Sentencia Civil 407/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1171/2021 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio que con el Número 1.171/2021 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Fuengirola, a instancias de Humberto, frente a doña Tomasa, que formuló reconvención, además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído en su día por ambos litigantes, establece las medidas definitivas que en lo sucesivo habrán de regular la relaciones de naturaleza personal y económica entre ellos, y en concreto decide atribuir, con carácter temporal, por un periodo de dos años, a contar desde la firmeza de la Sentencia, el uso de la vivienda que fuera familiar, sita en Fuengirola, PASEO000 numero NUM000, EDIFICIO000 NUM001, a cada una de las partes, comenzando por doña Tomasa, que es la que se encontraba ocupando la citada vivienda a la fecha de la Sentencia, y transcurrido dicho periodo de dos años, corresponderá el uso de la vivienda a don Humberto, por igual periodo de tiempo, y, así sucesivamente, hasta que se produzca la extinción del condominio; y dispone que cada parte asumirá los gastos propios por uso de la vivienda, y respecto los gastos inherentes a la propiedad acuerda estar a lo que resulte una vez se produzca la extinción del condominio. También acuerda la Sentencia establecer, a cargo de don Humberto, y en favor de doña Tomasa, pensión compensatoria en cuantía de 250 euros mensuales, actualizable conforme variaciones que experimente el IPC. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas

Frente a esta Resolución se alzan en apelación tanto el demandante reconvenido, como la demandada reconviniente, a través de sus respectivas representaciones procesales.

SEGUNDO.- El demandante recurre exclusivamente frente al pronunciamiento en virtud del cual la Juez a quo estima la pretensión deducida por la demandada en la reconvención relativa al establecimiento en favor de la misma y con cargo al que fuese su esposo, de pensión compensatoria, prestación que suplicó en cuantía de 350 euros mensuales y de forma indefinida, y que la Sentencia apelada establece en la suma de 250 euros al mes y sin sujeción a limitación temporal, y suplica en el recurso que se revoque en parte la Resolución dictada en la anterior instancia en el único sentido de que no sea establecida en favor de la demandada la prestación compensatoria pues de la ruptura marital no se deriva en perjuicio de la Señora Tomasa desequilibrio alguno que se susceptible de ser compensado por conducto del artículo 97 del Código Civil.

Por su parte la demandada, se opone al recurso de apelación formulado de contrario, y a su vez apela la Sentencia, y suplica que dicha Resolución sea revocada en parte en el único sentido de que sea cuantificada la pensión compensatoria establecida en su favor en la suma de 350 euros mensuales, y ello de forma indefinida, pues considera que a la vista de lo pactado en el convenio regulador de la separación, que aprobó la Sentencia dictada el día 4 de noviembre de 2010, en el que el esposo ya reconoció el desequilibrio derivado de la ruptura marital en perjuicio de ella, y habida cuenta de que sobre el Señor Humberto ya no pesa la obligación de satisfacer en favor de su anterior esposa pensión compensatoria al haber fallecido la misma en febrero de 2014, y considerada la diferente situación, y diferente percepción de ingresos entre uno y otro, es la suma suplicada la que de manera más proporcionada compensa la situación de desequilibrio derivada en su perjuicio de la ruptura marital; pretensión revocatoria esta a la que se opone el apelante principal.

Pues bien, como ambos recursos de apelación se refieren exclusivamente al mismo pronunciamiento, y los dos están íntimamente relacionados entre sí, serán objeto de examen y resolución conjunta por parte de este Tribunal de alzada, y ello así, con el fin de ofrecer cumplida respuesta a los mismos no resulta ocioso exponer una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales relativas a la institución jurídica que nos ocupa.

La pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil, se configura como una prestación económica en favor de un cónyuge y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges, que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal, y que debe traer causa de la misma, y del empeoramiento del cónyuge que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( S.T.S 10 de febrero de 2005).

El artículo 97 del Código Civil impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge de la presente Ley, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resume los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97, a saber: a) que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) que no constituye un mecanismo equilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( S.S.T.S de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009).

Según esta Sentencia, la pensión compensatoria lo que pretende evitar es que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y ello exige que ha de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial, a fin de posibilitar que el cónyuge acreedor quede tras la ruptura, con las mismas posibilidades económicas y laborales que habría tenido de no haber mediado el vínculo marital.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser, doctrina que reitera la Sentencia de 23 de enero de 2012,

Así las cosas, aplicadas al caso las anteriores consideraciones, podemos adelantar ya, tras revisar la prueba en función propia de esta alzada y las circunstancias concurrentes en el devenir del matrimonio (cuya disolución por divorcio declara la Sentencia), que resultan de dicha actividad probatoria, que el recurso de apelación deducido por el Señor Humberto va a ser estimado, y consiguientemente el recurso deducido por la representación procesal de la Señora Tomasa, está abocado al fracaso, y ello por las siguientes consideraciones.

No comparte la Sala el argumento de la Juez a quo relativo a la circunstancia que en el caso autoriza establecer en favor de la esposa la pensión compensatoria por ella pretendida, pues olvida la Juzgadora de instancia que de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta con anterioridad el desequilibrio determinante del derecho compensatorio ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal, y debe traer causa de la misma, y en el caso, no se da ni un presupuesto ni otro, al tiempo del divorcio por lo que vamos a razonar.

De lo lo actuado se constata por la Sala que los litigantes contrajeron matrimonio el día 29 de junio de 2001 en Villaviciosa de Odón (Madrid), cuando el Señor Humberto (bombero de profesión), que se encontraba divorciado de su anterior esposa, contaba con 57 años de edad, y tenía un patrimonio previo con su anterior esposa con la que también tenía un hijo en común; la Señora Tomasa, por su parte, contaba cuando contrajo matrimonio, con 37 años de edad, careciendo de patrimonio constatable en España, habiendo nacido la hija común de los litigantes, Frida, el día NUM002 de 1.998. Por lo tanto, partimos de un matrimonio que se contrajo por los litigantes contando cada uno de ellos con una edad en virtud de la cual tenían ambos, o al menos debían tener, y esto incluye a la esposa, su propia trayectoria personal, familiar, laboral y económica, pues ninguno de los dos eran precisamente jóvenes cuando se casaron, y nació su hija.

Los litigantes se separaron legalmente en virtud de Sentencia de separación de 4 de noviembre de 2010, que aprobó el convenio regulador al efecto suscrito, en el que además de pactar las medidas inherentes a la separación matrimonial, liquidaron su sociedad de gananciales, de la que formaban parte un chalet sito en Móstoles (Madrid), que había constituido la vivienda familiar, dos pisos en Madrid, y un apartamento en Benidorm, adjudicándose doña Tomasa en plena propiedad la mitad del precio de la venta de la vivienda familiar por importe de 140.000 euros, y los dos pisos de Madrid, con la mitad del pasivo que se detallaba en el convenio, y el Señor Humberto se adjudicó la otra mitad del precio de la venta de la vivienda familiar por importe de 140.000 euros, el ajuar doméstico de la vivienda que fuera domicilio familiar, el apartamento sito en Benidorm, y la mitad del pasivo que se detallaba en el convenio. Pese a la custodia compartida de la hija estipulada, como se infiere de lo alegado por el Señor Humberto, y de lo manifestado por Frida en el acto del juicio en el que depuso como testigo, y ello no lo ha cuestionado la demandada-reconviniente, tras la separación matrimonial doña Tomasa permaneció residiendo en Madrid, en tanto que el padre y la hija, aun menor de edad, fueron a residir a la provincia de Alicante, concretamente a Torrevieja, marchando luego, tras haber transcurrido un año, a residir primero a Marbella, y luego a Fuengirola, pues según manifestaron padre e hija, esta última tuvo problemas con los estudios por la enseñanza del valenciano. En abril de 2014 ( Auto del Juzgado de Primera Instancia N.º 7 de Móstoles de fecha 30 de abril de 2014), se produce la reconciliación de los litigantes que fue comunicada al Juzgado, quedando a salvo la liquidación de la sociedad de gananciales llevada a cabo en el convenio regulador de la separación matrimonial, otorgándose por los mismos escritura pública en fecha 5 de diciembre de 2014 en la que se estableció que el régimen económico matrimonial entre ellos es el de absoluta separación de bienes. Consta que durante ese nuevo periodo de reconciliación y convivencia los litigantes (desde abril de 2014 a septiembre de 2019), concretamente en 22 de noviembre de 2016, adquirieron en común un nuevo inmueble, sito en Fuengirola, EDIFICIO000, NUM001, que ha constituido el domicilio familiar durante el periodo de reconciliación, una vez abandonado el uso del inmueble sito en Marbella (del que el esposo era usufructuario y doña Tomasa nuda propietaria según resulta de la escritura de fecha 8 de junio de 2017, de la que igualmente se infiere que dicho inmueble fue vendido por los litigantes en la indicada fecha por un precio de 255.000 euros, repartiéndose el dinero obtenido por la venta), y hasta la ruptura definitiva de la convivencia marital en septiembre de 2019, habiendo prestado el Señor Humberto a doña Tomasa para adquisición de ese otro inmueble de Fuengirola la suma de 40.000 euros, según resulta del documento de reconocimiento de deuda obrante en los autos, que debería devolver doña Tomasa al Señor Humberto tan pronto como se vendiese la otra finca de ambos, sita en Marbella, EDIFICIO001, NUM001, y como mucho el día 30 de junio de 2017. Y consta además, por la nota simple aporta por el demandante junto con la demanda, que doña Tomasa es propietaria del 100% de una vivienda sita en Fuengirola, CALLE000 n.º NUM003. NUM004 , adquirida por compra llevada a cabo en escritura pública otorgada el día 19 de febrero de 2018, esto es durante la convivencia iniciada tras la reconciliación, en cuya terraza tiene construidos dos estudios, hecho este reconocido por la misma. Consta probado, porque así lo tienen reconocido ambos litigantes, que doña Tomasa tiene alquilada una de las viviendas que le fue adjudicada en la liquidación de gananciales, concretamente la vivienda sita en la CALLE001, n.º NUM005, NUM006 de Madrid, percibiendo una renta de 500 euros mensuales, y que vendió la otra vivienda, sita también en Madrid, CALLE002 n.º NUM007, concretamente en el mes de junio de 2019, con lo cual tiene a su disposición el precio obtenido por la venta de este inmueble (73.000 euros), venta acreditada en autos, habiendo tenido lugar igualmente la venta de la vivienda que fuera domicilio familiar sita en Móstoles, documento 5 de la demanda, el día 5 de septiembre de 2013, esto es tras a separación matrimonial, por un precio de 300.000 euros, del que, una vez descontadas las cargas que pesaban sobre el inmueble y los gastos, correspondió a cada uno de los litigantes la suma de 143.000 euros. Por otro lado también consta acreditado que doña Tomasa emprendió en el año 2019 un negocio de bar-cafetería, El Rancho, Centro Comercial Pyr, Paseo Marítimo Rey de España n.º 36, local 2 de Fuengirola (documento 12 de la demanda), dándose de alta como autónoma, negocio que luego traspasó (documental obrante en autos). Y consta, porque así lo reconoció la hija de los litigantes expresamente en el juicio, que doña Tomasa gestiona pisos de alquiler vacacional o turístico en varios edificios, actividad que indudablemente le reporta ingresos, cuyo importe solo ella puede acreditar dada la facilidad probatoria en tal sentido ( artículo 217 de la L.E.C), y de hecho la circunstancia acreditada de poder haberse permitido adquirir en 2018 el inmueble de la CALLE000, abunda en ello. Por último consta igualmente probado que doña Tomasa tiene un patrimonio privativo en Marruecos, País este del que es natural, en concreto admite doña Tomasa que tiene dos viviendas, una de las cuales reconoce tener alquilada, afirmando que percibe 170 euros al mes de renta, y así mismo está en posesión de un licencia de Taxi, que reconoce tener alquilada en la suma de 120 euros al mes.

En definitiva, a la fecha de la ruptura marital y del divorcio, cierto es, doña Tomasa no figura dada como perceptora de prestación/Subsidio alguno por desempleo (certificado del SEPE de 23 de marzo de 2021), pero no es menos cierto que, a diferencia de lo que acontecía al tiempo de la previa separación, cuenta con los siguientes bienes e ingresos: 50% de la que fuera vivienda familiar sita en Fuengirola; 100% de la vivienda de la CALLE001 de Madrid por la que obtiene un alquiler de 500 euros mensuales; inmueble sito en CALLE000 n.º NUM003, NUM004 de Fuengirola, respecto de la cual no se ha probado que esté en estado ruinoso, lo cual negó la hija, con dos estudios construidos en la terraza (hecho este admitido por doña Tomasa), todo ello susceptible de producir un rendimiento dado que pueden ser alquilados; el producto de la venta del inmueble sito en CALLE002 de Madrid (73.000 euros); el alquiler del otro inmueble del que es propietaria sito en Madrid (500 euros mensuales reconocidos); el 50% del precio de la venta acaecida tras la separación matrimonial del inmueble sito en Móstoles; dos viviendas en Marruecos, una que se reconoce arrendada en la suma de 170 euros al mes, y la otra susceptible de generar un rendimiento por medio de su alquiler; y una licencia de taxi en Marruecos que se reconoce alquilada en la suma de 120 euros al mes, amén de percibir doña Tomasa ingresos por gestionar alquileres vacacionales, ingresos que solo ella podía y debió haber acreditado, y al no haberlo hecho, esa ausencia probatoria no puede ir en su beneficio, ni en detrimento de la parte adversa.

Respecto del Señor Humberto, constatamos que se encuentra jubilado desde el año 2008, contando, amén de con su patrimonio privativo, con unos ingresos únicos procedentes de su pensión de jubilación (bombero de profesión), ascendentes, como consta documentalmente acreditado, a la suma de 1.994,56 euros, más 40 euros al mes por pensiones mínimas de Francia y Alemania (20 euros cada una), habiendo permanecido la hija común de los litigantes, aun menor de edad durante la separación legal acaecida en 2010, y pese a lo pactado en el convenio, en compañía de su padre, bajo cuyo cuidado permaneció hasta la reconciliación matrimonial en 2014, y tras la ruptura definitiva, recordemos acaecida en septiembre de 2019, la hija, aun ya mayor de edad (a la fecha de la Sentencia de divorcio no se encontraba trabajando), permanece residiendo en compañía de su padre, que la sostiene como ella misma reconoció en el juicio al encontrase en paro, en cuyo acto por demás negó tener pareja sentimental como afirmaba la madre, residiendo padre e hija, como consta documentalmente acreditado, en un inmueble de alquiler, por el que el Señor Humberto abona una renta de 700 euros mensuales, no constando acreditado que el Señor Humberto trabaje, como ha pretendido hacer valer la demandada reconviniente, actividad laboral la alegada que es totalmente incompatible con su situación de jubilación como funcionario, bombero, que era la profesión habitual del Señor Humberto, respecto del cual se alegaba por doña Tomasa una vinculación familiar con la empresa de ascensores del mimo nombre, vinculación que negó el demandante, y respecto de la cual nada se ha probado.

Conclusión de todo cuanto se ha expuesto es que la convivencia marital, tras el periodo de separación legal, noviembre de 2010 a abril de 2014 en que se reanudó la convivencia que fue comunicada al Juzgado, ha durado poco más de cinco años, durante los cuales la economía familiar sin duda no se sostenía exclusivamente con los ingresos del esposo procedentes de su pensión de jubilación, siendo lo cierto que la esposa no solo no vino dedicada en exclusiva al cuidado del hogar y de la hija como alega, considerando además que esta adquirió la mayoría de edad en agosto de 2016 y que el Señor Humberto está jubilado desde 2008 por lo que es fácil presumir que ha sido él el cónyuge dedicado en mayor medida a la atención del hogar y al cuidado de la hija común durante su minoría de edad y aún después, sino que, aunque pudiera haber realizado esas mismas labores junto con el Señor Humberto, también se dedicó a gestionar su propio patrimonio con notable éxito pues se ha permitido incluso aumentarlo, patrimonio del que ha obtenido y obtiene rendimientos y en caso necesario liquidez, y además ha gestionado alquileres vacacionales en diversos edificios obteniendo ingresos, como reconoció su hija en el juicio, e incluso emprendió un negocio dándose de alta como autónoma, sin que su traspaso posterior traiga causa de la ruptura marital, por lo que no es cierto que el matrimonio haya cercenado a doña Tomasa expectativa laboral o económica alguna, siendo decisión propia el no haberse dado de alta como autónoma en la Seguridad Social para así haber cotizado y tener oportunidad de acceder a la correspondiente pensión en su momento, decisión esta propia de doña Tomasa, y que desde luego no trae causa del vínculo marital ni de la convivencia al mismo inherente.

Al tiempo de la ruptura definitiva, esto es, al tiempo del divorcio, contrariamente a la que acontecía al tiempo de la previa separación legal, y contrariamente a lo que concluye la Juez a quo, no concurre desequilibrio alguno en perjuicio de doña Tomasa que sea susceptible del ser compensado por conducto del artículo 97 del Código Civil, y ello conforme a lo expuesto y pese a las cargas de todo orden a las que doña Tomasa haya de hacer frente, pues don Humberto también tiene cargas que asumir, y desde luego la situación laboral de doña Tomasa como desempleada, que es más formal y aparente que real, en cualquier caso, no traería causa de la ruptura marital, prueba de lo cual es que constante matrimonio trabajó, y en 2019, emprendió incluso un negocio de bar-cafetería, cuya mejor o peor suerte en su explotación no puede ser imputable al vínculo marital, ya fracturado, y emprendido cuando la hija era ya mayor de edad por lo que no estaba precisada de cuidado alguno materno.

Y decimos que no cabe apreciar desequilibrio al tiempo del divorcio a diferencia de lo que pudiera acontecer al tiempo de la previa separación legal, por cuanto que si bien es verdad que en aquel entonces en virtud de la liquidación practicada a la Señora Tomasa le fueron adjudicados determinados bienes, la posibilidad de obtener réditos de ellos resultaba una mera expectativa, en tanto que al tiempo del divorcio, y habiéndose regido los litigantes tras la reconciliación por la separación absoluta de bienes, es ya una realidad; y es más, incluso doña Tomasa ha logrado aumentar su patrimonio privativo como consecuencia de su dedicación a su gestión, y como la situación que ha de ser valorada a los efectos que nos ocupan es la concurrente al tiempo del divorcio, ha de considerarse superado el desequilibrio que al tiempo de la previa Sentencia de separación conllevó el que se conviniese por los litigantes pensión compensatoria en favor de la esposa, por lo que el establecimiento en el divorcio de una pensión compensatoria en favor de la esposa en base a lo acordado en su día en el convenio regulador de la separación legal, convenio que quedó sin efecto al haberse reanudado la convivencia marital en 2014, lo que fue debidamente comunicado al Juzgado, es decisión errónea. Y en cualquier caso, lo que no cabe ignorar es que doña Tomasa desde la separación, recordemos acaecida el día 4 de noviembre de 2010, hasta la reconciliación, Auto del Juzgado de Móstoles de fecha 30 de abril de 2014, percibió ininterrumpidamente del Señor Humberto pensión compensatoria en cuantía mensual de 250 euros mensuales, y ha percibido la misma cantidad desde la fecha del dictado de la Sentencia apelada, esto es desde el día 27 de abril de 2021, esto es, prácticamente dos años, por lo que a la fecha de esta Sentencia estaría más que suficientemente compensada de todo eventual desequilibrio que de la ruptura marital hubiere podido derivarse en perjuicio de la misma.

De conformidad a todo lo expuesto estimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de don Humberto, y revocamos en consecuencia la Sentencia en el sentido de dejar sin efecto, revocándolo insistimos, el pronunciamiento que acuerda establecer en favor de la Señora Tomasa y con cargo al Señor Humberto, pensión compensatoria en cuantía de 250 euros mensuales, ello con efectos constitutivos desde la presente Resolución ( artículo 774.5 de la L.E.C).

La estimación del recurso deducido por el Señor Humberto determina la inutilidad de examinar el recurso de apelación interpuesto por la Señora Tomasa, pues negada la mayor, es decir, el derecho de la misma a ser compensada con cargo al que fuese su esposo ex artículo 97 del Código Civil, no cabe hablar, como es obvio, de cuantía compensatoria, por lo que sin necesidad de mayores consideraciones desestimamos el recurso formulado por doña Tomasa.

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación deducido por el Señor Humberto, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al mismo no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes; y desestimado el recurso de apelación deducido por la Señora Tomasa, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al mismo han de ser impuestas a la citada apelante.

Vistos los artículos citados, y demás de conveniente y oportuna aplicación al caso,