Sentencia Civil 806/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1722/2022 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la delimitación del objeto del recurso.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se presentó demanda por la parte actora Penélope a fin de que se declarase el divorcio del matrimonio existente entre los cónyuges y los efectos propios a dicha declaración, establecimiento pensión de alimentos a favor hija mayor por importe de 200 euros mensuales y el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor y a cargo del esposo por importe de 250 euros mensuales y de carácter vitalicio actualizable anualmente conforme el IPC.

La parte demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma, solicitando que el establecimiento en su caso de pensión de alimentos a favor de la hija mayor salvo que se acredite su independencia económica, y establecimiento a la esposa de la pensión compensatoria por importe de 200 euros y durante tres años.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha acordado el divorcio de las partes con los demás pronunciamientos contenidos en el fallo antes transcrito, recoge que en la vista se centró la discusión en el establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa, y en concreto a la determinación de la cuantía y si debe tener carácter temporal o vitalicio, estableciendo la sentencia tras valorar las distintas circunstancias concurrentes una pensión compensatoria por importe de 250 euros y por un plazo de 5 años.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en un único motivo referidos a la disconformidad con la limitación temporal de dicha pensión al plazo de cinco años, totalmente insuficiente para superar el desequilibrio provocado entendiendo que debe fijarse con carácter vitalicio, por entender que dicho pronunciamiento vulnera el art 97 CC y la jurisprudencia que lo interpreta y que se se basa en una errónea valoración en la sentencia y en relación a la prueba practicada en la instancia de las circunstancias fijadas en el citado precepto y que deben ser tenidas en cuenta para el establecimiento de la pensión compensatoria.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, pues considera que la apelante pretende aunque no lo especifique en el recurso expresamente sustituir el fundado e imparcial criterio de la Juzgadora instancia por el suyo propio basándose en la en realidad en la errónea valoración de la prueba practicada, sin aportar argumento nuevo alguno que permita llegar a las conclusiones que pretende, pues valora las mismas pruebas que analiza la juzgadora en la instancia para llegar a su propia conclusión interesada, y distinta de la recogida en la sentencia, solicitando la desestimación del recurso.

A su vez impugna la sentencia, entendiendo que la pensión compensatoria debe fijarse en un plazo de tres años y por una cuantía de 200 euros mensuales, como se ponía de manifiesto en la contestación a la demanda inicialmente, partiendo del hecho nuevo producido, tras el dictado de la sentencia, referente a que la recurrente se ha incorporado al mercado laboral, motivo por el cual debe acogerse la impugnación realizada.

La parte contraria se opuso a la impugnación, manifetsando ser la afirmación de incorporación al mercado laboral totalmente cuestión ex novo que no cabe introducir en segund ainstancia y carente de prueba alguna, por lo que deb ser desestimada íntegramente.

1.3. Delimitación del objeto del recurso.

Queda, pues, delimitada la controversia en esta alzada en determinar si procede establecer la pensión compensatoria con carácter vitalicio, como solicita la recurrente, conforme a las sentencia del TS de 27 junio de 2017, que cita, que considera aplicable al caso , al ser prácticamente igual. O bien reducirla a la cuantía de 200 euros, y limitarla a tres años en lugar d ea cinco años como establece la sentencia, y se introduce vía impugnación de la misma.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas necesarias para una adecuada resolución del recurso.

Una adecuada respuesta a las cuestiones sometidas a esta Sala, requiere de algunas consideraciones jurídicas previas respecto a la institución de la pensión compensatoria y al error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación, que seguidamente se exponen:

2.1. Sobre los pronunciamientos jurisprudenciales en relación a la pensión compensatoria.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas resoluciones (Sentencias de 30-7-2021, 30-7-2021 y 14-9-2021, entre las más recientes), que siguen la doctrina sentada por el TS sobre la materia en sentencias de fecha 30-11-2020, 22-10-2020 y 6-7-2020 entre otras muchas, y en los que se delimitan los contornos jurídicos de la pensión compensatoria (naturaleza, requisitos para el nacimiento del derecho a percibirla, parámetros para su cuantificación etc etc). De dichas resoluciones se extraen los siguientes principios informadores de esta figura jurídica y que, en síntesis, serían, como más relevantes a los efectos de este recurso, los siguientes:

a) La pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de uno de los cónyuges y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

b) El artículo 97 impone al Juez valorar, entre otras circunstancias y a efectos de determinar su procedencia y cuantía, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

c) El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; y 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos de dicho artículo 97 para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

d) El TS, en relación a la pensión regulada en el artículo 97 la ha perfilado, también, señalando: 1. Que la pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias de 10 de marzo y 17 de julio de 2009 ); 2. Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 ); 3. Que a efectos de determinar su carácter temporal o indefinido, se debe realizar un juicio prospectivo sobre la posibilidad de que el acreedor de la misma supere o no, y en que plazo, el desequilibrio que genera el nacimiento de la pensión.

e) Desde la perspectiva procesal, ha de tenerse presente que la pensión basada en el artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que el juez pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad.

En cuanto a la cuantificación de la pensión compensatoria el TS en la sentencia 24 mayo de 2018 Roj: STS 1868/2018 - ECLI: ES:TS:2018:1868 declara ; "La pensión compensatoria por su configuración legal y jurisprudencial no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial..." ( sentencias 178/2014, de 26 de marzo ; 749/2012, de 4 de diciembre ; 55/2016, de 11 de febrero ).

En cuanto a la temporalidad de la pensión compensatoria el TS en sentencia de 11 de diciembre de 2018, 4238/2018 - ECLI: ES:TS:2018:4238 y las que en ellas se citan se establece " Según la cita de la sentencia 304/2016, de 11 de mayo , tiene declarado las sentencias de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014 , entre otras, que "la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a lascircunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (rec. núm. 531/2005 y rec. núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (rec. núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (rec. Núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (rec. núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (rec. núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ), 5 de septiembre 2011 -Pleno- (rec. núm. 1755/2008 y 10 de enero de 2012 (rec. núm.802/2009 ) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única"

Asimismo la sentencia de TS 28 de noviembre de 2023, ECLI ES TS 2022.44, dispone: " 3.1 La pensión compensatoria y los criterios para determinarla con límites temporales.

La fijación de la pensión compensatoria, con un límite temporal, ya había sido establecida por la jurisprudencia antes de que se consagrara normativamente en el art. 97 del CC , reformado por Ley 15/2005, de 8 de julio. Así resulta, de la sentencia 43/2005, de 10 de febrero , resolviendo un recurso por interés casacional ante los discrepantes criterios existentes en la llamada jurisprudencia menor de nuestras audiencias provinciales. En dicha resolución, admitimos, por primera vez, la posibilidad del establecimiento de límites temporales a la percepción de la referida prestación económica, lo que razonamos de la manera siguiente:

"De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, sea adecuada a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debeadmitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación. Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar:la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección".

Es reiterada dicha doctrina en la sentencia 307/2005, de 28 de abril , que desestima un recurso de casación contra una sentencia que había fijado un límite temporal a la pensión compensatoria de dos años, bajo las circunstancias de que la recurrente contaba con 37 años, era diplomada en técnicas de comunicación, y el matrimonio había durado tan solo 3 años.

El actual art. 97 del CC señala que dicha prestación "podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido".

Ahora bien, reconocida la viabilidad de la limitación temporal, su aplicación exige llevar a efecto un juicio realista y prudente sobre la posibilidad de superar el desequilibrio, producido por la ruptura de la convivencia común con el transcurso del plazo fijado en la sentencia, y alcanzar, con esta medida, la función reequilibradora"

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, no se aprecia ni se demuestra este error " patente" en la valoración realizada por la juzgadora de instancia, que tiene en cuenta todas las circunstancias fácticas concurrentes, y la prueba aportada por ambas partes, para extraer las conclusiones a las que llega en la sentencia, por lo que ello sería suficiente para desestimar el recurso. Si bien, no obstante y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la juez ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, concretamente la documental, el interrogatorio de parte, para llegar a la conclusión de que partiendo de la existencia del desequilibrio económico exigido por el precitado artículo 97 C. Civil para que nazca el derecho a la pensión compensatoria, lo que no fue discutido en la instancia ni en sede de recurso, procede establecer la pensión compensatoria por importe de 250 euros mensuales, cuantía solicitada en la demanda, pero limitando la misma temporalmente al plazo de cinco años, lo que constituye el único motivo del recurso.

La limitación temporal de la citada pensión que fija la juez de instancia en cinco años, es compartida por la Sala, pues es previsible que en el plazo de cinco años, la recurrente supere el desequilibrio económico, y pueda acceder al mercado laboral , en atención a que la misma goza de buen estado de salud, pues si bien es cierto que tiene dolores de espalda no puede afirmarse que se trate de enfermedades incapacitantes para acceder al mercado laboral, sin que exista acreditación alguna en este sentido y su edad, 46 años, en la actualidad, no cabe calificarla de avanzada, estando la edad de jubilación fijada en 65 años, tiene un amplio margen de edad para el desempeño de la actividad laboral, existiendo diferentes trabajos que podría desempeñar y para los que no se requiere una especial cualificación, sirva a modo de ejemplo, trabajos de limpieza, empleada de hogar, cuidadora, dependienta, tele operadora, ventas por teléfono, entre otros, para los que existen en la actualidad ofertas de empleo. Por ello considera la Sala, que existe una posibilidad real de que la recurrente en el plazo de cinco años, pueda acceder al mercado laboral, superando en este plazo el desequilibrio, y debiendo recordarse que la pensión compensatoria no tiene finalidad indemnizatoria ni finalidad de reequilibradora de patrimonios, por lo que la Sala comparte las conclusiones de la Juez de Instancia, entendiendo que el desequilibrio económico se superará en el plazo de cinco años fijado en la sentencia, y en consecuencia procede desestimar el recurso de apelación y confirmar íntegramente la resolución apelada.

CUARTO: La desestimación del recurso de apelación, implica necesariamente la desestimación de la impugnación realizada, que se fundamenta además en la afirmación realizada por el impugnante que tras la sentencia de instancia, la recurrente habría ya accedido al mercado laboral trabajando en el Hospital de Marbella, constituyendo lo alegado, una cuestión nuevas no planteadas en la instancia, por lo que no puede tener eficacia impugnatoria en esta alzada, con arreglo a lo establecido en el art. 456.1 de la LEC y a la reiterada doctrina jurisprudencial, la cual señala que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación, es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, ni objeto de prueba en el mismo, como es el caso, implican vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitados en la instancia,pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), y ello como consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período de alegaciones ( arts. 414 y 426 L.E.C .), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( Art. 24 C.E.), porque el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada.

Por todo ello, la impugnación debe ser igualmente desestimada.

QUINTO. Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y desestimada la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte apelante. Igualmente las costas de la impugnación se imponen al impugnante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación