Sentencia Civil 411/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1714/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada en los autos de divorcio núm. 994/2015, en la que, entre otras medidas, se fijaba una pensión alimenticia en cuantía de 350 euros en favor de la hija común. Alega en su escrito que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia, pues, entre otras alteraciones, su situación económica ha empeorado, habiendo estado en prisión, no pudiendo hacer frente al pago de dicha pensión, interesando que se rebaje su importe a 150 euros al mes.

La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y negando el cambio de circunstancias alegado como fundamento de la demanda, pues, entre otras inexactitudes, no es cierto que el demandante tenga peor situación que al tiempo del divorcio, siendo sus alegaciones reiteración de las efectuadas en anteriores procesos de modificación de medidas con similar pretensión y que fueron rechazadas en primera y segunda instancia.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda. Basa tal decisión el juzgador de instancia (Fundamento de Derecho Único) en que "En el caso de autos y todo ello sin olvidar que la parte demandante ha debido comparecer personalmente al llamamiento judicial, tal y como se desprende del artículo 770.3 LEC en conexión con el artículo 775 de la misma ley so pena de poder producirse los efectos de carácter económico o patrimonial en perjuicio de dicha parte y en beneficio de la parte adversa, dicha parte demandante no ha comparecido. Ya con ello podría ser suficiente para desestimar la demanda pero es que cualquier duda al respecto se dilucida con el hecho de que el demandante es el que debe favorecer, que no obstaculizar, el juicio comparativo entre la situación acontecida el tiempo de dictarse la resolución cuya modificación se insta y la situación actual, y lo cierto es que no lo ha hecho, y no lo ha hecho porque como bien apuntaba en conclusiones orales el letrado de la parte demandada, no se asevera o dice lo que dicho demandante cobra o deja de cobrar. Si ello es suficiente, ya cualquier duda y que no la hay, se dilucida en que si vemos la vida laboral del demandante, ya cuando se interpone la demanda y que fue registrada a fecha 25 de mayo de 2021, el demandante estaba trabajando y dado de alta en la Seguridad Social trabajando desde el 24 de mayo de 2021 - un día antes de interponerse la demanda- hasta el 31 de enero de 2022 en la empresa DIRECCION000., luego en consecuencia no hay empeoramiento de su situación al estar inserto en el mercado laboral. Sirva de complemento a todo ello, que ya no es la primera vez que con idénticos argumentos se insta una modificación de medidas, y cuando además el demandante tiene abierto precisamente un proceso de ejecución por impago de pensión de alimentos en beneficio de su hija menor de edad y por cantidad elevadísima, extremo inadmisible al estar ante el derecho elemental, básico y sagrado, en este caso, de su hija menor de edad".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en que la Sentencia vulnera cuanto disponen los artículos 93, 145, 146, 147 y 152.2 del Código Civil, en relación con los artículos 90 y 91 del mismo cuerpo legal, ya que concurren los elementos necesarios para poder modificar la medida de la pensión de alimentos de la hija, puesto que ha quedado acreditado que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de origen.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son:

- Que las alegaciones contenidas en la demanda y en el recurso son reiteración de las expuestas en los anteriores procedimientos de modificación de medidas desestimados en ambas instancias.

- Que la incomparecencia a la vista del demandante/recurrente sin causa justificada sería suficiente, con base en el artículo 770.3 para desestimar sus pretensiones.

- Se alega de contrario error en la valoración de la prueba por el juez a quo, aunque más parece confundir error en la valoración de la prueba con la pretensión de que se imponga su criterio subjetivo a la hora de valorar la prueba documental consistentes en declaraciones de IRPF.

- Finalmente, que "... la situación actual del mismo es similar a la del momento del divorcio, y habitual en su trayectoria profesional, donde se alternan frecuentemente épocas de empleo con otras de desempleo con altas intermitentes en Seguridad Social".

El M. Fiscal se opuso al recurso en su escrito de fecha 27-10-2022, interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos de derecho.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que la cuestión sometida a decisión de la Sala es si se ha producido una alteración relevante de las circunstancias concurrentes al tiempo de fijarse la pensión en la sentencia inicial en comparación a las que se daban cuando se presentó la demanda de modificación y, concretamente, si la situación económica/laboral del apelante es peor ahora que entonces.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del recurso, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre la finalidad y objeto del proceso de modificación de medidas.

Como bien se afirma en la sentencia de instancia, la modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales, de parejas de hecho o de responsabilidad parental, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC), quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- Decisión del recurso.

La parte apelante fundamenta su recurso en las siguientes consideraciones: "Así pues, no podemos considerar, a la vista de la documental aportada junto al escrito de demanda y en particular el informe de vida laboral que la situación económica del actor sea meramente coyuntural, pues se puede apreciar que ha permanecido durante largos períodos en desempleo y los contratos laborales que se le han venido realizando no solo desde la interposición de la demanda, sino hasta la fecha de celebración del acto de juicio han sido contratos temporales, eventuales por circunstancias de la producción a tiempo parcial (502), eventuales por circunstancias de la producción a tiempo completo (402) o de relevo (550). Incluso, el contrato al que se hace alusión en la sentencia con la empresa DIRECCION000. es eventual por circunstancias de la producción y concluyó en fecha 31/01/2.022. Asimismo, debemos atender a las declaraciones del impuesto sobre la renta aportado junto al escrito de demanda y la aportada en el acto de juicio correspondiente al ejercicio 2.020 y doremos comprobar cómo en la declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2.015, que es el correspondiente al de la fecha de la sentencia que estableció inicialmente las medidas que por medio del presente procedimiento se pretenden modificar, los rendimientos derivados del trabajo del actor ascendían a 8.581,70 €, mientras que dichos rendimientos se reducen en el año 2.016 a 7.468,02 €, en el año 2.017 a 5.772,18 €, en el año 2.018 a 4.225,18 €, aunque experimentan un leve incremento en 2.020 a 6.145,61 €. Si comparamos la situación económica actual del actor con la de 2.015, podemos comprobar cómo ha empeorado de forma evidente y, una mala situación económica que se prolonga durante cinco años no puede ser considerada como coyuntural.".

El motivo ha de ser desestimado, pues la Sala coincide con el Juez a quo en que no se aprecia una alteración relevante en la situación económica y laboral del demandante con respecto a la que tenía al tiempo de fijarse la pensión ahora cuestionada. En efecto, aplicando las consideraciones expresadas en el apartado 2.2. al supuesto que nos ocupa, la parte apelante no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de instancia en la valoración de la prueba a la hora de determinar que no ha existido alteración en las circunstancias económicas del padre, pues el apelante se limita a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba.

Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el motivo analizado.

No obstante, y valorada nuevamente la prueba practicada se constata que la sentencia ha ponderado adecuadamente los distintos medios probatorios practicados (documental) y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento, pues, en definitiva, el juicio probático realizado por el Juez de instancia respecto a que la situación económica y laboral del demandante no se han alterado de forma relevante es correcto en todos sus extremos, y no contiene ninguna conclusión que pueda tacharse, no ya de ilógica o disparatada, sino tan solo de incorrecta.

Ha de recordarse, como hemos dicho antes (apartado 2.1), que el proceso de modificación de medidas es, básicamente, un juicio comparativo entre la situación que concurría al tiempo de fijarse inicialmente la medida y el momento de solicitar su modificación, lo que requiere que se acrediten por quien interesa la modificación los dos términos de dicha comparación, todo ello en aplicación del artículo 217 de la LEC. Respecto al primer término de la comparación (situación laboral y económica inicial), dicho esfuerzo probatorio deberá ser más intenso cuanto menos explicitada esté en la sentencia originaria las circunstancias que se valoraron allí para fijar la pensión cuya modificación se pretende.

En el caso de autos, del examen de la vida laboral del apelante se deduce que, a finales del 2015, fecha de la sentencia donde se fijó la pensión, el recurrente ya tenía una actividad laboral intermitente, alternando épocas de empleo con otras de desempleo, situación idéntica a la que concurría al tiempo de interponerse la demanda de modificación que ahora se resuelve. Igualmente, en varias de las sentencias de modificación de medidas que han resuelto procesos anteriores seguidos entre las partes (documental) ya se deja constancia de que el recurrente se encuentra en idéntica situación a la que alega en la demanda iniciadora de este proceso, luego la comparación entre ambos momentos no es muy diferente. Por tanto y, en definitiva, respecto a la situación económica y laboral del recurrente ni se constata error en la valoración de la prueba en la instancia ni el recurrente ha acreditado en autos que la variación de la misma, de existir, sea de tal entidad que suponga una alteración con efectos modificativos.

Ahora bien, dado que en la formulación del recurso pudiese deducirse que la parte impugna, también, la sentencia por haberse infringido el artículo 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, ha de recordarse a la parte recurrente que, en virtud de dicho precepto, era a ella a quien correspondía acreditar los elementos constitutivos de la acción ejercitada, esto es, la existencia de una alteración de circunstancias de tal entidad que debiese acarrear la modificación interesada. Y en ese juicio de ponderación entre las dos situaciones que se comparan (la existente al tiempo de la demanda inicial y la concurrente cuando se interpone la demanda de modificación) es a la parte demandante a quien corresponde aportar los elementos de prueba necesarios para poder llegar a la conclusión de que, efectivamente, hay una diferencia sustancial o, al menos, importante entre ambos momentos. Y esa carga probatoria no la ha cumplido la recurrente, deduciéndose, por el contrario, de lo actuado en autos que la situación económica del padre es similar ahora a la que tenía antes, como ya se ha dicho.

Por lo tanto, no apreciándose error en la valoración de la prueba sobre la situación económica y laboral del apelante, ello lleva a rechazar la vulneración de los artículos 93, 145, 146, 147 y 152.2 del Código Civil, en relación con los artículos 90 y 91 del mismo cuerpo legal y, por ende, a la desestimación íntegra del recurso.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Felipe.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación