Sentencia Civil 382/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1109/2021 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número diez de los de Málaga, estima parcialmente la demanda deducida por la actora en reclamación de cantidades devengados por incumplimientos del contrato y estima parcialmente la demanda interpuesta por DON Santiago contra TODOTERRAZAS IBéRICA, S.L., declarando la resolución del contrato entre las partes a que se refiere el presente procedimiento sobre la instalación de una pérgola bioclimática y cortinas de cristal y se condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 10.410,52 euros, la cual devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda (09/10/2018) hasta su pago, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia conforme al art. 576 LEC sin imposición de costas a ninguna de las partes..

Frente a dicha sentencia , se alza la entidad demandada apelada quien tras realizar un análisis de la resolución judicial objeto del presente recurso muestra su disconformidad con la Sentencia objeto de apelación denunciando error en la vulneración DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA CONFORME AL ART. 24 CE. ERROR EN LA VALORACIóN DE LA PRUEBA. ART. 217 LEC .El error denunciado sobre valoración de la prueba se centra en los siguientes extremos :

I) DETERMINACIóN DE SI EXISTE O NO INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE MI MANDANTE EN LA INSTALACIóN DE PéRGOLA BIOCLLIMáTICA SEGúN OBJETO DE CONTRATO, CONFORME SE RECOGE EN LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIóN. Afirma la existencia de pruebas contundentes de que efectivamente no se les permitió a los operaciones terminar los trabajos objeto de ejecución que estaban inacabados .; así como del hecho que no fue la demandada quien retiró la pérgola, sino la empresa Mampavilla siguiendo las expresas instrucciones del contratista .En cuanto a la impermeabilización mantiene no existe ni una sola prueba donde la impermeabilización con estanqueidad fuera un elemento sesncial del contrat; la unica persona que podia haber declarado lo anterior era el propietario del inmueble ,Sr Jose Antonio , que no compareció al juicio y ademas como se puede acreditar de la testifical del sr. Jose Daniel el elemento esencial de la contratacion de los productos instalados fue la éstetica no la funcionalidad y aun habiéndose presupuestado ( doc nº 1 de la demanda ) un techo movil mucho mas impermeable que no estanco que una pergola bioclimatica , se prefirió por cuestiones estéticas la pergola al techo . Se denuncia que la prueba de la actora en la que se sustenta la sentencia objeto de apelación radica en la prueba pericial en la que wl propio perito manifiesta que no sabe cual es el origen de las filtraciones de agua , si estaba inacabado , si estaba mal montado , si tenía algún defecto , y por tanto no puede ampararse una reclamacion como la presente ante tal ambiguedad cuando incluso en el informe pericial se recoge como la holgura de las lamas como causa de las filtraciones y al ser preguntado en el acto del juicio respectó a las afirmaciones del fabricante reconoció que estaba bien instalada, aun cuando no lo recogía en el informe .

II) DETERMINACIóN DE SI EXISTE O NO INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE MI MANDANTE EN LA INSTALACIóN DE CORTINAS DE CRISTAL SEGúN OBJETO DE CONTRATO, CONFORME SE RECOGE EN LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIóN. Afirma que las determinaciones y razonamientos examinadas para la pérgola, son extrapolables a las cortinas de cristal, si bien, ha de sorprender a este órgano juzgador "a quem" que absolutamente todo funcione mal, no sólo la pérgola bioclimática, sino también las cortinas de cristal. Poniendo de manifiesto como el perito no fue consciente que su prueba de estanqueidad pudiera ser el propio origen de que entrara agua por tantos sitios al realizar la prueba como la realizó.

III) DETERMINACIóN DE SI PROCEDE O NO INDEMNIZACIóN DE DAñOS Y PERJUICIOS. SERVICIOS CONTRATADOS POR EL SR. Jose Antonio CON EL ACTOR, CONFORME SE RECOGE EN LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIóN. Entiende la apelante que resulta del todo inadmiible que el órgano juzgador "a quo" de por válido un documento unilateral confeccionado por la propia parte actora y que, debiendo estar rubricado y firmado por las partes contratantes, no lo esté, como es el documento núm. 1 (adjunto a la demanda y en el que se basa la juzgadora de instancia para determinar unos supuestos daños y perjuicios que suponen, ni más ni menos, un lucro cesante de 2.142,60 €, a los que se condena a mi mandante para su abono a la parte actora. Este documento, después de haber sido impugnado en cuanto a su valor probatorio por esta parte en la Audiencia Previa, sólo pudiera haber sido convalidado si el Sr. D. Jose Antonio hubiese dado validez al mismo en el acto de la vista, pero, recordemos, aún habiendo estado citado para la vista, a instancias de la parte actora, no compareció, siendo que dicha representación técnica no interesó ni la suspensión de la vista, ni una diligencia final sobre esta cuestión. Estamos ante un mero presupuesto unilateral, que pudiera estar incluso hecho "ad hoc" para el presente procedimiento, ni siquiera una factura, pero del cual se sirve el órgano juzgador "a quo" para, en base a dichos importes, cuantificar un lucro cesante inexistente.

Por todo ello interesa se dicte sentencia en virtud de la cual se estime el recurso de apelación deducido y se dicte sentencia revocando la recaída en la instancia , deesestimando la demanda interpuesta por la actora, con expresa condena en constas a la contraparte en caso de oponerse al presente recurso de apelación.

La representación de la parte actora apelada se opuso al recurso deducido de contrario, interesando se desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia dictada por su propia fundamentación dado que ningún error de prueba cabe apreciar todo ello con condena en costas a la actora.

SEGUNDO.- Es único motivo del recurso a través de sus diversos apartados se centra en una "infracción en la valoración de la prueba". Se hace así necesario , por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Es criterio mantenido por esta Sala el de que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos. Como se ha apuntado, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes que, por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por tanto la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia como ocurre en el supuesto que nos ocupa y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador, a cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultada de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar su resultado, lo que justifica que deba respetarse -en principio-, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar esas pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, de suerte que únicamente su criterio valorativo debe rectificarse cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del juzgador de instancia, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas, siendo plenamente soberano para dar más crédito a unos testimonios frente a otros, pudiendo pues otorgar mayor valor a un testimonio que a otro, lo que forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90, 211/91, 283/93, entre otras).

Ademas no puede olvidarse que la practica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y con mayor énfasis en la nueva L. E. C. , que conforme el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Y conviene precisar que el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que " concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, " inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Prescindir de lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede analizarse la valoración de la prueba por el Juzgador "a quo" mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el Juzgador.

Examinando las pruebas y aplicando cuanto se ha expuesto en las anteriores consideraciones generales esta Sala llega a las mismas conclusiones de la alcanzada por la juzgadora de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas y las conclusiones en relación con las cuestiones controvertidas , tal y como quedaron fijadas en el acto de la audiencia previa, y ello por las razones que pasaremos a exponer .

TERCERO.- Centra en primer ligar su recurso la apelante en la denunciada errónea valoración de la prueba testifical al mostrar disconformidad con la escasa virtualidad probatoria que la juzgadora de instancia confiere a la declaración Don Jose Daniel, declaración que lo largo del recurso analiza de forma pormenorizada la apelante confiriéndose a sus manifestaciones una virtualidad probatoria que esta Sala no comparte , como en su momento hizo la juzgadora de instancia.

Hemos de poner de manifiesto que el Don Jose Daniel no declaró en calidad de testigo perito, sino que lo hizo en calidad de parte, y así consta del examen de lo actuado , pues tras ser interrogada Dª Daniela (Administradora única de la empresa demandada) la misma manifestó que ella es la pareja de Don Jose Daniel, que desconoce cualquier asunto relacionado con la Litis, que ella tan solo invirtió dinero en la empresa , y manifestó que la persona que podía responder por ella era el referido D. Jose Daniel por ser la persona especializada y" está preparado para contestar a todo " .Ante estas manifestaciones el juzgador acordó, a los efectos señalados en el articulo 309 LEC que fuera D . Jose Daniel quien debiera responder al interrogatorio de parte por ser la persona que tenia conocimiento de los hechos dadas las afirmaciones de la Administradora Única de la Sociedad, y el desconocimiento por parte de esta del funcionamiento de la empresa y en concreto de los hechos objetos del procedimiento . La declaración del Sr Jose Daniel como parte en lugar de testigo -perito fue aceptada en el acto del juicio por todos los intervinientes, aso lo acepto la administradora Unica de la entidad TODOTERRAZAS IBERICA SL, el propio Sr Don Jose Daniel, a quien se le hizo saber que iba a declarar como testigo por las razones ya indicadas, mostrando su conformidad , por tanto no puede ser calificado como testigo que informa de hechos ajenos , pues no es un verdadero tercero sino de una personal que habla en nombre de la empresa , es por ello que su declaración no puede considerarse como tal ni por tanto acoger los argumentos que de contrario se exponen , pues valora la declaración de este como si de un mero testigo perito se tratara . Sin que sus manifestaciones a las preguntas realizadas, hayan tenido la virtualidad probatoria pretendida y ello no solo por la evidente falta de imparcialidad dado su interés en el asunto, sino por cuanto han quedado desvirtuadas si son puestas en relación con el resto de la testifical, pericial, documental, obrante en las actuaciones.

Asimismo muestra su disconformidad la apelante con la valoración probatoria que la juzgadora de instancia realiza de los testimonios de los testigos: Don Darío (empleado de la mercantil demandada , durante mas de seis años ,) y de Don Edemiro (comercial de Mampavilla SL ) que mantiene relación comercial con la demandada y que se encargó de suministrar la pérgola bioclimática objeto del procedimiento ). Resulta evidente, tal y como exponen la juzgadora en su sentencias las contradicciones en las que incurren esos testigos, asi entre otras con respecto a D. Edemiro en lo que hace referencia a las características de las pérgolas bioclimáticas y si son aptas las proteger de las lluvias, pues tras afirmar que no están aptas para proteger de la lluvia, ello queda desvirtuado por la propia Publicidad de la empresa MAMPAVILLA en la que se indica textualmente que protegen de la radiación solar, lluvia , viento o cualquiera otra inclemencia meteorológica, así como su falta de claridad y concreción sobre determinados detalles sobre los que se le pregunta. El testigo Don Darío trabajador de TODOTERRAZA IBERICA SL también con sus declaraciones desvirtúa las argumentaciones de la propia apelada cuando declara que la Pérgola bioclimática la desmontó TODOTERRAZA, y como esta devolvió a Mampavilla y que incluso TODOTERRAZA recuperó el dinero abonado a Mampavilla. Afirmando este que la instalación estaba realizada correctamente y que la pérgola estaba perfectamente, para después afirmar que no pudieron acabar la obra por que no le dejaron entrar y que el ultimo dia fueron a poner las gomas que faltaban .Y contradice el testimonio del testigo D . Edemiro que manifestó que la pérgola estaba perfectamente instalada , que tenia todos los elastómeros y las gomas que van de lama y lama que los tenia todos .

Por tanto visto lo actuado esta Sala ningún reproche puede efectuarse con respecto a las valoración de las testificales y pericial testifical ,entre otras-, dmáxime cuando es posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, a lo que debemos añadir en relación con las controvertidas en autos pruebas periciales, conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, que las mismas deben ser apreciadas por pues como reideramente se ha expuesto es posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, lo cual no acontece en el supuesto que nos ocupa . pues conforme dispone la LEC en su artículo 376 de la LEC, los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Por ello, para poder apreciar la credibilidad de los testigos según dicha doctrina, deben tenerse en cuenta los siguientes factores: 1º) Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo; 2º) Su razón de ciencia; aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el por qué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho; 3º) La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas; 4º) Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos; 5º) El resultado del resto de las pruebas; 6º) Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; 7º) No está sujeta a reglas legales de valoración; y 8º) El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios .Y eso es precisamente lo que realiza la juzgadora de instancia aplicando los criterior anteriores ,considerándose asimismo por este Tribunal de la segunda instancia, tras una valoración de toda las pruebas practicadas que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, que el juzgador a quo, no ha incurrido en error valorativo alguno, ni en infracción del artículo 217 de la L.E.C, ni, lo que es más importante, en error a la hora de aplicar el derecho a las pretensiones de las partes y hechos alegados por las mismas en apoyo de las mismas.

Y en concreto , compartimos la valoracion de la juzgadora, Según el testigo don Edemiro, la pérgola estaba correctamente instalada, y no se ha alegado ni probado que le faltase nada por instalar a la pérgola, ni juntas elásticas, ni ningún otro elemento, por lo que si se ofrece y publicita un producto como impermeable, el producto una vez instalado debe cumplir con dicha especificación, pues dado el tipo de cierre que se contrató lo que se pretendía era cerrar la zona con ambos elementos, cuya finalidad queda indudablemente frustrada al no garantizar la pérgola instalada por la demandada y suministrada por la entidad Mampavilla, para la cual trabajaba el testigo Sr. Edemiro, dicha cualidad de impermeabilidad en posición cerrada pese a publicitarse con dicha característica. Resulta contradictorio con sus propios actos la alegación de la parte demandada según la cual no existía ningún defecto de instalación, si no que no les dejaron finalizar los trabajos, pues según se admite por la parte demandada y se expuso por los testigos en el juicio, la demandada procedió a retirar sin objeción la pérgola y las cortinas de cristal, es decir, de hecho aceptó la resolución del contrato, y retiró todo el producto instalado, incluso la pérgola fue devuelta al fabricante, Mampavilla, quien a su vez restituyó a la demandada la cantidad anticipada por ella, así lo expuso don Jose Daniel, responsable de la entidad demandada, pues si bien no es el representante legal de la misma, si es quien de hecho interviene en los trabajos y realiza las gestiones, siendo la gerente de la empresa su pareja, doña Daniela. No consta que la demandada se negase a retirar el material, ni alegase en ese momento que su trabajo era correcto.

Estas conclusiones de la contenidas en la sentencia y que han sido razonadas en modo alguno han quedado desvirtuada por las alegaciones de la apelante que intenta hacer prevalecer su propia y particular valoración de la prueba , sobre la objetiva, imparcial , y razonada valoración del juzgador de instancia que esta Sala acoge .

Se alega asimismo la incorrecta valoración junto a la testifical antes referida puesta en relación con la documental y la pericial en cuanto a las características de la pérgola bioclimáticas instalada y los incumplimientos por la instalación del producto y las conclusiones que de ella se extraen . Del resultado conjunto de ellas , no puede sino desprenderse tal y como la parte apelada recoge en su escrito , que las pérgolas bioclimáticas y cortinas de cristal SF están pensadas para crear espacios protegidos de las inclemencias meteorológicas , es decir para proteger las terrazas en las que se instalan de la lluvia y del viento, así lo anuncian en sus publicidad y folletos de l producto todas las marcas suministradoras de pérgolas y cortinas SF - 25 .Asi en documento nº 13, en lo relativo a la Pérgola Bioclimática consta como es una instalación " "Destinada a proteger su terraza del sol, el viento y la lluvia, la pérgola bioclimática" "Las lamas motorizadas con mando a distancia permiten dejar pasar la luz del sol a su conveniencia y son perfectamente impermeables en ocasiones de mal tiempo. El sistema de evacuación de agua y la motorización son invisibles." "La forma específica de las lamas aseguran estar en seco incluso después de una tormenta. El agua de la lluvia es evacuada por unas canaletas y circula hasta el suelo a través de los postes. Las juntas integradas en las lamas aseguran un techo cerrado y completamente impermeable. Las lamas semi-cerradas protegen también de la humedad."

En cuanto el documento nº 15 , Sistema sf 25 se recoge "Cuando están cerrados, protegen contra el viento, la lluvia, el ruido y el polvo" "Nos protegen del viento, el frío y la lluvia" En cuanto al documento nº Documento no 15 se indica : La pérgola bioclimática, es un novedoso sistema de cobertura para espacios exteriores, que integra la función de protección solar, protección frente a la lluvia y el viento a la vez que nos ofrece una ventilación por convección natural. "Completamente impermeable" "Techo cerrado completamente impermeable" "Posición de ventilación manteniendo la impermeabilidad"

No puede acogerse las alegaciones de la apelante , basadas en las declaraciones de los testigos que han depuesto , y que resultan contraria a las reglas de la lógica , cuando afirma que la Pérgola bioclimática y las cortinas no son impermeables y que cuando llueve entra agua , pues ello iría en contra de la finalidad de este tipo de productos que no es otro que la creación de un habitáculo protegido de las inclemencias meteorológicas .

Asimismo de las pruebas practicadas , en contra de lo manifestado por la apelante consta acreditado el objeto de contrato queda claro fue , tal y como se recoge en la sentencia la obra contratada es el aportado como documento no 1 de la contestación, en cuanto a la pérgola bioclimática y las cortinas de cristal, así como el precio final que se indica en dicho presupuesto por cada una de dichas partidas, "estructura soporte techo móvil de acero galvanizado lacado por electroestática en color blanco para evitar corrosión. Pérgola bioclimática de lamas orientales color blanco motorizada" importe 9.300 euros más 21% de iva, y "sistema SF25 cortinas de cristal sobre pollete vidrio 10MM templado. Guías color blanco: 2 und de 4000mm x 1700mm" importe 3.640 euros más 21% de IVA. No quedando en modo alguno acreditado que puerta abatible fuese objeto de la subcontratación entre actor y demanda pues de las propias conversaciones de mensajería instantánea aportadas por las partes se desprende que solo se habla de la pérgola y las cortinas de cristal.

Ahora bien , en modo alguno consta probado, el cumplimiento de las obligaciones por parte de la demandada en cuanto al producto y la instalación teniendo en cuenta las características ofertadas y la obligación de resultado de la pérgola bioclimática contratada según la publicidad, donde se anuncia, tal y como ha quedado expuesto la impermeabilidad de la misma. El perito es claro al respecto en su informe, donde tras realizar prueba vertiendo agua sobre la pérgola con un manguera, verifica la existencia de múltiples goteras de agua filtradas por las juntas de unión de cada una de las lamas de aluminio abatibles que tiene la cubierta. Resulta también claro el perito y convincente cuando afirma, que la causa de estas goteras son debidas a la holgura desproporcionada que tiene las lamas o bien a la falta de junta elástica de cierre que impida la entrada de agua ." . En cuanto a las cortinas de cristal se indica en la pericial por el perito, y asi es recogido en la sentencia En el caso de las cortinas de cristal se indica en la pericial "Efectuamos vertido de agua sobre el cerramiento acristalado vertical y verificamos que penetra agua de lluvia a través del cierre perimetral de cada hoja de cristal, el agua cae por la cara interior del cristal, este hecho es inadmisible. El criterio pericial es que existe un defecto de montaje en estas cortinas de cristal las cuales no ajustan de forma hermética con respecto a la cubierta ni las propias hojas de cristal entre sí." No se dice por el perito que le faltase ninguna junta, ni en las fotografías aportadas con el informe parece que falte ninguna junta. Y en cambio se aprecia como entra el agua tanto por el techo como por las cortinas de cristal, pese a que en la descripción del producto se dice en una de las aportadas a los autos de Akrista "Cuando están cerrados, protegen contra el viento, la lluvia, el ruido y el polvo....". En el propio documento no 5 de la contestación se dice "Pero debido a esto, en un período de fuertes lluvias, podemos encontrar algún caso en el que entre un poco de agua, aunque no debe ser demasiada."

No consta probado que se tratase de un simple defecto de acabado o terminación, es más como se ha expuesto, la propia parte demandada procedió a retirar todo el material sin que conste objeción alguna, por lo que no reuniendo el trabajo realizado, con la instalación del producto contratado las cualidades esenciales que se ofertaba, especialmente la impermeabilidad, no se trata de que entrase alguna gota, si no como se aprecia en las fotografías de la pericial cae agua de forma generalizada por todo el techo y cortinas de cristal, por lo que concurre un incumplimiento de sus obligaciones por la parte demandada, con suficiente entidad como para resolver el contrato, al ser grave y recaer sobre una cualidad esencial del objeto.

La apelante en su recurso ha intentado resta virtualidad probatoria al informe pericial poniendo de manifiesto una serie de errores en el informe pericial emitido por don Severiano , Ingeniero Técnico " , tachando incluso la prueba de mal realizada , cuando nada en las actuaciones permite alcanzar tal conclusión . El hecho de que apunte como dos causas posibles de la falta de impermeabilidad , en nada resta virtualidad probatoria a su informe , desde el momento que cualquiera de las dos apuntadas , tendrían su origen a la holgura desproporcionada que tiene las lamas o bien a la falta de junta elástica de cierre que impida la entrada de agua, en lo referente a la pérgola o bien en el defecto de montaje en cuanto a las cortinas apuntan en ambos supuestos a defectos de instalación y ejecución imputables a la demandada .De cualquier forma la demanda no ha presentado un informe contradictorio que pudiera desvirtuar las conclusiones del presentado por la actora .

En cuanto a la denunciada falta de virtualidad probatoria de la prueba pericial, la misma no puede prosperar. Debe tenerse en cuenta que la prueba pericial es un medio de prueba ( art. 299 LEC) en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1). La prueba pericial ha de recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil ( STS 12-4-2000). Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010: "el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado". La apreciación del dictamen del perito efectuada por la sentencia recurrida se ajusta a las reglas de la sana crítica y no se ha demostrado que haya habido ningún error, ni una valoración arbitraria, y tan solo en algunos aspectos esta Sala, no esta de acuerdo. La parte apelada, que no ha aportado dictamen pericial se limita a hacer apreciaciones subjetivas en la contestación a la demanda, que reproduce en el recurso, sobre las diferentes partidas incluidas, carente de sustento probatorio alguno, y a reiterar una falta de objetividad que en modo alguno es compartida por la Sala , cuando el perito a la vista de las visitas realizadas , la documental que obra en su poder , emite en conciencia las conclusiones pertinentes , que explica y aclara en el acto de la vista cuando el informe es sometido a contradicción y sin aportar elemento probatorio que permita concluir que las valoraciones contenidas en el informe son excesivas , no acordes con la realidad .La Sentencia ha estimado acreditados los daños que constan en los informes aportados por el perito (documentos 37 y 46), habiéndose aportado, pese a lo que se dice en el recurso, diversas facturas, entre ellas la del mando a distancia del garaje (documento 40 a 45 aportados en la audiencia previa), sin que se aprecie por tanto infracción del art. 336 LEC. El perito en el juicio, como se recoge en la Sentencia apelada, aclaró algunas de las objeciones que la apelante reproduce en el recurso, efectuando una exposición coherente y sensata de los desperfectos causados y de la responsabilidad de los demandado , incluso de la " negativa de los codemandados a realizar las reparaciones , incluso a dejar el acceso a un técnico enviado por los actores , demuestran la negligencia de los sres Luis Carlos en las labores de mantenimiento y conservación establecidas en la Ley denotando una actitud pasiva de los mismos que conlleva su responsabilidad. No se aprecia en dicha valoración realizada por la Magistrada a quo, insistimos en la mayoría de las partidas "error fáctico patente, arbitrariedad o irracionalidad" ( SSTS 84/2012, de 20 febrero, 34/2912, de 27 enero 2011, 13/2012, de 23 enero, 983/2011, de 12 enero 2012 y de 16 de marzo de 2012).

Así pues ningún reproche puede efectuarse con respecto a las valoración de las testificales y pericial testifical ,entre otras-, realizada reiteramos que es posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, esto es lo realizado por el juzgador en el supuesto que nos ocupa , sin que esta Sala aprecie los errores denunciados por la parte apelante en la valoración de la prueba realizada en este acto, siendo la sentencia dictada , partiendo de la valoracion que efectua congruente y motivada , de hay que apreciado un incumplimiento de sus obligaciones por la parte demandada, con suficiente entidad como para resolver el contrato, al ser grave y recaer sobre una cualidad esencial del objeto y trabajo contratado conforme al art. 1.124 CC, lo que supone la restitución de las prestaciones entre las partes, habiendo ya recuperado el material la parte demandada, debe restituir al actor el precio objeto de reclamación, lo que asciende a 8.137,50.-€., por cuanto 2.142,6 euros , mas la suma de 130,42 euros si bien es cierto que abonó la suma de 9.000 ,00 euros , la cantidad de 862,50 euros fueron entregados en concepto de aceptación del presupuesto y pago de otros trabajos , cantidad esta que debe ser incrementada conforme a lo razonado en sentencia en la suma de 2.142,6 euros , que supone la diferencia entre uno y otro presupuesto , y que representa el lucro cesante de los trabajos subcontratados a la demandada como se ha indicado de 9.300 euros y 3.640 euros más 21%, es decir, 12.940 euros más 2.717,4 , siendo procedente asimismo la devolución de las cantidades anticipadas por importe de 130,42 euros , lo que se acredita con los documentos nº 8 y 9 de la demanda .

En cuanto a la rectificación interesada a la vista de cuanto se ha razonado , no resulta procedente esta rectificación , dado que no podemos entenderlo como un mero error material que puede ser rectificado en cualquier momento conforme establece el art 214 . 3 de la LEC, desde el momento que la sentencia en si recoge las razones por las cuales , no considera objeto de restitución los 9.000,00 euros entregados , por cuanto si bien se reconoce que la cantidad entregada asciende a los 9.000,00 euros entregadas en noviembre de 2016, considera que 8. 137,50 euros fueron entregados en concepto de aceptación del presupuesto y pago a cuenta de los referidos trabajos , siendo los 862,50 euros restantes imputados a otros trabajos anteriores que se adeudaban , ante esta consideraciones contenidas en la sentencia no cabe instar una rectificación de un error material ,por cuanto o bien debería haber instado la aclaración pertinente por el cauce establecido y en el plazo establecido o bien impugnar este particular que le era lesivo a sus intereses, lo que no llevó a cabo, es por ello h que no procede la rectificación . ahora interesada.

Se cuestiona en ultimo lugar que juzgadora confiera valor probatorio al documento nº uno y dos aportados con la demanda en los que se ha basado la juzgadora de instancia para determinar unos daños y perjuicios, en concepto de lucro cesante, por tratarse de un documento unilateral confeccionado por la propia parte actora y que no esta firmado ni rubricado por la parte demandada, documento que ha sido impugnado en cuanto a su valor probatorio, sin que el Señor D Jose Antonio , hay comparecido a fin de aseverar el mismo, ahora bien, aunque fueron impugnados los citados documentos por la hoy recurrente, no lo fueron en cuanto a su autenticidad , sino en relación con su eficacia probatoria, impugnación que por el mero hecho de haberse llevado a cabo, no implica que por tal circunstancia, el Tribunal sentenciador haya de prescindir necesariamente del correspondiente valor probatorio del documento impugnado, pues, a tales efectos, señala el artículo 326 de la L.E.C: "Los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319 de la L.E.C, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudican", y en el caso, la demandada, reiteramos, no impugnó la referida documental en cuanto a su autenticidad, sino, insistimos, en cuanto a su eficacia probatoria, lo cual no impide que la referida documental pueda ser valorada por el Tribunal y tomada en consideración, aún no resultando adverada, a los efectos resolutorios del litigio, conjugando la misma con otros medios de prueba, como tiene declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 13 de marzo, 20 de julio y 26 de octubre de 2006, pues la falta de reconocimiento o adveración, no les priva, en absoluto de valor y eficacia probatoria, pudiendo ser tomados en consideración, ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso; y, en el litigio que nos ocupa, el actor que se dedica al sector de la construcción y reformas, tenía encomendado la reforma de la vivienda del Sr. Jose Antonio sita en Urbanización DIRECCION000, en Marbella entre ellos los trabajos a realizar que han quedado reseñados lega que el actor que se dedica al sector de la construcción y reformas, tenía encomendado la reforma de la vivienda del Sr. Jose Antonio sita en Urbanización DIRECCION000, en Marbella. Expone que entre las obras objeto de reforma, se encontraba el suministro, montaje e instalación de una estructura metálica fabricada mediante carpintería de aluminio para la cubrición y cerramiento de una de las terrazas de la citada vivienda mediante una pérgola bioclimática y así como de todo el perímetro de la misma mediante cortinas de cristal de los paramentos verticales, presupuestando para ello la suma de 17.800,00 euros Estos trabajos fueron a su vez subcontratados por el hoy actor con la entidad demandada por un importe total de 15.657 euros, subcontrata que consta probada en autos, como el importe de los trabajos que a su vez subcontrató, y que se entiende probado por el documento nº 1 de los aportados, y que para el juzgador de instancia como para esta Sal tiene virtualidad probatoria suficiente.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación deducido, confirmando la sentencia dictada por sus propios pronunciamientos .

QUINTO.- En relación a las costas, establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación -como sucede en este supuesto-, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Véase art. 458.2 de la presente Ley.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de S.M. el Rey,