por todo ello solicita se dicte por ésta Sentencia en la que declarando haber lugar al recurso de apelación presentado por esta representación procesal se revoque la Sentencia que se recurre, con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte demandante, y ordene a los demandantes la integración del debido litisconsorcio pasivo necesario conforme al art. 420.3 LEC, procediéndose ulteriormente en consecuencia según lo indicado en este precepto, y acuerde a su vez la expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte demandante.

La representación de Don Jenaro y Doña María Purificación se opusieron al recurso de apelación deducido de contrario por las razones que expuso , interesando , la confirmación de la sentencia recurrida por sus fundamentos con condena expresa a la parte apelante del pago de las costas causadas .

TERCERO.- La Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( artículo 456 de la LEC), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y a tenor de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de interposición del recurso de apelación, acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquella desvirtuada por las alegaciones de los litigantes apelantes.

Hemos de partir a efectos clarificadores de los siguientes extremos que constan probados de la documental .

- . Don Víctor, nacido en Sando (Salamanca) el NUM000 de 1914, contrajo matrimonio en primeras nupcias en 1942 con doña Edurne, nacida en Canillas de Albaida (Málaga) el NUM001 de 1917, de la que enviudó el 30 de noviembre de 1967. De ese matrimonio nacieron dos hijos, don Humberto - el NUM002 de 1944- y don Modesto -el NUM003 de 1952-.

-. Don Modesto, contrajo matrimonio en primeras y únicas nupcias el 16 de noviembre de 1975, con doña Beatriz, nacida en La Línea de la Concepción (Cádiz), el NUM004 de 1957. De este matrimonio nacieron dos hijos, don Jenaro -el NUM005 de 1975- y doña María Purificación -el NUM006 de 1976-. Don Carlos Francisco falleció en Málaga el día 14 de agosto de 2011, sin haber otorgado testamento u otro acto de última voluntad.

- Don Víctor contrajo matrimonio en nupcias segundas, el 1 de febrero de 1970, con Doña Felisa, nacida en Málaga el NUM007 de 1923. De este matrimonio no hubo descendencia. Don Humberto falleció el 7 de enero de 2011, habiendo otorgado testamento ante el notario don José Manuel Torres Puentes en fecha 23 de abril de 1980, como así consta en la certificación de últimas voluntades. En dicho testamento "lega su esposa el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia, pudiendo optar la legataria entre este legado o el del tercio libre en plena propiedad, además de su cuota legal usufructuaria" y, salvo esta disposición, "instituye universales herederos de todos sus bienes, derechos yacciones, por iguales partes, a sus dos nombrados hijos, a los cuales sustituye vulgarmente y por estirpes, por sus respectivos descendientes legítimos".

-. .Doña Felisa, que se había casado con don Víctor en primera y únicas nupcias y de cuyo matrimonio no hubo descendencia alguna, falleció el 16 de agosto de 2013, habiendo otorgado testamento ante el notario don José Manuel Torres Puentes, el 23 de abril de 1980, como así consta en la certificación de últimas voluntades, "instituyendo universal heredero de todos sus bienes, derechos y acciones a su esposo, en plena propiedad y sin limitación alguna", sin sustitución ni designación expresa alguna en favor de los descendientes de su esposo, que no guardan parentesco alguno con Doña Felisa, don Víctor

- . Doña Gregoria, hermana de doña Felisa, nacida en Salares, provincia de Málaga, el NUM008 de 1920, casada en primera y únicas nupcias con don Calixto el 17 de julio de 1949, de quien enviudó en 2003, sin que hubiera tenido descendencia, falleció el 26 de junio de 2015. Doña Gregoria otorgó testamento ante el notario don Antonio Martín García, el 16 de agosto de 2013, instituyendo "heredero universal de sus bienes, derechos y acciones, a su sobrino político, hijo del marido de su hermana doña Felisa, don Humberto, con sustitución vulgar a favor de las estirpes de sus descendientes".

Partiendo de lo expuesto consta como heredero universal de Doña Gregoria , hermana de Doña Felisa , y de esta misma Don Víctor , todo lo cual se ha corroborado en virtud del testamento dictado , constando asimismo como los apelados promovieron diligencias preliminares nº 359 / 2016 sustanciadas en el juzgado nº 5 de Colmenar al objeto de conocer quien fuera heredero de doña Felisa y en su caso de su hermana Gregoria .

Se esgrime como primer motivo de recurso una falta de litisconsorcio pasivo necesario , que introduce ex novo en apelación cuando en la instancia el principal motivo de oposición se centró en una supuesta falta de legitimación pasiva .

Para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario se exigen conjuntamente los siguientes requisitos: a) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor.

La característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa.

Salvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que el litisconsorcio provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto de juicio. En estos casos, el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico-materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas.

Así lo impone la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes de la que traiga causa el litigio, y el principio general de derecho que establece que nadie pueda ser condenado sin ser oído, hoy de rango constitucional en virtud del art. 24.2 de la ConstituciónEl litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio por afectar al orden público procesal, a la debida constitución de la relación jurídica procesal, conforme consolidada y suficientemente reconocida doctrina jurisprudencial.

En tal sentido, la sentencia 664/2012 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 23 de noviembre y la del TS Sala de lo civil Sección primera Sentencia num. 394/ 2015 de 3 de julio RJ 2015 / 2560 , sentencia esta asimismo recogida en el escrito de oposición al recurso ." pues así se impone "dada la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes de la que trae causa el presente litigio ( sentencias de 18 de septiembre de 1996, de 23 de marzo de 1999 , entre otras), el principio general de derecho que establece que nadie pueda ser condenado sin ser oído, hoy de rango constitucional en virtud del artículo 24.2 de la Constitución , pues es evidente que una estimación de la demanda afectaría los derechos de los herederos del fallecido padre aparente de la reclamante, y el principio de veracidad de la cosa juzgada ( Sentencia de 17 de marzo de 1990 ). A ello añade que "la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( Sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1994 , de 22 de julio de 1995 , de 5 de noviembre de 1996 )".

Esta falta de litisconsorcio por los motivos expuestos no ha sido apreciada por el tribunal de instancia , quien ha tenido ocasión de estimarla , si entendía concurrían los requisitos para ello , ni tampoco se estima por esta Sala por no resultar procedente por los argumentos que expondremos

La Juzgadora de instancia razona en sentencia dictada y esta Sala comparte los razonamientos y argumentos allí expuestos , como en las actuaciones había quedado acreditada la condición de heredero de Don Humberto , y ello no solo de su difunto padre Don Víctor , sino de la esposa de este último Doña Felisa , quien tal y como consta en la documental aportada falleció sin descendencia , siendo el único familiar vivo de la citada al fallecimiento de Doña Felisa su hermana Doña Gregoria .

En su recurso el apelante afirma que el testamento es su dia otorgado por Doña Felisa es ineficaz , pues argumenta que al fallecer Don Víctor , de manera previa a la testadora , la designación efectuada a su favor , deviene ineficaz, por lo cual , la determinación de los herederos de la referida finada no puede realizarse por vía testamentaria sino via abintestato .Ahora bien , tal y como argumenta con acierto la apelada , la ineficacia de los testamentos , se produce cuando el testamento no llega a producir sus efectos jurídicos , lo cual tiene lugar por las causas reguladas en los artículos 737 a 743 del Código Civil : revocación , nulidad y caducidad , sin que ninguno de estos supuestos concurra en el supuesto que analizamos . Es cierto y asi lo expone el recurrente con acierto , en el supuesto que nos ocupa , procedería la sucesión legítima o intestada regulada en el art 912 . 3º del Código Civil donde se establece que la sucesión legitima tiene lugar ....." Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero , o éstw muere antes que el testador o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer " debiendo acudirse en estos supuestos al llamamiento sucesorio previsto en el Código Civil .

En estos supuestos tendríamos que acudir al articulo 913 del Código civil que señala : " A falta de herederos testamentarios . la ley difiere a los parientes del difunto , al viudo o viuda y al Estado "

Lo razonado hasta ahora , nos lleva a concluir que la heredera de Doña Felisa , al haber fallecido con anterioridad a su muerte el nombrado heredero, era su hermana Doña Gregoria , única pariente viva al momento del fallecimiento de aquella , y ello en virtud de lo establecido en el articulo 947 del Código Civil " si no existieran mas que hermanos de doble vínculo , estos herederas a partes iguales . "

Partiendo de cuanto hasta ahora se ha argumentado no cabe duda a esta Sala que ha de ser desestimada tanto la alegada falta de legitimación pasiva , como la falta de litisconsorcio pasivo , alegadas por la recurrente en su recurso , pues los intereses de los difuntos Don Víctor y Doña Felisa están debidamente defendidos y representados por las distintas partes del procedimiento , existiendo una correcta constitución de la relación procesal por cuanto se encuentran en ella todos los interesados , que son los herederos del difunto matrimonio , los demandantes y el demandado . Ninguna indefensión por tanto puede alegarse , cuando la relación jurídica procesal esta válidamente constituida , teniendo en cuenta la situación juroidico - material que se ventila en la Litis , y en el caso que nos ocupa están presesntes todos los interesados en las cuestiones debatidas , no existiendo ningún tercero , que deba ser llamado a la presente Litis conforme dispone el articulo 12. 2LEC.

Acierta la apelada cuando argumenta que el nombramiento de Don Humberto como heredero universal de Doña Gregoria , de conformidad con el testamento otorgado el día 16 de agosto de 2013 , mismo día que fallecía su hermana Doña Felisa ( tercer testamento que otorgaba Doña Gregoria , tal y como consta con la certificación de últimas voluntades aportada por el demandado ) veda el llamamiento a la herencia de otras personas distintas a las personadas en el procedimiento , por tanto carece de toda justificación el litisconsorcio planteado y debe ser rechazado el motivo alegado .

CUARTO.- Recurre asimismo el apelante al entender que resulta errónea la atribución de la legitimación pasiva al apelante y errónea la afirmación contenida en la sentencia de que el apelante por el mero hecho de ser designado heredero de Doña Gregoria no puede concluirse que sea heredero de Doña Felisa al considerar , que se esta pasando por alto una transmisión sucesoria entre ambas hermanas , que no se ha producido -

En la sentencia dictada al analizar la pretendida falta de legitimación pasiva alegada la Juzgadora de Instancia concluye con acierto . concluye "a la vista de los testamentos de doña Felisa y de doña Gregoria se entiende que el Sr. Humberto si tiene legitimación para la presente litis, que no es otra que la división de herencia de don Víctor, del cual son herederos todas las partes de litis. Efectivamente, Víctor falleció el día 7 de enero de 2012, habiendo otorgado testamento ante el Notario D. José Manuel Torres Puente el día 23 de abril de 1980 en el que lega a su esposa doña Felisa el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia, pudiendo optar entre dicho legado o el tercio de libre disposición, además de su cuota legal usufructuaria, e instituía herederos universales de todos sus bienes, derechos y acciones, por partes iguales, a sus dos hijos , don Modesto (actualmente fallecido, siendo sus herederos don Jenaro y doña María Purificación, los aquí demandantes) y don Humberto (el aquí demandado). Felisa, que falleció el día 16 de agosto de 2013, había otorgado estamento en fecha de 23 de abril de 1980, en el que instituía heredero universal de todos sus bienes a su esposo que, si bien falleció con anterioridad a la testadora, instituyo como herederos a todos los intervinientes en la presente litis (los demandantes por sustitución del heredero designado fallecido). Constando igualmente que la hermana de Felisa, doña Gregoria (cuya herencia es irrelevante a la presente litis), falleció en el año 2015 (esto es, con posterioridad a Felisa), habiendo otorgado testamento notarial en fecha de 16 de agosto de 2013, en el que instituye heredero universal a don Humberto. Por tanto se entiende acreditada la condición de heredero de este último, no sólo de la herencia de su padre, don Víctor, sino de la esposa de este, doña Felisa, si bien la herencia de ésta no se liquidará en la presente litis, toda vez que su objeto es la liquidación de la herencia de don Víctor, previa liquidación de la sociedad legal de gananciales que formaba con aquélla. No habiendo acreditado la renuncia a la herencia, y entendiendo que dicha legitimación deviene por su condición de heredero, no estimándose necesaria la aceptación expresa de la herencia para otorgarle legitimación. "

En el supuesto que nos ocupa , no es preciso la aceptación expresa de la herencia para otorgarle legitimación . La representación de la herencia es de los potenciales herederos que no hayan renunciado a la sucesión , por tanto se considera que los llamados a la herencia tienen legitimación ad causam , aunque no tengan de manera formal reconocida la declaración formal de herederos .Asi pues no alberga ninguna duda esta Sala que a la vista de la documentación presentada el Sr, Humberto tiene legitimación en la presente Litis, máxime cuando el Sr Humberto no ha acreditado no estar llamado a la herencia de Doña Felisa , correspondiéndole la prueba de esta falta de legitimación pasiva a quien la alega mas aun cuando sin duda le hubiera sido fáci acreditar esta falta de legitimación , aportando documentos de su renuncia a las herencias de Doña Felisa y Doña Gregoria , sin que lo haya creditado ni tan siguiera intentado .

Por tanto corresponde acreditar la excepción a quien lo alega , sin que la parte apelante haya cumplido la carga de su acreditación . A mayor abundamiento , es relevante que pese a esta denunciada falta de legitimación activa y necesidad de constituir un litisconsorcio pasivo necesario , la apelante no señale quien pudieran se esos supuestos interesados que debieran ser llamados en representación de la herencia yacente de Doña Felisa , limitándose a indicar que no tiene legitimación pasiva y la falta de un litisconsorcio pasivo necesario . La alegación de no aceptación de la herencia , no justifica una falta de legitimación pasiva .

Ya el Tribunal Supremo en reiterada resoluciones , refiriéndose a la herencia Yacente , afirma que esta carece de personalidad y no es distinguible ni separable de los herederos destinatarios o llamados a la herencia asi en la sentencia citada por la apelada (12 de marzo de 1987 ) se establecia : " Lo que principalmente debe cuestionarse, sin embargo, es la distinción, en que el motivo se apoya, entre "herencia yacente" de una parte y "los herederos" de la otra. La apertura de la sucesión de una persona se abre justamente en el momento de su muerte en el cual el patrimonio se trasmuta en herencia yacente que no es sino aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, por lo que carece de personalidad jurídica, aunque, para determinados fines, se le otorga transitoriamente una consideración y tratamientos unitarios, siendo su destino el de ser adquirida por los herederos voluntarios o legales, admitiendo el que, bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales pueda ser demandaday esté habilitada para excepcionar y ahora para recurrir. No es, sin embargo, distinguible y separable de los herederos destinatarios y antes bien debe afirmarse que la entidad a que se hace referencia es la misma hablando de la "herencia yacente" o de "los herederos" (desconocidos, ignorados, inciertos) de una persona determinada, el demandado fallecido, en el caso".

En tal sentido es preciso traer a colación la Sentencia núm. 149/2016 de 30 Marzo de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1a) JUR 2016\9531, resolución citada por la apelada en su escrito de oposición al recurso donde se razona :"Si no fuera así, sería imposible dirigir una demanda contra una herencia yacente sin administrador, porque como tal LA HERENCIA YACENTE CARECE DE PERSONALIDAD JURÍDICA Y ESO HA SIDO RECHAZADO POR LA JURISPRUDENCIA PORQUE EL LLAMADO A LA HERENCIA NO PUEDE ESCUDARSE EN LA SITUACIÓN DE HERENCIA YACENTE A LOS EFECTOS DE IMPEDIR QUE UN TERCERO PUEDA EJERCITAR LOS DERECHOS QUE OSTENTE FRENTE AL PATRIMONIO HEREDITARIO. ASÍ, LA STS DE 21 DE JUNIO DE 1943 ADMITIÓ LA POSIBILIDAD DE DIRIGIR ACCIONES CONTRA LA HERENCIA YACENTE Y LOS QUE SE CREAN CON DERECHO A LA HERENCIA, sin que sea preciso instar previamente a los llamados a la sucesión, de acuerdo al artículo 1005 c.c., para que la acepten o rechacen".

Por tanto en el supuesto que nos ocupa no existe la pretendida falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada, estando debidamente representados todos los intereses de las personas que pudieran resultar afectadas por el fallo, no concurriendo consiguientemente indefensión alguna, apareciendo por otra parte suficientemente motivada la sentencia no incurriendo en la infraccion denunciada por el apelante .El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver en forma motivada todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias, y demás resoluciones de fondo, sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en este punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca una incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos de control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que éste no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto claridad y precisión, no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, 159/1992, de 26 de octubre), no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de la probanza se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficiente, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio 1998, y del Tribunal Constitucional de 28 de octubre de 1991), doctrina la respuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por la representación procesal de la parte apelante, pues constan acreditadas las razones por las cuales la juzgadora de instancia concluye la legitimación pasiva del apelante .

QUINTO.- Visto cuanto se ha expuesto al no estimarse el presupuesto procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario y no observarse la indefensión defendida por el apelante, no procede la nulidad de pleno derecho solicitada de contrario.

Por otra parte tal y como reiteradamente viene manteniendo esta Sala En este sentido, es necesario dejar constancia que pueda accederse a declarar nulidad de actuaciones es preciso, como resulta del tenor literal de los artículos 238 y siguientes L.O.P.J y artículos 225 y siguientes de la L.E.C, que concurra infracción procesal y que de ello se derive efectiva indefensión de parte, indefensión que ha de ser material y no meramente formal para que tenga relevancia constitucional, pues la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales. Conviene también subrayar, que no toda irregularidad formal puede convertirse en obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y que por ello es exigible que existe una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este defecto ( S.S.T.C de 23 y 28 de octubre de 1.986 y 8 de julio de 1.987, entre otras ), así como que la indefensión que proscribe el artículo 24 de la C.E, no es la meramente formal, pues el quebrantamiento de la legalidad no provoca siempre y en todo caso la eliminación de los derechos que corresponden a las partes en el proceso, sino que debe tratarse de una indefensión material, que consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los hechos que se alegan y, en definitiva el propio derecho, así como en una disminución de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento. Pues bien, conforme dispone el artículo 238.3º de la L.O.P.J, y concordantes de la L.E.C, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, añadiendo el artículo 240 de la misma Ley, que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y de los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. Para que sea procedente la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales. 2º) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986, de 23 de abril), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.S.T.C 118/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido, es decir, no puede mantener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se haya podido producir ( S.S.T.C 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( S.T.C 48/1986, de 23 de abril), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( S.T.C 86/1986, de 21 de mayo), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad por falta de diligencia procesal exigible del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencias que se refieren no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación no son amparables constitucionalmente, y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( S.T.C 112/1989, de 19 de junio), y, finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que se establezcan en las leyes procesales.

Como ya hemos referido , no existe la pretendida falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada, estando debidamente representados todos los intereses de las personas que pudieran resultar afectadas por el fallo, no concurriendo consiguientemente indefensión alguna. En consecuencia, al no estimarse el presupuesto procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario y no observarse la indefensión defendida por el apelante, no procede la nulidad de pleno derecho solicitada de contrario.

Reiteramos que como argumenta la apelada en su escrito de oposición esta parte ha tratado por todos los medios conocer quienes fueran los herederos de Doña Felisa y Dona Gregoria, correspondiendo al demandado apelante probar que efectivamente no era heredero de Doña Felisa y teniendo a su alcance hacerlo, por lo que, en cualquier caso, aunque entendiésemos que concurre la pretendida indefensión (que no es el caso), desde luego sería consecuencia de la propia actitud de Don Felicisimo. Este en todo caso ha podido instar la declaración de herederos , tal y como indicó iba a llevar a cabo en la vista celebrada el dia 17 de febrero de 2020 .

A mayor abundamiento al apelante le correspondia probar tanto que no es heredero de Doña Felisa (si esta circunstancia fuera cierta, que no lo es), como instar la declaración de herederos, sin que esta falta de prueba, achacable únicamente a él mismo, pueda desde luego perjudicar los intereses de los actores , quienes han actuado incluso con mayor diligencia de la exigida.

Por todo lo expuesto al no apreciarse indefensión de ningún tipo no procede el litisconsorcio pasivo necesario aducido de contrario, no existiendo motivos para la nulidad interesada la cual se desestima .

SEXTO.- El siguiente motivo de recurso se centra en el error denunciado en la sentencia en su fundamento de derecho Primero al determinar que está representación procesal no discute el inventario . Alega que la apelante no acepta el inventario propuesto por los demandantes, pues considera que, en tanto que no estén presentes todas las partes necesarias para proceder a la realización de la previa y necesaria de la operación de liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio existente entre don Víctor y doña Felisa, lo cual nunca se ha cumplido en el presente proceso, no se podrá, en modo alguno y sin grave conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), según se ha expuesto en el apartado anterior (II) del presente recurso, proceder a la liquidación de esa sociedad de gananciales

Este motivo , al igual que los anteriores ha de desestimarse , para lo cual basta un examen de todo lo actuado . La regulación procesal del proceso que nos ocupa , establece sin ningún género de dudas que es en la comparencia prevenida para la formación de inventario del art. 809 . 2 de la LEC , el momento procesal oportuno en el que las partes deben manifestar si se suscita controversia sobre la inclusión o excluion de algún o algunos de los conceptos de los comprendidos en el inventario , o sobre el importe de cualquiera de las partidas incluidas , cuestión que no efectuó en la vista celebrada el pasado 2 de julio de 2019 .

ES cierto , y así consta en el desarrollo de la comparecía como la apelante planteo en la misma la falta de legitimación ad causam por alegar no estar suficientemente representados los intereses de Doña Felisa , y asi reprodujo en su escrito de alegaciones , presentado el mismo día , sin embargo ello no obsta para que en dicho tramite aun cautelarmente , o para el supuesto de des estimación de la excepción alegada , como asi fue , se pronunciase sobre las partidas que componen el inventario , al ser este el momento procesal oportuno , y al no haberlo , dejó transcurrir el momento procesal oportuno para dicha impugnación .

Acierta una vez mas la apelada , cuando afirma que la cuestión relativa a la falta de legitimación ad causam , fue resuelta , hasta en tres ocasiones por el Tribunal de instancia antes de la celebración de la vista , en todas ellas desestimándola , y por tanto continuando la tramitación , siendo en este momento , cuando debió continuar la tramitación legal del procedimiento , y cuando el demandado hoy apelante debió haber alegado lo que estimara oportuno en cuanto a la fijación de las partidas de activo y pasivo del inventario . Es mas , si mantenía la apelante su falta de legitimación ad causam y sus argumentaciones con respecto de las partidas del inventario , lo que no había duda era su condición de heredero de Don Víctor , por lo que en todo caso podía haber efectuado alegaciones al respecto en su condición de tal , en lo relativo a los bienes y demás partidas del inventario de su difunto padre , por tanto al no haberlo , hemos de entender , y asi lo hace con acierto la juzgadora de Instancia en su sentencia , que no se discutía ninguna de las partidas , precluyendo el plazo para su alegación posterior.

Todo lo cual nos lleva a la desestimación de este motivo .

SEPTIMO.- El ultimo motivo de recurso se centra en la impugnación de la condena en costas de la instancia pues resulta evidente, por tanto, que a la vista de la argumentación efectuada en el apartado II del presente recurso sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario, el caso en cuestión sí presentaba serias dudas de derecho (de carácter procesal), por lo que no solo no resultaría procedente condenar en costas a esta parte demandada, pese a la estimación de la demanda, sino que procediendo desestimar íntegramente demanda en los términos que esta parte solicita mediante el presente recurso de apelación, procede por tanto la expresa imposición de costas a la parte demandante de la instancia y, a su vez, la expresa imposición de costas a la parte demandante por esta alzada.

La Ley de Enjuiciamiento Civil es clara cuando, en relación con las costas, adopta como criterio general el del vencimiento. Es decir, anuda el pronunciamiento de las costas al resultado del litigio. Tiene una doble razón de ser. Por un lado, es una medida disuasoria, pues la amenaza que representa esa carga económica evita la presentación de demandas, con lo cual se reduce la litigiosidad. Y por otro, persigue compensar los gastos judiciales sufridos por quien tiene la razón de su parte.

Ahora bien, el principio del vencimiento cede excepcionalmente ante el llamado principio de la distribución y ello ocurre en los casos de mala fe o cuando se aprecian serias dudas de hecho o de derecho.

Ahora bien que, por su carácter excepcional, esta regla de las dudas debe interpretarse restrictivamente ( artículo 4.2 del Código civil ). No solo deben ser ciertas sino también serias. Es muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo 9/2020, de 8 de enero , que dice así: " Solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes".

En este caso no cabe apreciar ningún tipo de dudas de derecho ,. Sin que los motivos alegados para oponerse , constituyan razones para excepcionar la aplicación del principio general del vencimiento, sin que queda atender a las mismas , dado que la excepción en modo alguno contempla ni atiende a razones de temeridad o mala fe .

No concurre en el supuesto que nos ocupa ninguna de las excepciones que establece la Ley para su no imposición al vencido . El recurso , por las razones expuestas no puede prosperar . Una vez mas al resolver en la alzada , los motivos en los que este se basa , se ha concluido la no concurrencia de la alegada falta de legitimación pasiva que reiteradamente ha mantenido la apelante , como la inexistencia del litisconsorcio pasivo necesario , al entender primero la Juzgador ade Instancia y luego esta Sala que los intereses de todas las personas que pudieran verse afectados por el fallo , si de indefensión por las razones ya expuestas. Ni que se haya producido ninguna situación .Ya con anterioridad en la instancia se había resulto la cuestión planteada relativa a la falta de legitimación pasiva ad causam desestimándose hasta en tres ocasiones , es por ello que no puede hablarse de dudas de derecho y hecho , por lo al desestimarse todas las pretensiones deducidas , en virtud del principio del vencimiento destablecido en el articulo 394 . 1 de la LEC procede imponer las costas causadas en la instancia a la apelante , confirmándose también en este particular la sentencia dictada , y sin que sea la resolución de este recurso , momento para pronunciarse sobre las multas interesadas por una alegada mala fe , que requiere un procedimiento incidental para su resolución no instado y sin que sea de apreciar de oficio elementos suficientes para la formación de pieza separada para su sustanciación

OCTAVO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;