Sentencia Civil 417/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1809/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora interesando la privación de la patria potestad de la demandada sobre la hija que tienen en común, y fijación de una pensión de alimentos a cargo de la demandada. Alega en su escrito que se ha producido por la demandada un grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, por lo que conforme al artículo 170 del Código Civil interesa que se decrete judicialmente la privación a doña Violeta, de la patria potestad respecto de su hija Ana. Igualmente, solicita una pensión por alimentos a cargo de la madre por importe de 300 euros al mes.

La demandada, en los autos número 326/2021 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola sobre Guarda, custodia y alimentos de hijos menores, acumulados a los presentes, ejercita acción para la fijación de un régimen de relaciones paterno filiales respecto de la hija habida en común con el demandado, don Lucio, aun manteniéndose la guarda y custodia a favor del padre demandado, que será un régimen de visitas progresivo (en los términos que se concretan en el suplico de su escrito de demanda), y fijar una pensión de alimentos a su cargo por importe de 100 euros al mes

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado sustancialmente la demanda inicial y ha desestimado la demanda interpuesta en los autos acumulados, conforme se ha reseñado anteriormente.

Basa tal decisión el Juzgador de instancia (Fundamento de Derecho Segundo), en síntesis y en lo que resulta de interés para este recurso, en las siguientes consideraciones:

a) Respecto a la privación de la patria potestad a la madre de la menor: "La prueba documental practicada, que se acompaña al escrito de demanda, pone de manifiesto un incumplimiento absoluto en el mes de mayo de 2018 por parte de doña Violeta de los deberes inherentes a la patria potestad ( artículo 154 del Código Civil ) respecto a la menor Ana, habida en común con don Lucio. El atestado policial que se acompaña al escrito de demanda no solo constata ese incumplimiento, sino, también, lo que aún es más demoledor, que la madre representaban, entendemos nosotros, un verdadero peligro para la propia vida e integridad física de la menor.

En efecto, en ese atestado policial se hace referencia a una situación de ingesta de alcohol por parte de la Sra. Violeta habitual y constante, estando acompañada por la menor, que en aquellas fechas no alcanzaba los 2 años de edad, a quien dejaba abandonada en un bar.

Asimismo, la documental acompañada al escrito de demanda también pone de manifiesto que la menor presentaba un desarrollo físico por debajo al que correspondía a su edad, estando excesivamente delgada. Incluso las propias manifestaciones de la madre ponían de manifiesto que no tenía vivienda alguna en la que habita.

En esta situación, conforme al artículo 170, párrafo primero, del Código Civil ("El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial") procede la privación de la patria potestad que se interesa.

Cierto que el párrafo segundo del mismo texto legal establece "Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación", y que en base al mismo se podría considerar que no está acreditada esa misma situación al momento de la interposición de la demanda, ni al momento del dictado de esta resolución. Sin embargo, estando acreditada la concurrencia en la madre de los incumplimientos de los deberes inherentes a la patria potestad (lo de mayo de 2018 no fue una situación puntual y excepcional, sino ya habitual y prolongada en el tiempo, como resulta del atestado policial, y la misma o semejante situación vivida con los dos hijos que tuvo con anterioridad), es a ella a quien incumbe acreditar que ha cesado la causa que motivó la privación. Y sobre ello no se ha practicado prueba alguna. Así, no se conoce actividad laboral alguna, contrastada y, por tanto, cierta, de la Sra. Violeta. En sus escritos de alegaciones sostiene que "trabaja fundamentalmente cuidando a una persona mayor", ganando unos 400 euros al mes (página 3 del escrito de contestación a la demanda en los autos 100/2020, y página 2 del escrito de demanda de los autos 326/21 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola ); sin embargo, al trabajador social en el informe pericial social le dice que "trabaja como limpiadora en domicilios y oficinas" (página 14), mientras que en la prueba de interrogatorio practicada sostuvo que trabaja como secretaria para su primer marido, teniendo unos ingresos de 700/800 euros al mes. No se ha practicado testifical alguna sobre tal extremo. Igual sucede con la vivienda en la que habita. Se pasa del inmueble sito en la URBANIZACION000 (página 3 del escrito de contestación a la demanda en los autos 100/2020), respecto de la que, por cierto, solo tiene alquilada una habitación (documento número 3 de los acompañados al escrito de demanda de los autos 326/21), a una vivienda sita en DIRECCION000, DIRECCION001 (página 14 del informe del trabajador social, integrado en el informe pericial social). Sin embargo, tampoco se ha practicado prueba alguna que determine cual sea realmente su vivienda (el trabajador social tampoco lo ha verificado, hablando por las referencias de la Sra. Violeta). Tampoco consta que se haya revertido la situación de total desapego con sus dos hijos anteriores (fruto de otras tantas relaciones), ni que con los mismos haya iniciado un proceso de acercamiento. Más allá de sus solas manifestaciones, no hay prueba objetiva alguna.

Por último, sobre sus problemas con el alcohol, tampoco se ha practicado prueba alguna acreditativa de haberlos superado. No nos referimos a una prueba toxicológica, sino ni tan siquiera una simple prueba testifical.

Así las cosas, la demanda ha de tener favorable acogida en lo que hace a la privación de la patria potestad".

b) Sobre la el establecimiento de un régimen de visitas a favor de la Sra. Violeta: " Acordada la privación de la patria potestad, y sin necesidad de mayores u otras argumentaciones, la demanda formulada por la Sra. Violeta, que dio lugar a los autos número 326/21 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola , no puede tener favorable acogida".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la representación de la madre parte demandada en los autos iniciales y demandante en los acumulados, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en un motivo único: error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida respecto a los incumplimientos que han llevado al Juez a quo a acordar la privación de la patria potestad a la recurrente sobre su hija menor, así como a no fijar un régimen de estancias entre ambas.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son que sí están acreditados graves incumplimientos del ejercicio de la patria potestad por parte de la recurrente, sin que en la actualidad haya cambiado dicha situación. Concretamente, se alegan como hechos acreditativos de tal incumplimiento el que de las otras dos hijas de la recurrente una conviva con su padre y otra haya sido dada en adopción; igualmente, que carezca de trabajo y vivienda estable, finalmente, sus adiciones y el hecho de no mantener ningún tipo de contacto con la menor son circunstancias que justificarían la privación de la patria potestad acordada.

El MF manifiesta en su escrito de fecha 28-10-2022 que se adhiere al recurso, por entender que la privación de la patria potestad no redunda en interés de la menor, siendo lo mejor para ella que se establezca un régimen de visitas progresivo entre la menor y su madre.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que la cuestión sometida a decisión de la Sala es si han resultado acreditados (tesis del padre/ apelado) o no (tesis de la madre/recurrente) los incumplimientos de los deberes inherentes a la patria potestad por la madre recurrente, si estos son de la entidad necearía para que deba acordarse dicha medida y, especialmente, si ello es o no (tesis del M. Fiscal) lo más beneficioso para la menor, así como si debe (pretensión de la madre y del M. Fiscal) o no (pretensión del padre) acordarse un régimen de estancias entre ambas y, en su caso, su modalidad.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitadas así las cuestiones sometidas a consideración de esta Sala, una adecuada resolución de las mismas requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se expresan.

2.1. Sobre la privación de la patria potestad de uno de los progenitores en relación a los hijos menores por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma en supuestos de ruptura familiar.

Según el artículo 170 del Código Civil "El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación".

Sobre dicho artículo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015: "El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma".

Precisando y concretando esa declaración general, la jurisprudencia ha delimitado el contorno jurídico de la privación de la patria potestad de los progenitores sobre hijos menores de edad en supuestos de ruptura familiar en torno a las siguientes notas o requisitos:

a) Existe una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso ( STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010)

b) Se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor ( STS 183/1998, de 5 marzo). Por tanto, el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para el/la menor.

c) El interés superior del menor ha de ser valorado a la luz de los artículos 10 y 39 CE, y 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, modificado por la Ley 26/2015, de 28 julio, y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (y recientemente por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio), de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que dispone que "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...".

d) Debe diferenciarse la privación de dicha función contemplada en el art. 170 C.C, de la suspensión de su ejercicio a la que se refieren el artículo 156 CC, que prevé la atribución en exclusiva a uno de los progenitores en supuestos de desacuerdos reiterados o cuando exista "... cualquier otra causa que entorpezca gravemente" su ejercicio conjunto.

e) La privación de la patria potestad, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento de aquellas obligaciones, sino solo posible, siendo una sanción extrema que debe quedar circunscrita a supuestos excepcionales que ha de ser objeto de interpretación restrictiva al tener su fundamento en una norma de carácter sancionador ( STS de 10 de febrero de 2012).

f) No debe acordarse si no concurren circunstancias objetivas y reveladoras de que de su adopción resulte algún beneficio o conveniencia para el/la menor afectado/ a (AP Madrid Sec. 22 S. 10-1-2023).

g) El incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole. "Las posturas abandónicas deben ser juzgadas con cautela para deducir una causa de privación de la potestad parental" (AP Barna. Sec. 18 S. 7-7-2016 y 22-12- 2022

h) Se tiene que hacer hincapié no tanto en la conducta del progenitor como en la repercusión o incidencia en el desarrollo integral del niño. "El sentido histórico de la privación de la potestad parental, sancionador, derivado de conductas reprobables de los progenitores y que suponía el rompimiento del vínculo, precisa hoy de más matiz, en tanto el vínculo no desaparece totalmente y el juicio de reprobación ha de ser ponderado en razón del superior interés del menor" (AP Barna. Sec. 18 S. 8-9-2016 y 30-11-2022)

2.2. Sobre el régimen de relaciones y estancias de los/as menores con el progenitor no custodio.

Sobre el mal llamado "Régimen de visitas" fijado en los procesos de ruptura familiar en favor de los menores y del progenitor no custodio, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones. Así en sentencias de 4-10- 2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez), 28-10-2021 (Ponente Sr. Alcalá Navarro) y 27-10-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas) entre las más recientes. En todas ellas se señala que el derecho de relación que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, o en proceso de medidas en favor de hijos menores como es el caso, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio o de la pareja, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1.989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990.

Respecto a su posible restricción o limitación ha de recordarse que solo podrá acordarse en razón al propio interés del menor. Así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, establece: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992, señala que "En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño"). Igualmente, cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

Es decir, que cualquier restricción al derecho/deber analizado ha de estar debidamente fundamentada y debe ser interpretada siempre desde la perspectiva del interés el menor.

Finalmente, y desde el punto de vista psicológico, todos los estudiosos (Peña Yáñez, Arch, Bolaños, Fariñas, Bernal) coinciden que la figura de ambos progenitores es esencial en la vida y en el desarrollo emocional equilibrado de los hijos tras una ruptura parental. Por tanto, y salvo excepciones, debe fomentarse tras la ruptura una coparentalidad responsable, una implicación de ambos progenitores en la crianza de los hijos menores, que exigen, como requisito ineludible, un contacto físico del menor con sus dos progenitores.

TERCERO.- Decisión del recurso en relación a la privación de la patria potestad.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, y en relación a la privación de la patria potestad, procede analizar las dos cuestiones nucleares sobre las que, como hemos visto, debe girar el juicio sobre si debe ser acordada o no: los incumplimientos de los deberes y gravedad de los mismos, como premisa inicial, y si de acordarse la privación ello redundaría en beneficio de la menor.

3.1. Sobre los incumplimientos de los deberes inherentes a la patria potestad por la recurrente y la gravedad de los mismos.

Sobre esta primera cuestión, este Tribunal coincide con el Juzgador a quo en que en los autos están acreditados incumplimientos de la entidad suficiente para haber acordado, si solo se ponderase esa causa, la privación de la patria potestad a la madre. En efecto, de la prueba documental obrante en el procedimiento, y concretamente del expediente de desamparo de la menor, se deducen actuaciones de la madre recurrente que suponían una desatención manifiesta a las necesidades más básicas de la niña mientras permanecía a su cuidado. Así, en dicho expediente (folios 21 y siguientes) se pone de manifiesto:

a) Que la madre había sido objeto de seguimiento e intervención de los Servicios de Protección de Menores desde 2013. De los otros dos hijos habido de otras relaciones, uno convive con su padre y otro fue dado en adopción. Tales antecedentes, conforme al artículo 18. 2 de la LO. 1/1996 de Protección Jurídica del Menor son un claro indicador de la situación de desamparo de la menor, pues no consta que desde la intervención de los Servicios Sociales en 2013 la conducta de la madre respecto a sus hijos hubiese cambiado de forma evidente.

b) Igualmente, en el referido informe se hace constar que la recurrente cambiaba continuamente de domicilio, con empleo inestable, que tenía problemas de consumo ocasional de alcohol y otras sustancias, concretamente consumió diazepam en el mes anterior al parto, que carecía de apoyo familiar y, lo que resulta más importante, que era incapaz de reconocer los factores de riesgo existentes y tomar conciencia de sus dificultades por superados. Todas esas circunstancias configuraban un entorno familiar deteriorado, dando lugar a comportamientos que perjudicaban el desarrollo de la menor.

c) Finalmente, el incidente que desencadenó la intervención de la policía el 10 de mayo de 2018 (folios 10 y siguientes), pone de manifiesto conductas protagonizadas por la madre gravemente perjudiciales para la menor.

Por tanto, de lo expuesto se deduce que el Juez de Instancia no incurrió en error en la valoración de la prueba respecto a la acreditación de incumplimientos graves y reiterados de los deberes propios de la patria potestad y de la facultad de guarda protagonizados por la madre y, en consecuencia, sería irreprochable jurídicamente anudar a los mismos la privación de la patria potestad conforme a lo previsto en el artículo 170 del C. Civil. A este respecto ha de destacarse que el informe elaborado por el Servicio de Protección de Menores goza de una presunción de objetividad, imparcialidad y acierto en su diagnóstico derivado de lo establecido en el artículo 11.2 h) de la LO 1/1996 (principios rectores de las actuaciones de la Administración en materia de protección de menores) y 2.5 b) (intervención de profesionales cualificados y expertos, y carácter colegiado de los informe que se emiten) que dotan a dicha prueba documental de un alto valor probatorio.

Eso sí, siempre que se hubiese acreditado la segunda de las premisas que la jurisprudencia citada (apartado 2.1.) exige en este tipo de decisiones: que dicha privación redunde en beneficio de la menor, cuestión que se analiza seguidamente.

3.2. Sobre el beneficio que puede reportar a la menor la privación de la patria potestad a la madre.

Como hemos dicho, además de incumplimientos graves y reiterados de los deberes inherentes a la patria potestad, el juicio sobre la procedencia o no de su privación requiere acreditar que, de acordarse, ello supondrá un beneficio para la menor. Y esta segunda premisa no aparece reflejada en la sentencia, pues ninguna referencia se hace en la misma a los beneficios que dicha privación reportaría a la menor.

Este Tribunal considera, coincidiendo con el M. Fiscal y con los dos informes periciales obrantes en autos, que no existen datos concluyentes para apreciar que la privación acordada en la sentencia de instancia es beneficiosa para la menor, más aún cuando pueden alcanzarse los objetivos que hipotéticamente se pretenden lograr con dicha privación mediante otros instrumentos jurídicos menos contundentes, como pueda ser la atribución en exclusiva de su ejercicio a uno solo de los progenitores.

En efecto, ha de partirse, como señalábamos en el apartado 2.2 precedente, que el contacto regular de los hijos con sus progenitores es fundamental para un crecimiento equilibrado, siempre que el mismo no genere patologías emocionales en el menor. En ese sentido, no cabe duda que la privación de la patria potestad acordada en la instancia, en unión de la no fijación de ningún régimen de contactos de la menor con la madre, suponen la erradicación completa de la figura de la madre de la vida y el entorno emocional de la menor, lo que conllevaría que esta creciese con una total ausencia de su referencia materna, algo especialmente grave en menores de la edad de la pequeña A. (actualmente de 6 años de edad).

Los informes periciales obrantes en autos, tanto el social como el psicológico (folios 149 y siguientes), no recomiendan en sus conclusiones una ruptura total del vínculo de la menor con su madre, sino que, por el contrario, proponen que la patria potestad sea compartida, que la custodia la ostente en exclusiva el padre y que la madre goce de un régimen de estancias con la menor progresivo; es decir, sin desconocer las limitaciones de la madre para tener una relación normalizada con la menor, abogan por una relación que, siendo restringida inicialmente, pueda irse ampliando en el futuro, de tal manera que la menor tenga una cierta vinculación maternofilial y la madre no sea una absoluta ausente de su entorno vital.

A este respecto, ha de recordarse que, tratándose de determinar el interés de una menor, la prueba pericial es la más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, pues se ha evaluado a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las capacidades de ambos progenitores, las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Ha de indicarse, como hemos señalado en relación al informe del Servicio de Protección de Menores, que con ello se ha dado cumplimiento al artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. ...En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados"., mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor. Omitir esa perspectiva multidisciplinar y fiar la adecuación de la decisión respecto a la menor al exclusivo criterio de una sola persona, el Juzgador de Instancia o la parte, y con una sola perspectiva, la jurídica, no es correcto, insistimos, cuando, como en el caso de autos, se trata de situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niños) que resultan muy difícil comprender por un solo observador, por mucha experiencia que se tenga en este tipo de asuntos. Y de esa dificultad surgen muchas posibilidades de que la decisión que se adopte no sea la correcta en términos del superior interés de los menores. Por tanto, obviar el resultado de unos informes como los obrantes en autos, como se hace en la sentencia en la que no hay ninguna referencia a los mismos para desautorizarlos, debe calificarse de error en la valoración de la prueba a la hora de determinar el interés de la menor sujeto de este procedimiento y, concretamente, si privar de la patria potestad a la madre le generaba algún beneficio.

Por tanto, y aunque por argumentos distintos de los expuestos por el recurrente, ha de ser estimado el recurso en este extremo, pues este Tribunal considera que la privación de la patria potestad acordada en la sentencia de instancia no resulta procedente al no ser acorde con el interés de la menor, si bien, dado el distanciamiento de la menor con su madre por la falta de contacto en los últimos tiempos y habida cuenta de las circunstancias que concurren en el caso de autos y el régimen de contactos limitado entre ambas, y que deberá pasar un tiempo y esperarse a que se consolide la relación maternofilial, lo que puede entorpecer su ejercicio conjunto, con base en el artículo 156 del C. Civil, sí parece adecuado atribuir el ejercicio exclusivo de la misma al padre por plazo de dos años, salvaguardándose así el interés de la menor.

CUARTO. Decisión del recurso en relación al régimen de contactos de la menor con la madre.

En relación a la segunda cuestión que se plantea en el recurso, cual es la no fijación en la sentencia de instancia de régimen de relaciones de la menor con la madre, también aquí, y como se ha dicho en el apartado 2.2., lo determinante es valorar el interés de la menor, debiendo ponderaras si el establecimiento de dichos contactos puede ser o no beneficioso para la niña.

Ha de comenzarse por señalar que, respecto a esta medida, la sentencia no contiene razonamiento alguno, pese a la importancia de la misma, pues, de confirmarse la decisión adoptada en la instancia, supone borrar del mapa vital de la menor a la madre, probablemente con carácter definitivo, dado que el transcurso del tiempo llevará a que la madre termine siendo una extraña para la menor, haciendo imposible o muy improbable que en el futuro pueda retomarse algún tipo de relación entre ellas. La sentencia parece deducir de forma automática la suspensión del régimen de contactos de la privación de la patria potestad acordada, pues señala el Juez a quo como única justificación de su decisión que " Acordada la privación de la patria potestad, y sin necesidad de mayores u otras argumentaciones, la demanda formulada por la Sra. Violeta, que dio lugar a los autos número 326/21 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola , no puede tener favorable acogida".

Tal pronunciamiento no puede compartirse, dado que el artículo 160 del C. Civil expresamente prevé la posibilidad de que los hijos menores se relacionen con sus progenitores, aunque estos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial, decisión que, insistimos, por su trascendencia, debió requerir de una justificación "reforzada" que no se contiene en la sentencia.

Ha de reiterase aquí lo apuntado con anterioridad sobre la procedencia, como regla general y en abstracto, de la conveniencia de que los menores mantengan relaciones periódicas con ambos progenitores, debiendo ser la supresión de las mismas algo excepcional y debidamente justificado.

En el caso de autos de la prueba practicada, y especialmente de los dos informes periciales obrantes en autos, este Tribunal deduce que, sin negar la gravedad de las conductas patológicas desarrolladas por la madre durante los últimos años, no parece que su evolución posterior deba llevar necesariamente a suprimir cualquier tipo de contacto de la menor con la madre, pues ha de recordarse que, cuando convivían y pese a la conducta de la madre, los profesionales de los Servicio de Protección de Menores constataron que entre madre e hija existía un vínculo positivo (página 23 vuelta). Igualmente, los peritos informantes en los autos reconocen la capacidad de la madre para el cuidado de la menor, no evidenciando síntomas psicopatológicos, y recomendando un régimen de visitas de la menor con la madre progresivo y con determinadas cautelas iniciales.

El Tribunal considera que esa propuesta está suficientemente avalada por dos profesionales de la psicología y del trabajo social, por lo que tiene una perspectiva multidisciplinar muy necesaria, como se ha dicho anteriormente, en este tipo de decisiones en las que deben ponderarse variables no estrictamente jurídicas, por lo que se considera que, en un juicio prospectivo, es la que mejor responde al interés de la menor. En efecto, de una parte, la propuesta por los Sres. Peritos garantiza la seguridad de la menor respecto a nuevas conductas negligentes de la madre, y, de otra, permite una progresiva normalización de las relaciones maternofiliales, evitando la desaparición total de la figura materna del entorno psicoemocional de la menor.

Por todo ello, procede estimar el recurso en este extremo, acordando el régimen de contactos que se determinará en el fallo de esta Sentencia, que coincide básicamente con el propuesto por los Sres. Peritos, si bien con desarrollo e intervención del PEF de DIRECCION002, dada la conveniencia de que, al menos en una primera fase, dicho régimen sea supervisado por profesionales a fin de constatar su evolución, valorar la conducta y habilidades de la madre respecto a la menor, así como el desenvolvimiento de las interrelaciones entre madre e hija. En este sentido, esta sentencia no puede ser más que una sentencia "abierta" entendiendo por tal aquella que debe permitir la acomodación de su contenido a las cambiantes circunstancias del conflicto familiar al que se refiere, como ocurre en el caso de autos, dado que tras una larga interrupción la menor volverá a tener contacto con su madre y será necesario adecuar dicho régimen a la evolución de esa interrelación, lo que deberá llevar a cabo el Juez de Instancia en fase de ejecución de esta sentencia, pues los artículos 94 del Código Civil y 776 de la L.E.C permiten limitar, suspender o modificar las medidas relativas a la guarda y visitas de los menores si se diesen circunstancias que así lo aconsejen.

Finalmente, suponiendo la estimación del recurso, la desestimación parcial de la demanda interpuesta por el padre y la estimación, también parcial de la interpuesta por la madre y acumulada a la anterior, ello ha de comportar la no imposición de costas a ninguna de las partes en la instancia.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no se imponen a ninguna de las partes.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación