Sentencia Civil 805/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 186/2024 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

En el presente recurso la parte demandada en la instancia impugna la sentencia dictada en lo relativo, exclusivamente, a la cuantía de la pensión de alimentos en favor de la hija menor y a la suspensión del régimen de estancias y visitas de la menor con el padre recurrente.

1.1. De la sentencia apelada y su fundamentación.

La sentencia de primera instancia ha fijado la pensión con cargo al padre/demandado en 800 euros a la vista de los ingresos de ambos progenitores y necesidades de la menor. Concretamente, se señala (Fundamento e Derecho Sexto) que "Procede ahora valorar la prueba obrante en autos para determinar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de don Mauricio. En primer lugar, debemos recordar que la parte actora solicitaba en su demanda una pensión de 900 euros mensuales. Y el Ministerio Fiscal en su trámite de informe alegó que estimaba ajustada una pensión de 800 euros mensuales.

De la prueba practicada, en concreto de la documental aportada al procedimiento y del interrogatorio de las partes, quedó acreditado que doña Sagrario trabaja para el empresa del Sr. Mauricio, HUNOSE SERVICIOS S.L. La Sra. Sagrario se encuentra en situación de baja laboral desde el día 13 de junio de 2022, se aporta como documento 11 de la demanda la baja laboral. Esta manifestó en su declaración percibir unos ingresos mensuales medios de 700 euros en situación de baja. De la documental presentada por el demandado, en concreto los justificantes de pago de las nóminas en favor de la Sra. Sagrario (documento 7 de la contestación), se pone de manifiesto que esta percibía alrededor de 950 euros mensuales con carácter previo a la situación de baja.

En relación a la situación económica de D. Mauricio, este manifestó en su interrogatorio percibir unos ingresos mensuales de 800/900 euros. Ahora bien, la Sra. Sagrario en su declaración sostuvo que era conocedora, por haber contribuido a la constitución de la empresa y haber trabajado en ella, que la situación del Sr. Mauricio era mucho más boyante de lo que declaraba, manteniendo que percibía unos 40000 euros mensuales, pues la empresa era la encargada del mantenimiento de más de 20 comunidades de propietarios, y se dedicaba también a negocios de decoración, reparaciones y reconstrucciones. De la documental aportada se puede constatar que los datos facilitados por el Sr. Mauricio no concuerdan, ya que por una parte manifiesta percibir 800/900 euros mensuales, y dichas cantidades no se corresponden con lo previsto en la declaración de IRPF de 2021 aportada. Por otra parte, del modelo 200 de la sociedad HUNOSE SERVICIOS, se desprende que esta en el año 2022 tuvo importantes ganancias, ya que la entidad presentaba un patrimonio neto de 23488,47 euros, unas ganancias de 21928,32 euros. Por todo ello, y de conformidad con lo manifestado por la Sra. Sagrario, se deduce que las ganancias del Sr. Mauricio son mucho más elevadas de lo que alega, por lo que se considera ajustada la pensión de 800 euros mensuales solicitada por el MF, teniendo en cuenta también que el hecho de que la madre asume los gastos derivados de la propia guarda y custodia y que la menor no presenta especiales necesidades más allá de las propias de su edad, considerándose por todo ello que dicha cantidad en concepto de pensión alimenticia es ajustada a derecho"

Y en relación a la suspensión del régimen de visitas y estancias del padre con la menor, la sentencia señala en el Fundamento de Derecho Tercero: "En el presente caso se están investigando un posible delito de maltrato en el ámbito familiar, y amenazas en el ámbito familiar, existiendo indicios fundados de que la menor ha podido presenciar episodios de dicha violencia al acontecer en el hogar familiar. Además también existe un procedimiento por posible quebrantamiento de la medida de protección impuesta como consecuencia. En base a tales hechos, y teniendo en cuenta que la valoración policial del riesgo por el indicador VIOGEN es calificado como medio, y que se encuentra pendiente informe de la UVIG para valorar posible maltrato continuado, se considera que la relación padre-hija puede resultar perjudicial para la menor debiendo, por tanto, predominar la cautela a la hora de fijar un régimen de visitas, dado que tratar con alguien de carácter agresivo y hostil pueden generar en la menor un daño emocional y psicológico irreparable y más teniendo en consideración, debido a su corta edad, la etapa psicoafectiva en la que se encuentra. Es necesario preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5). Por todo ello se estima mas adecuado al interés de la menor, suspender el régimen de visitas del padre con la menor, contando además con el informe favorable en tal sentido del Ministerio Fiscal. Adviértase que no se cierra la posibilidad de reanudar el régimen de visitas, instando un procedimiento de modificación de medidas, cuando cesen las circunstancias actuales tanto en relación a la existencia de la orden de alejamiento como al resultado del procedimiento penal en trámite".

1.2. Del recurso de apelación y su fundamentación

La parte recurrente impugna la sentencia con base en los siguientes motivos:

Primer motivo: Falta de motivación y error en la valoración de la prueba por lo que respecta a los ingresos de los progenitores y fijación de pensión alimenticia.

Segundo motivo: Falta de motivación, error en la valoración de la prueba y aplicación inconstitucional articulo 94 CC por lo que respecta a la medida de suspensión de régimen de visitas.

1.3. Oposición al recurso de apelación.

La parte recurrida se opuso al recurso interpuesto por estimar que la sentencia era ajustada a derecho y la pensión fijada proporcional a los ingresos acreditados en autos.

Y respecto a la suspensión del régimen de visitas de la menor con el padre, la parte apelada interesa su ratificación en esta alzada, dada la violencia de género ejercida por el padre sobre la madre y acreditada en autos.

SEGUNDO.- Decisión del recurso. Primer motivo: Falta de motivación y error en la valoración de la prueba por lo que respecta a los ingresos de los progenitores y fijación de pensión alimenticia.

La parte recurrente sustenta este primer motivo del recurso, referido a la cuantía de la pensión de alimentos en favor de la hija menor, en dos argumentos: error en la valoración de la prueba sobre los ingresos del recurrente, y falta de motivación y vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la cuantía de la pensión, que la sentencia fija en 800 euros al mes y el apelante entiende que solo debe ascender a 250 euros mensuales.

Fundado el motivo en un posible error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a los ingresos del progenitor obligado al pago y en la vulneración del principio de proporcionalidad en la pensión, una adecuada resolución de dichas cuestiones requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas.

2.1. Consideraciones jurídicas previas.

2.1.1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.1.2. Sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

2.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver el motivo analizado determinando si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del padre obligado al pago y si el juicio de proporcionalidad sobre la cuantía de la pensión se estima o no correcto.

2.2.1 Sobre el error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del recurrente.

En relación a la primera de las cuestiones, la parte recurrente alega que al padre no tiene los ingresos que señala la sentencia, apoyando dicha afirmación en la documentación fiscal obrante en autos y en la ausencia de signos externos de riqueza.

Este Tribunal no comparte tal afirmación a la vista de las siguientes consideraciones:

a) El apelante ha ocultado deliberadamente sus verdaderos ingresos al juzgado, limitándose a presentar la documentación fiscal de su actividad económica como empresario, sin ningún otro aporte probatorio que lleve al convencimiento de que tales datos reflejan sus ingresos reales, pese a que existen signos externos que los desmienten. Ha de recordarse al recurrente que en los procesos de familia, y conforme a lo previsto en el artículo 770 1ª de la LEC, existe una obligación reforzada del principio de la carga de la prueba contemplado en el artículo 217 de la LEC, pues han de aportarse por las partes toda la prueba necesaria, no solo la enumerada en dicho artículo -que lo es a título de ejemplo como lo demuestra el uso de los términos "tales como"- que permita evaluar "la situación económica" de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, situación económica que engloba parámetros más amplios que los simples ingresos salariales, al igual que ocurre en la terminología del artículo 146 del C. Civil, al hablarse del "caudal y medios" del obligado al pago de la pensión. Y es claro que el recurrente no ha aportado datos básicos de su actividad económica, como puedan ser listado de clientes, facturación real en los últimos años, número de empleados, entidad de las instalaciones y vehículo que posee etc. etc., elementos que habrían permitido al juzgado tener una visión completa y precisa de la actividad mercantil del obligado al pago de la pensión.

b) Sentada esa premisa, es decir la insuficiencia y escasa fiabilidad de la documentación fiscal aportada para conocer la verdadera situación económica del apelante, habrá de acudirse, en aplicación del artículo 386 de la LEC, a la prueba de presunciones, tomando como hecho contrastado aquellos signos externos que revelen el verdadero nivel de ingresos del obligado al pago de la pensión.

En el caso de autos ha quedado acreditado (interrogatorio de la actora y documental) que el demandado es titular de una empresa de servicios a comunidades, si bien existan discrepancias entre las partes sobre el número de las que gestiona, teniendo en propiedad varias viviendas que están alquiladas (declaración en sede judicial y documental), así como existe un reconocimiento expreso de que tiene ingresos de entre 120.000 y 140.000 euros al año (declaración en sede judicial). Y sentadas esas premisas, es decir, la existencia de signos externos que hacen presumir con certeza unos ingresos incompatibles con los que el alega, y unas manifestaciones propias en sede judicial en la que reconoce tener ingresos como mínimo de 10.000 euros mensuales, la conclusión de que sus ingresos están más cerca de los atribuidos en la sentencia que de los afirmados por el recurrente parece lógica y coherente, más aún cuando el recurrente se ha limitado a negar tales hecho sin desvirtuarlos con prueba convincente alguna, vulnerando el artículo 217 de la LEC sobre las consecuencias de la carga de la prueba y debiendo correr con el perjuicio de tal inactividad probatoria, que no es otro que el de declararse que tiene ingresos suficientes para el abono de la pensión en la cuantía pedida por el M Fiscal y tal y como se concluye en la sentencia apelada.

Por tanto:

a) No existe falta de motivación del pronunciamiento de la Jueza a quo sobre los ingresos del recurrente, pues la sentencia analiza la prueba practicada suficientemente para llegar a la conclusión de que los ingresos del recurrente son mucho más elevados de los que alega.

b) Tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba en la instancia conforme a las consideraciones antes expuestas (apartado 2.1.1), pues el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Y este Tribunal no considera que haya existido un error claro y manifiesto en la estimación de los ingresos mensuales del padre, resultando, en todo caso y como se ha dicho antes, más acreditados los que se sostienen en la sentencia que los afirmados por el recurrente, dados los "hechos bases" señalados anteriormente que permitirían presumir razonablemente que los mismos rondarían los 10.000 euros mensuales

Por todo ello, deben rechazarse las alegaciones referidas a la falta de motivación de la sentencia y respecto al error en la valoración de la prueba en la instancia sobre los ingresos del obligado al pago de la pensión, y dado que no se ha planteado cuestión alguna o relevante respecto a los ingresos de la madre y las necesidades de la hija beneficiaria de la pensión, deberá examinarse la segunda cuestión alegada en este motivo que es el error en el juicio de proporcionalidad de la pensión, una vez determinados los parámetros respecto a los que debe referirse dicha proporción.

2.2.2. Del juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 2.2) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 800 euros al mes no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos de ambos progenitores antes mencionados y predeterminados en las anteriores consideraciones, y que serían de unos 10.000 euros al mes el padre y unos 800/900 euros la madre.

Sentada esa premisa, es decir cuáles son los ingresos del obligado al pago, y considerado que las necesidades de la menor son las normales de una niña de su edad, resulta necesario acudir, como bien se dice en el recurso, al sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, pues pese a su carácter meramente orientador sirven para introducir en la materia, como se ha dicho, principios de previsibilidad y objetividad, dado que no debe olvidarse que dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa) según la población en la que viven. No obstante, la aplicación que realiza el recurrente de las referidas tablas no es la correcta, pues olvida que, conforme a su Memoria Explicativa, ha de tenerse en cuenta:

a) Que, tal y como aclara dicha memoria (apartado 3.3.) la pensión base que se obtiene con la aplicación informática de las referidas Tablas no incluye el derecho de habitación comprendido en el más amplio de alimentos conforme al artículo 142 del C. Civil, ni tampoco los de educación, por lo que la pensión inicial ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir el derecho habitacional del menor y los posibles gastos de educación.

b) Igualmente, que conforme al apartado 3.1 e dicha memoria, las cantidades que se ofrecen por la aplicación informática se corresponden a supuestos de custodia monoparental con régimen de estancias de fines de semana alternos, una o dos tardes semanales y mitad de vacaciones.

En el caso que nos ocupa, por tanto, para una correcta aplicación de las referidas Tablas ha de partirse de las siguientes circunstancias concurrentes:

- El derecho habitacional de la menor lo cubre la madre en exclusiva, pues el grupo familiar carece de vivienda familiar.

- El padre tiene suspendido todo contacto con la hija menor, por lo que el tiempo que le correspondería tenerla a su cargo en un régimen normalizado de estancias (fines de semana alternos, una o dos tardes intersemanales y mitad de vacaciones) lo asume la madre, con los gastos que ello comporta.

A la vista de lo anterior, conforme a dichas Tablas, vemos que para un hijo y con los ingresos al mes de ambos progenitores ya mencionados, la aplicación informática ofrece una pensión base de unos 465 euros mensuales. Ahora bien, esa pensión base ha de incrementarse, conforme a lo expuesto anteriormente, con los gastos de habitación, educacionales periódicos si los hubiese y los de la mayor estancia de la menor con la madre, por lo que a este Tribunal no le parece excesivo ni desproporcionado que tales gastos se cuantifiquen en 335 euros al mes, resultando que dicho importe sumado a la pensión base de 465 euros totalizaría la pensión fijada en la sentencia de 800 euros.

Con tales premisas no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la pensión no respete el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que la cuantía de 800 euros al mes para una hija con la concurrencia de las circunstancias antes expuestas es acorde con los ingresos del obligado al pago y a las necesidades de la menor conforme a lo establecido en los artículos 93 y 146 del C. Civil.

Por todo ello, el primer motivo alegado ha de ser rechazado.

TERCERO.- Segundo motivo: Falta de motivación, error en la valoración de la prueba y aplicación inconstitucional articulo 94 CC por lo que respecta a la medida de suspensión de régimen de visitas.

El apelante apoya este segundo motivo del recurso en "... el automatismo en la adopción de la referida medida por parte del órgano jurisdiccional que excluyo ab initio la posibilidad de fijar un régimen de visitas a favor del demandado ..." y en la denegación de determinadas pruebas propuestas en la instancia. Igualmente se alega que dicha medida es contraria al interés de la menor al separarla e impedir el contacto con su hermano de vínculo paterno.

Este Tribunal comparte el razonamiento contenido en la sentencia recurrida.

En efecto, ha de recordarse que Sobre el mal llamado "Régimen de visitas" fijado en los procesos de ruptura familiar en favor de los menores y del progenitor no custodio, este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones. Así en sentencias de 4-10-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez), 28-10-2021 (Ponente Sr. Alcalá Navarro) y 27-10-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas) entre las más recientes. En todas ellas se señala que el derecho de relación que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, como es el caso, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio o de la pareja, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1.989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990.

Respecto a su posible restricción o limitación ha de recordarse que solo podrá acordarse en razón al propio interés del menor. Así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, establece: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992, señala que "En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño". Igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

En esa línea, el artículo 94 del C. Civil, en su redacción dada por la Ley 8/2021, señala que " No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial".

Es decir, que cualquier restricción al derecho/deber analizado ha de estar debidamente fundamentada y debe ser interpretada siempre desde la perspectiva del interés del menor, y de todas estas normas y resoluciones se desprende un único objetivo: dispensar la máxima protección a los menores frente a la violencia en el entorno familiar, incluso valorada de modo aún indiciario para prevenir cualesquiera padecimientos en su desarrollo integral.

Y eso es lo que hace la sentencia recurrida respecto a la no fijación de régimen de estancias de la menor con el padre, pues lo sustenta con base en el argumento de existir un proceso penal por violencia de género seguido contra el recurrente, así como otro por posible quebrantamiento de la medida de protección adoptada, con la circunstancia concurrente muy cualificada de que la menor pudo ser testigo de alguno de los episodios de violencia protagonizados por el padre, con lo que ello supone por parte de este de ignorar las más elementales normas sobre el comportamiento ejemplarizante de los adultos respecto a los hijos, por lo que considera la sentencia que el establecimiento del régimen de estancias, haciendo uso de la excepción prevista en el artículo 94 del C. Civil con base en el interés de la menor, sería perjudicial para la niña. Y tales argumentos y su conclusión se estiman coherentes y deben ser ratificados a la vista de dos consideraciones:

a) La existencia de un proceso penal por violencia de género es indicativo de la posibilidad de que la menor se vea inmersa en situaciones de violencia, lo que es contrario a su interés, pues el artículo 2 de la LO 1/1996 de protección Jurídica del Menor señala en su apartado 2c) como uno de los derechos básicos de los menores que debe llevar a la interpretación y aplicación correcta de ese concepto jurídico indeterminado "..La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia...".

b) El informe pericial elaborado por la UVIVG y aportado en esta alzada no deja lugar a dudas sobre la existencia de violencia de género por parte del recurrente, y en el de carácter social se hace constar expresamente que "... la falta de entendimiento entre ambos respecto a su hija es manifiesta", lo que supone un claro predictor de riesgo psicológico para la niña que se ve sumida en un conflicto de adultos creado por el padre por su actitud violenta hacia la madre.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prosperar las alegaciones contenidas en el motivo. En efecto:

a) No se aprecia falta de motivación en la sentencia sobre la suspensión del régimen de estancias, pues está debidamente argumentado con base en las razones antes expuestas, no pudiendo prevalecer frente a ellas una pretendida vulneración del derecho del padre a mantener relaciones con su hija menor, pues tal derecho, como se ha dicho, no es absoluto, sino condicionado al superior interés de la niña que, como también se ha expresado, en el caso de autos, se ve amparado por la suspensión acordada en la sentencia, más aún cuando ya se advierte en dicha resolución que tal suspensión puede no tener carácter definitivo.

b) No ha existido error en la valoración de la prueba, pues, más que en una incorrecta ponderación de la practicada en la instancia, este argumento del recurrente se refiere a la inadmisión de determinados medios de prueba por al Juez a quo, cuestión sobre la que ya se pronunció este Tribunal en el auto de 29-2-2024, dándose aquí por reproducidas las consideraciones allí recogidas.

c) Y no hay aplicación inconstitucional del artículo 94 del C. Civil, pues atendiendo a la interpretación que de dicho precepto se ha hecho por el TC en la sentencias de 12-7-2022, y la citada en el recurso de 13-9-2022, la Jueza a quo no aplica una suspensión automática del régimen de estancias de la menor con el padre, sino que efectúa un juicio de ponderación de las circunstancias concurrentes en el caso de autos para llegar a la conclusión de que procede la suspensión acordada, pues ha de recordarse que la cuestión que realmente se plantea en estos casos no es si el interés de apartar al menor de cualquier riesgo de violencia debe sobreponerse siempre y en todo caso al interés del menor en mantener una relación fluida, estable y equilibrada con sus dos progenitores, sino en realizar un juicio de proporcionalidad entre ambos derechos y entre los de la menor y los de otras personas concurrentes. Y, reiteramos, ese razonamiento se efectúa en la sentencia correctamente, al referirse la Jueza a quo para justificar la suspensión de las visitas al procedimiento por violencia de género en curso, a los signos existentes entonces sobre la verosimilitud de los hechos investigados y al perjuicio que el "carácter agresivo y hostil" del recurrente puede causar en la menor, haciéndose, además, una referencia concreta a la edad de la menor y a la etapa psicoafectiva en la que se encuentra la niña. Y actualmente siguen subsistentes tales apreciaciones, pues si bien respecto al quebrantamiento de la orden de alejamiento existe una primera sentencia absolutoria del apelante, se ha aportado en esta alzada un informe pericial de la UVIVG que advera fundadamente los episodios de violencia de género investigados.

En definitiva, en la sentencia apelada se hace una ajustada ponderación de todos los intereses en juego, tanto de la menor, como del padre y del resto de la familia extensa para concluir que el superior interés de la niña en las actuales circunstancias pasa por preservarla de todo tipo de violencia y que frente a ello, debe ceder el interés de la propia menor, del padre y de otros familiares en mantener relaciones periódicas. Y reiterando, como dice la Jueza a quo, que tal medida podrá ser modificada, una vez que por el padre se cambie realmente de actitud y se pacifiquen las relaciones interpersonales de los adultos en beneficio de la menor.

Finalmente, y pese a que en el suplico del recurso se pide, confusamente, el ejercicio conjunto de la patria potestad, atribuido en la sentencia en exclusiva a la madre, dada la falta de fundamentación del recurso sobre dicho extremo, ha de rechazarse tal petición y dar por reproducidas las consideraciones de la sentencia apelada al respecto (Fundamento de Derecho Segundo).

A la vista de todo lo expuesto, el segundo motivo del recurso ha de ser rechazado.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Mauricio.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación