Sentencia Civil 806/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 278/2024 de 29 de mayo del 2024

PRIMERO.- Dictada sentencia definitiva número 467/2023, de 30 de octubre, por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga en procedimiento de modificación de medidas matrimoniales número 1314/2022, se interpone frente a la misma recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada planteando: 1º) El ser cuestión primordial que ha mantenido a fin de resolver las cuestiones planteadas, que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas acordadas en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, procedimientos respecto del cual la Audiencia Provincial, en sentencia, entre otras, de 23 de abril de 2015, reitera una primera consideración al objeto de poder encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, a saber: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2005 -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 para legitimar la modificación pretendida por la demandante, pues cualquier variación de las medidas personales aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme a lo establecido en el artículo 91, último párrafo, del Código Civil, si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado "sustancialmente" las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción con los condicionantes que la sentencia de instancia recoge, y en este caso, en la demanda iniciadora de la litis, de 29 de noviembre de 2022, el demandante solicita la modificación del régimen de guarda y custodia de las menores establecido por este mismo Juzgado en sentencia de fecha 27 de enero de 2016, para que, dejando sin efecto el régimen que allí adoptaba de guarda y custodia monoparental para la madre respecto a sus hijas menores, acuerde un sistema de guarda y custodia compartida, y al que ha dado lugar la sentencia que apela, en base, fundamentalmente, a que "debido a la edad de los menores y la excelente relación con sus padres, y el frecuente contacto entre ambos, así como la mejor posición del padre para conciliar la vida familiar y laboral, que hacen aconsejable que se establezca un régimen de convivencia compartida para ambos progenitores, lo cual, sin lugar a dudas, incidirá. de manera beneficiosa en los menores", además, y con este mismo carácter de planteamiento de tesis, debe decir que la alteración sustancial de las circunstancias alegado en la demanda no ha quedado acreditada, y esta situación ha de dilucidarse conforme a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte a la que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes; en el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al demandante acreditar que se ha producido un cambio, y que éste es sustancial, no habiendo acreditado el actor ni una cosa ni la otra, ni que exista un cambio en las circunstancias ni que éste sea sustancial, y siendo la carga de probarlo de la parte actora, la falta de prueba sobre ese extremo perjudica a la que debió aportarla y no lo hizo, por lo que lo procedente hubiera sido que la demanda hubiera sido desestimada en la primera instancia; 2º) Igualmente es unánime, reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que entiende que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos citados, acordadas en las resoluciones de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros, (i) que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; (ii) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; (iii) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; (iv) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; (v) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; (vi) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y (vii) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en supuestos que, como el presente, ha habido un previo pronunciamiento que ha optado por la atribución de la guarda y custodia exclusiva a uno de los progenitores, como acontece en este caso, en el que además la atribución de la custodia a la madre fue libremente aceptada por ambas partes al firmar el convenio regulador para su divorcio de fecha 20 de octubre de 2015, y que fue aprobado por la sentencia de 27 de enero de 2016 que puso fin al procedimiento de divorcio número 1747 de 2015 de este mismo Juzgado; añadiendo que en supuestos de modificación de medidas, en los que el actor pretende que se pase de custodia monoparental a custodia compartida, conforme argumenta nuestro Alto Tribunal en su sentencia de 24 de mayo de 2016, sigue siendo necesario acreditar los requisitos que para la modificación de medidas exige el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, además de valorarse y primar el interés del menor, habiendo declarado en dicha sentencia que no es posible modificar la medida cuando no se acredita un cambio de circunstancias significativo, diciendo la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 20 de junio de 2022, que es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, cambió en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma ahora habla de circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido práctica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación; 3º) Es la misma sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que se acaba de citar, la que respecto a esos requisitos que, como exigencia de procedibilidad de la acción que se ejercita en este procedimiento establecen los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y a cuyo análisis se han dedicado las anteriores alegaciones del recurso, nos recuerda la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad, si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, y a esos efectos señala el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo , que lo califica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional", y en este sentido ha de tener en cuenta que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 de la Constitución Española, artículo 154 del Código Civil y artículo 1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, siendo que a partir de estas prescripciones legales, no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente de sosiego y equilibrio para el desarrollo del menor; asimismo, debe poner de manifiesto que la doctrina el Tribunal Supremo ha especificado las características de la modificación y así en la sentencia de 5 de abril de 2019, que se remite a la sentencia número 124/2019, de 26 de febrero señala que "(...) no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor", ello significa que la normal exigencia de una alteración cierta de las circunstancias tomadas en consideración, ha de ser matizada en aquellos casos que, como en los de régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en este caso, en todo momento, ha de partirse del interés prevalente de los hijos menores que, en desarrollo del artículo 39 de la Constitución, subyace en toda regulación legal de las relaciones paterno-filiales de modo que cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, las decisiones judiciales en esta materia han de venir referidas a primar este interés del menor, que es prioritario sobre cualquier interés legítimo que puede concurrir con el mismo; concepto el del interés del menor que ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la familia y a la adolescencia, en el sentido de que se "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares""la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...)" y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara", como lo que se pretende por el demandante es que se modifique el sistema de guarda y custodia establecido de común acuerdo por los progenitores, y en virtud de ello se sustituya el régimen de custodia monoparental materna que venía establecida, por el de custodia compartida no pretendida con anterioridad en ningún momento por el padre, no resulta ocioso exponer, a los efectos debatidos, una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida; el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de octubre de 2017 viene a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añade el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche; la consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 )." B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( S.S.T.S 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 )"; la aplicación de estos criterios jurisprudenciales y doctrinales determina, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por alguno de los progenitores sea la medida más beneficiosa para el hijo menor, sino que, por el contrario, para su denegación es necesario acreditar alguna circunstancia de la que resulte que la guarda exclusiva por alguno de los progenitores beneficie más al hijo menor que la custodia compartida entre ambos, pudiendo así concluirse que, en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el juez de instancia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente en la sentencia, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda y custodia ( S.S.T.S 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras muchas más), que en palabras del Tribunal Supremo se establecerá siempre que sea posible, y cuando lo sea en interés del menor; por otra parte, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa a que si una situación de conflictividad en las relaciones entre los progenitores constituiría un obstáculo para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, y así en la sentencia de 7 de junio de 2013 señaló que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor; la sentencia de 29 noviembre de 2013, ( recogiendo la doctrina contenida en la de 22 de julio del 2011), añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en los supuestos en los que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, más la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones" no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés del menor; aplicadas al caso las anteriores consideraciones jurisprudenciales, que no se ven afectadas por la redacción conferida al artículo 92 del Código Civil por Ley Orgánica 8/201, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia (con entrada en vigor el 24 de junio de 2021 sin contemplar aplicación retroactiva, artículo 2.3 del Código Civil) , de conformidad con lo que se va a razonar, estima la Sala que la sentencia de instancia se atiene a las mismas, y la juez "a quo "llega a conclusiones erróneas de los hechos que han quedado acreditados en orden a resultar desestimado, en el caso, el cambio de custodia de las menores pretendido por el demandante, pues el interés prioritario de las mismas, atendidas las circunstancias concurrentes, aconseja mantener la custodia materna que viene establecida, y no someter a las menores al cambio de custodia interesado por el demandante, esto es a la custodia compartida entre ambos progenitores; es cierto que la sentencia apelada cita en apoyo de su resolución por múltiples sentencias dictadas tanto por la Audiencia Provincial de Málaga, como por el Tribunal Supremo, relativas a esta materia, así como tampoco puede ignorar esta parte las bondades que en abstracto e in genere pueden ser inherentes a la custodia compartida, pero lo que se extrae de todas esas citas jurisprudenciales, es en definitiva, que siempre ha de estarse al interés del menor, y no al de los progenitores, y es el interés de las hijas menores de los litigantes, justamente el que no ha sido atendido y tutelado por la sentencia apelada; 4º) En efecto, de lo actuado en autos resulta probado que la custodia exclusiva de las menores viene siendo detentada por la madre, la demandada, desde que fuese judicialmente establecida, por mutuo acuerdo de los progenitores manifestado en el convenio regulador para su divorcio de fecha 20 de octubre de 2015, y que fue aprobado por la sentencia de 27 de enero de 2016, medida de custodia que no ha sido nunca cuestionada por los progenitores, y ello, al margen del mero transcurso de tiempo, lo cierto es que no concurre ninguna otra circunstancia modificada que en beneficio de Rodolfo y Modesta aconseje cambiar el sistema de custodia que viene establecido, y no se trata con ello de petrificar la situación de las hijas bajo custodia materna, ni de premiar o castigar a los progenitores, sino todo lo contrario, tutelar el interés prioritario de las menores, pues parece evidente que resulta más conveniente para ellas mantener el régimen de custodia materna que viene establecido fruto del acuerdo de los progenitores; alega el demandante en apoyo de su petición modificatoria de las medidas que vienen rigiendo desde el año 2016 la convivencia familiar, el exclusivo beneficio de las menores, que el trabajo actual del padre le permite organizarse su agenda, sin que se haya aportado ni una sola prueba de esta supuesta flexibilidad horaria, la proximidad del domicilio paterno y materno, las relaciones entre los progenitores, y la cercanía del domicilio paterno al centro escolar, mientras que por su parte debe reiterar en lo que ya dijo al contestar a la demanda, que no sólo no está probado, sino que es absolutamente falso que las hijas demanden estar más tiempo con su padre, ni que la pareja de doña Gregoria conviva en el domicilio familiar; respecto a la distancia del domicilio del demandante con el domicilio familiar y colegio de las menores, CEIP DIRECCION001, existen 20 km. de distancia, que la representación procesal del demandante ha fijado en un desplazamiento de unos 15 o 20 minutos, pero la realidad es que, atendiendo a la hora de entrada de las hijas menores en el colegio y al tráfico existente a primera hora de la mañana, este tiempo se incrementa en bastantes minutos más; frente a esto, las menores residen en el domicilio familiar a escasos metros del colegio, y no tienen ni siquiera que coger un vehículo para acudir diariamente al mismo, pues el centro escolar está a escasos 150 metros de la vivienda de las menores, que son dos minutos a pie, por lo que, de concederse la custodia compartida, las semanas que estén con el padre tendrán que levantarse más de media hora antes de lo que vienen acostumbradas a madrugar: por otro lado, ha quedado acreditado que la vivienda en la que reside el demandante junto con su actual pareja y el hijo común de ambos, es un dúplex con una sola habitación, así, cuando las menores pernoctan los fines de semana con su padre, o bien duermen en el salón, o bien el demandante y su actual pareja le ceden su habitación a Rodolfo y Modesta, y son ellos los que duermen en el salón, por tanto, es absolutamente incierto que la vivienda del padre cuente con una habitación para sus dos hijas menores de edad que les permita su independencia y comodidad; por lo que respecta a la nueva situación laboral de ambos litigantes, desconoce que haya habido cambio sustancial en la del demandante, pero sorprende, en primer lugar, que no se haya acompañado junto con la demanda, un cuadrante de horarios ni un certificado de la empresa donde conste su flexibilidad horaria, así como cuál es la hora de entrada y de salida de su puesto de trabajo, y dónde está ubicado el mismo, extremos estos que desconoce y que podrían suponer la imposibilidad absoluta de llevar a sus hijas a Málaga todos los días en la semana de custodia; únicamente conoce que su horario es de mañana, según dice en su demanda; respecto a la jornada laboral de la recurrente, es absolutamente incierto lo que se refleja en la demanda, pues no es verdad que lleve a sus hijas a la clínica dental donde trabaja, debiéndose la presencia de las niñas en dicha clínica por el tratamiento que está recibiendo Rodolfo, tratamiento al que, por cierto, se ha opuesto el demandante y está siendo abonado en exclusiva por la demandada, llevándola un día a la semana, los miércoles, de 8 a 8.30, a revisión en la clínica en la que trabaja su madre, que es donde la han puesto la ortodoncia, como favor de la clínica a una de sus trabajadoras; por último, añade que la relación entre los progenitores es absolutamente nula y con motivo de cada comunicación de la demandada para requerir al padre los gastos y demás información de sus hijas, la respuesta es algún tipo de reproche sobre su labor como madre; por tanto, entiende que no se dan los presupuestos necesarios para el cambio de sistema de guarda y fundamentalmente, entendiendo que no se ha conseguido acreditar que este nuevo sistema sea lo más beneficioso para Rodolfo y Modesta, por lo que en atención a lo razonado estima esta que la juez "a quo" no ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de las menores, a la vista de los hechos que se deducen claramente de lo actuado, y que abundan en la conveniencia de que se mantenga la custodia materna y en consecuencia, que no sea conveniente hacer modificación alguna en el sistema de custodia monoparental en la que permanecen desde el inicio de la situación las menores, y por ello procede su mantenimiento, incluido lo relativo al régimen de visitas, estancias y comunicaciones entre padre e hija, régimen que garantiza la presencia de la figura paterna en el devenir de las menores; el mantenimiento del sistema de guarda y custodia monoparental conlleva, a su vez, que se conserve el sistema relativo al uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, y la pensión alimenticia para los menores, por encontrarse ambas medidas estrechamente ligadas con la decisión que se tome respecto a la guarda y custodia de los hijos menores; 5º) Puede concluir que, para que hubiera sido posible la modificación de medidas, tendría que haber existido, (a) en primer lugar, que exista un cambio sustancial de las circunstancias que concurrían cuando el Juzgado aprobó el convenio regulador que ambas partes habían acordado, y que cualitativa y cuantitativamente tuvieran relevancia legal y entidad suficiente para modificar la medida de manera que de haber concurrido las mismas circunstancias entonces, nunca hubiera adoptado las que las partes le propusieron, (b) en segundo lugar, que ese cambio sustancial que se base en hechos posteriores al momento en el que se dictó la sentencia aprobándolas, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de las partes, (c) en tercer lugar, que la alteración no sea pasajera ni transitoria, sino que tenga carácter permanente, (d) en cuarto lugar, que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad de quien solicita la modificación, y (e) en quinto lugar, que la carga de la prueba corresponde al que solicita la modificación de la medida, y que tendrá que acreditar, no sólo que se ha producido el cambio, sino que el mismo ha ocurrido con todas las circunstancias que acabamos de exponer, resultando, dice, que nada de eso ha acreditado el actor, que alega en su demanda que sus hijas se van haciendo mayores, lo cual es natural y lógico en todo caso, y la excelente relación entre los progenitores que mantienen un frecuente trato, lo cual puede negar categóricamente, y sin que la mejor posición que dice tener el padre para conciliar la vida familiar y laboral se deba nada más que al capricho en este momento de ver más a sus hijas; nada que tenga que ver con lo que conforme a la doctrina antes ha expuesto, y sin que exista garantía alguna de que el sistema que propone pueda incidir de manera beneficiosa para las menores, como el demandante afirma, alegando que eso será así "sin lugar a dudas", argumentó voluntarista que no puede en ningún modo compartir; mostrándose en contra de los argumentos de la sentencia apelada, por entender que son absolutamente acordes y adecuados para otra situación, aquella en la que se produce la ruptura del núcleo familiar, momento en el que la guarda y custodia compartida se asemeja más a la situación que estaban manteniendo con los hijos antes de la obligada separación, pero no cuando se trata de modificar las medidas que ya están en vigor desde hace varios años, y que están razonablemente funcionando para las hijas menores, no existiendo garantía alguna de que mejorarán la situación, sino todo lo contrario, que sea un elemento de perturbación del estado actual de las cosas, que se viene manteniendo con un razonable contacto con el progenitor paterno; 6º) No obstante lo anterior, para el supuesto de que las alegaciones realizadas no sean acogidas, tampoco comparte el criterio para no establecer la pensión solicitada para el supuesto del establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, que fue acogida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, y así, de la prueba que obra en autos, existe una diferencia en los ingresos de ambos progenitores de unos 10.000 euros; el padre percibe, según su declaración del IRPF y la averiguación patrimonial solicitada por esta representación procesal, 20.782,10 euros, y la señora Gregoria, en su declaración del IRPF del año 2022, en el que no tenía reducción de jornada, 11.917,80 euros; de hecho, y respecto a la reducción de la jornada laboral acompañó como documento número 2 la petición, en la que consta que la reducción horaria es de 4 horas y media, dos días a la semana, lo que económicamente supone unos 120 euros mensuales, no obstante lo cual, y pese a que la petición vino motivada por una enfermedad diagnosticada a la hija menor que, afortunadamente, no requiere tras el estudio medico mayores implicaciones que un seguimiento normal, no es óbice para concluir que la diferencia entre los ingresos de ambos progenitores s de una cuantía de entidad suficiente para fijar una pensión de alimentos en el importe interesado, entendiendo además, que de seguir con la medida de custodia compartida y el resto de medidas recogidas en la sentencia, la demandada va a tener que asumir en solitario el abono integro de la vivienda en la que va a residir con sus dos hijas, tras decaer el derecho de uso de la vivienda familiar; por tanto, entiende ajustada a derecho la petición de fijación de una pensión de alimentos para el supuesto de que, finalmente, no se admitan las alegaciones respecto del mantenimiento de la custodia monoparental materna, 7º) En relación a las costas de la anterior instancia, que se han impuesto como consecuencia de desestimar su oposición a la modificación de medidas, por aplicación pura y dura del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicita de modo subsidiario, y sólo para el caso de que no se estimara íntegramente recurso, declarando no haber lugar a la modificación de medidas solicitadas de contrario, como interesaba en contestación a la demanda, que no se le condene en las costas de ninguna de las dos instancias; alegando en apoyo de esta petición la doctrina que la Sección 6ª de nuestra Audiencia Provincial recoge en su sentencia 849/17, en la que a su vez remite a la de 840/16, de 16 de noviembre, de la misma Sala, según la cual "En materia de costas en procesos matrimoniales o de menores, es criterio de esta Sala, resultar de aplicación la norma legal del artículo 394 de la L.E.C , porque la misma no está excluida, y este precepto consagra, como regla general, el criterio objetivo del vencimiento, es decir, el de imposición de costas al litigante vencido, y, ello, insistimos como regla general, sin excepción en razón a la naturaleza del procedimiento, y en el caso que nos ocupa, la parte vencida es el demandante que ha visto desestimada su demanda, y si bien es verdad que esa regla general tiene excepciones, estas excepciones que vendrían dadas por la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, como el propio precepto impone, no son de apreciar en el caso que nos ocupa, pues tales dudas vendrían dadas, ad exemplum, por la posible relatividad que puedan tener los conceptos que se manejan, por la complejidad de la materia sujeta a conflicto y otras circunstancias semejantes que, reiteramos no concurren en el supuesto enjuiciado a fin de fundamentar un criterio no impositivo de las costas a la parte demandante, pues los términos de la medida cuya modificación se pretendía por el mismo son claros, y claros también los términos en los que se expresa la jurisprudencia imperante en la materia, que viene a exigir para considerar que una determinada circunstancia que se alega como alterada sustancialmente, que tal alteración tenga carácter estable y permanente en el tiempo", y esas serias dudas, de hecho y de derecho, concurren totalmente en cuanto a la posición que la demandada ocupa en el caso de autos, siendo evidente la improcedencia de la pretensión, como aludía en primer lugar en el petitum del recurso, y, en cualquier caso, la cuestión es jurídicamente dudosa, siendo por lo expuesto por lo que no procede condenar a la parte demandante sino a la actora al pago de las costas devengadas en la primera instancia y ello en aplicación del criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la demanda debe resultar totalmente desestimada y el juzgador "a quo" no ha ofrecido razones que justifiquen romper dicha previsión legal, previsión esta que no se fractura por la concurrencia o no de temeridad o mala fe en las partes, conceptos estos ajenos al vencimiento objetivo que inspira la norma estudiada, por lo que el recurso debe ser estimado, y revocada la sentencia de instancia íntegramente, incluida, en cualquier caso, la condena a la parte actora al pago de las costas devengadas en la Instancia; en su sentencia 810/19, de 24 de septiembre, la misma Sección de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de la segunda instancia en los procedimientos de familia, examina un caso en el que la sentencia dictada en la anterior instancia no impone las costas causadas a ninguna de las partes habida cuenta los intereses en litigio y la ausencia de mala fe en cualquiera de los litigantes; este pronunciamiento es objeto de impugnación por la demandada a fin de que se impongan al demandante las costas causadas en la primera instancia por haberse desestimado en su totalidad la demanda y ser de aplicación el artículo 394.1 de la citada Ley procesal, diciendo lo siguiente: "Entrando a resolver sobre esta cuestión, la doctrina jurisprudencial ha venido entendiendo que la expresión literal contenida en el primer párrafo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : <>, comprende a todos los supuestos en los que el Juzgado de Primera Instancia deniega, rechaza o desestima totalmente las peticiones que figura en la demanda, produciéndose un vencimiento total cuando se rechaza totalmente la pretensión de la demanda tal como fue interpuesta ( Sentencias de 13 febrero 1969 , 22 marzo 1961 , 9 abril 1962 , 15 marzo 1963 , 10 de Noviembre de 1994 ). El argumento referente a que la imposición a la actora de las costas del procedimiento no procede al tratarse de un procedimiento matrimonial -en los que no se viene aplicando la imposición a ninguna de las partes, salvo que el juzgador aprecie temeridad o mala fe-, resulta incorrecto pues en esta clase de pleitos es igualmente de aplicación la norma de dicho precepto al establecer el artículo 753 LEC que los procesos a que se refiere este título (capacidad, filiación, matrimonio y menores) se sustanciarán por los trámites del juicio verbal; distinto es que los Jueces y Tribunales no hagan imposición de costas en algunos procedimientos matrimoniales o de menores por apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, única excepción posible a la norma general", por lo que hecho el precedente planteamiento de tesis que acaba de exponer, y partiendo de la incuestionable procedencia de la aplicación de las costas según el criterio del juicio verbal, continúa la sentencia citada en último lugar, que: "Sentado lo anterior, en litigios sobre guarda y custodia compartida de los hijos, el Tribunal Supremo viene resaltando la necesidad de elaboración y presentación al procedimiento de un plan contradictorio sobre la forma y contenido de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que tiene que ver, entre otros, con los aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud y cuidado, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas. ( STS 29 noviembre 2013 , 5 de diciembre de 2016 y 13 julio 2017 )", y acaba su razonamiento, en el sentido que solicita, de modo subsidiario, en la presente apelación: "En el procedimiento del que trae causa el presente recurso, si bien en el acto del juicio el demandante cambio su propuesta solicitando que la estancia de las hijas con ambos progenitores fuera por semanas alternas, en la demanda se propone que las estancias de las menores con cada progenitor sean cada cuatro días alternos, proponiéndose este sistema en base a los turnos de trabajo del padre en el centro penitenciario (según interrogatorio del demandante), sin tomar en consideración que coincidan con días lectivos o fines de semana o festivos, de forma que en esa propuesta solo se tiene en cuenta la jornada laboral del padre pero no los intereses de las menores ni del resto de personas implicadas en el sistema propuesto que quiebra las semanas de colegio de las menores y los fines de semana, y para la viabilidad de este sistema hubiera sido necesario sin duda alguna acompañar a la propuesta un plan contradictorio sobre la forma y contenido de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, lo que justifica ab initio que la demandada se opusiera a la demanda al no aportarse ese plan contradictorio sobre la forma y contenido de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas. En consecuencia, al no existir serias dudas sobre la inviabilidad de la demanda en los términos planteados, la impugnación ha de estimarse imponiendo las costas causadas en la primera instancia al demandante ex artículo 394.1 LEC pues, como resuelve la STS de 11 de Abril de 2011 , en la demanda no había fundamento suficiente para crear la <> de obtener una decisión favorable para el demandante, lo que se traduce a los efectos del art. 394.1 LEC en la inexistencia de <> que justifiquen la exclusión del principio del vencimiento", por lo que, en base a lo que establece la Audiencia Provincial en esta última sentencia citada, no solo no procedería la imposición de costas a la parte demandada, aun habiendo sido condenada, que en caso hipotético de que se desestimase la pretensión principal del recurso de revocación total de la sentencia, sino que, dada la existencia de serias dudas de hecho y de derecho que haría indispensable la celebración del juicio para dilucidarlas, en ningún caso, se justificaría la imposición de costas a la demandada, dada la insuficiencia de la demanda interpuesta de contrario para crear una razonable apariencia de obtener una decisión favorable, y habiendo quedado acreditado que la primera noticia que tiene la demandada de la pretensión del demandante es la notificación de la demanda que ha dado lugar al dictado de la sentencia que ahora se recurre, habiéndole propuesto en infinidad de ocasiones al padre de sus hijas ampliar las vacaciones y los días del fin de semana, y 8º) De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, motivos los alegados en base a los cusles solicita del tribunal de alzada dicte una resolución por la que declare (i) no haber lugar a modificación alguna de las medidas acordadas por el Juzgado del que dimanan las actuaciones, en sentencia dictada el día 27 de enero de 2016 en los autos de divorcio 1747/2015, con imposición a la parte demandante de las costas de la anterior instancia, o, subsidiariamente, (ii) que revoque parcialmente la sentencia apelada y dicte otra en la que se fije la pensión de alimentos solicitada y que no haga imposición de costas a esta parte en ninguna de las instancias.

SEGUNDO.- Planteada la disconformidad de la parte demandad con el fallo judicial emitido en la anterior instancia en los términos que han quedado expuestos, con carácter preliminar importa destacar en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar en casos de guarda y custodia compartida que nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014 que "el problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso", añadiendo que " también lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, (...)", indicando que "lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente", y "ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras)", dicho lo cual esta doctrina habría de ser seguida para los casos en los que instaurada una guarda y custodia compartida, pero no es de proyección al caso que analizamos, por cuanto que, ya anteriormente, los (ex) cónyuges por convenio regulador de 20 de octubre de 2015, homologado judicialmente pro sentencia de divorcio de 27 de enero de 2016, acordaron que al quedar las hijas menores en compañía de la madre, asumiendo su guarda y custodia, el uso y disfrute de la vivienda familiar quedara en favor de éstas, situación que se ha venido manteniendo ininterrumpidamente hasta el día de hoy, pero que quiebra en a consecuencia de que ese uso y disfrute en la vivienda fdamiliar no puede ser tenido en consideración a consecuencia de la entrada de un tercero en forma permanente y estable en la vivienda ocupada por la ex esposa e hijos, caso que difiere sustancialmente de aquél otro, y respecto del cual la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo en sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, acerca de la presencia de un "tercero" en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil considera que cuando se trata de pareja de relación estable con quien se benefició del uso, por haberle sido asignada la custodia de los hijos menores, es determinante del cambio de estatus del domicilio familiar, pues no se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilicen en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio, por lo que una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que se introducen elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título para la atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil, señalando la insuficiencia del artículo 96 para resolver esta y otras cuestiones asociadas al uso del domicilio familiar, sentando la sentencia 221/2011, de 1 de abril, como doctrina que "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es la manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil ", doctrina esta que ha sido aplicada en sentencias posteriores, tales como 236/2011, de 14 de abril, 257/2012, de 26 de abril, 117/2017, de 22 de febrero, y 168/2017, de 8 de marzo, de manera que, indudablemente, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no sólo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre; ahora bien hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que si no se permita calificarla de familiar, si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación, otro, que el hijo no precise la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa es idónea para satisfacer el interés prevalente del menor - SS 671/2012, de 5 de noviembre, 284/2016, de 3 de mayo, 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018,. de 4 de abril-, pero esa situación se deben tener en consideración dos extremos, uno, que este interés no restringe o limita más derechos que los que ampara, y otro, que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir, resolviendo en este sentido el Alto Tribunal que (a) el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de la circunstancia que concurren en el caso; (ii) que se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar, (iii) que, la vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquélla en la que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia -S. 726/2013, de 19 noviembre-, (iv) que, ese carácter desaparece, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines de matrimonio; (v) que, la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir su uso a una familia distinta y diferente", (vi) que, no obstante, la medida no priva los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, ya que la atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos, pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso el momento de la ruptura matrimonial, y (vi) que, el interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente desde sus padres, cuando es posible conciliarlos, doctrina que ha sido seguida por otras sentencias posteriores, como la de 29 de octuibre de 2019 declarando que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, siendo ésta situación la que se produce en el caso que se analiza, pues a pesar de que la demandada en su interrogatorio negara esa situación de convivencia con su pareja, es hecho que se desprende del informe pericial obrante en las actuaciones en donde figuran como antecedentes del mismo, datos facilitados por los implicados, que la demandada convive con las hijas y con su actual pareja desde abril de 2022 en el domicilio matrimonial de la Sra. Gregoria en Málaga, aseveración ésta que fue puesta de manifiesto en el acto del juicio y sobre la que la parte demandada no hizo alegato alguno en su desvalor, consideraciones que, en definitiva, deben reconducirnos a la confirmación de la declaración extintiva de uso declarada en la sentencia recurrida, máxime cuando la parte afectada, la demandada, asume el pronunciamiento judicial y no lo combate, lo que se traduce, inexorablemente, en que el único punto objeto de debate controvertido en alzada es el concerniente al del cambio de guarda y custodia monoparental materna a compartida sobre las dos hijas nacidas del matrimonio que contrajeran los litigantes, quedando la vivienda familiar supeditada a la liquidación de la disuelta sociedad de gananciales a practicarse a instancia de las partes.

TERCERO.- Efectuada la anterior consideración preliminar, entrando ya en el fondo de la cuestión controvertida, que no es otro que el relativo al cambio operado en el régimen de guarda y custodia de las dos hijas menores en su pase de monoparental materna a compartida, procede traer a colación, como bien expone la sentencia apelada y desarrolla la parte apelante que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, que las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las que adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso, (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción, (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial", es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas, (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial" que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (a) entendiendo por "alteración sustancial" aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (d) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales" que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, y (f) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges", manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que la nueva redacción del articulo viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial, no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges pueda sustentar una alteración de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad; dicho lo cual, procede añadir también, en términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por el juzgador de instancia, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, dicho lo cual, por tanto, comprende la presente resolución el estudio de si desde que se acordara el divorcio del matrimonio en litigo por sentencia de 27 de enero de 2016, en que se acordara, por convenio regulador de mutuo acuerdo, que las menores hijas quedaran bajo la guarda y custodia materna, hasta el 29 de noviembre de 2022, las circunstancias han variado de forma tal que en interés de las menores hijas cabe ese cambio pasando la custodia de monoparental a compartida, parece en tal sentido importante destacar que a nivel de normativa internacional el artículo 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño señala que "los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables que tal separación es necesaria en el interés superior del niño", añadiendo a renglón seguido que "tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo en los casos en que niño sea objetode maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño", y en su número 2 que "en cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo primero del presente artículo se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones", lo que deja patente que, en todo caso, es el interés del menor el prevalente de protección, sobre cualquier otro, extremo que en nuestro ordenamiento jurídico interno es constante en el articulado de la Constitución Española (artículo 39.2), y queda plasmado expresamente en el Código Civil (artículo 92, 93, 94, 103.1, 150 y 170) y en el de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (artículos 2, 3 y 9), entre otros, habida cuenta que esa relación padre-hijo/a queda configurada como un conjunto de facultades y deberes que existe entre aquellas personas unidas por un vínculo de filiación, siendo una de ellas la del menor de edad no emancipado, establece el artículo 154 del Código Civil que "(...) la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental", añadiendo que esta función comprende los siguientes deberes y facultades (i) "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral" y (ii) "representarlos y administrar sus bienes", no obstante lo cual, este conjunto de facultades-deberes no es absoluto, sino que, por el contrario, está íntimamente vinculado al cumplimiento efectivo de las obligaciones derivadas de la filiación, tomando siempre como referente el interés más necesitado de protección, es decir, el de los menores, de lo que se colige que el incumplimiento de estos deberes-obligaciones puede generar determinados efectos jurídicos, que dependiendo de los casos, puede concretarse en la atribución a uno solo de los padres la exclusiva guarda y custodia o la suspensión de la que en forma compartida venía establecida judicialmente, en función de las graves circunstancias que pudieran concurrir, de manera que, en cualquier caso, el establecer o, en nuestro caso, reiterar, una custodia monoparental, per se, es posibilidad que queda concebida no tanto como una forma de protección de los menores cuando sus progenitores no convivan, o como un sistema de premio o castigo a uno de ellos por su actitud en el ejercicio de la guarda y custodia, sino como sistema que en caso concreto se adapta mejor al menor y su interés, no al interés los progenitores, ya que, las medidas sobre custodia de los hijos, como venimos diciendo, se inspiran en el principio constitucional del "favor filii", es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento de los hijos menores que han de ser protegidos íntegramente, pues de lo que se trata es de ponderar que todos esos factores que han de tenerse en cuenta a fin de adoptar uno u otro régimen de custodia, incluido el de tener presente la propia opinión de los hijos menores, tengan por verdadero objetivo adoptar la medida que mejor proteja el interés superior del menor, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001 señala que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código Civil y, en general, cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales, lo que supone que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores - T.S. 1ª S. 346/2016, de 24 de mayo-, que es lo que, a nuestro juicio, correcta y acertadamente lleva a cabo la juzgadora "a quo" en el dictado de su resolución, por cuan to que el hecho de que en su día, cinco años atrás los (ex) cónyuges acordaran que las hijas menores quedara bajo los cuidados maternos, no significa que esa medida pactada quede petrificada para el futuro, dado que, como venimos diciendo, cabe posibilidad de su cambio cuando bien las circunstancias hayan variado en forma relevante y sustancial o, en su caos, cuando en interés de las menores el cambio les sea beneficioso, siendo ésta la razón que avala la decisión judicial adoptada y a la que no cabe oponer como óbice el hecho de que las relaciones entre los progenitores sea conflictiva, habida cuenta ser doctrina jurisprudencial sobre dicho particular extremo la que mantiene (i) que "parta la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario" -T.S. 1ª S. de 12 de abril de 2016-, (ii) que "es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 , 16 de febrero y 21 de octubre de 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pesa a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".-T.S. 1ª S. 4 de febrero de 2016-, (iii) que, ciertamente Código Civil no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, lo que no impide, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, si bien, naturalmente estos criterios deben atender, según ya se ha indicado, a la protección del interés del menor, interpretándose el artículo 92 con esa finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada si se acredita un cambio de la situación de hecho y nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior, y por tanto, no es impedimento para hacer frente al régimen de guarda y custodia compartida - T.S. 1ª SS. 433/2016, de 27 de junio, 751/2016, de 22 de diciembre y 22/2018, de 17 de enero-, (iv) que, por ello el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, convirtiéndose sólo en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor - T.S. 1ª SS. de 16 de febrero, 17 de julio y 9 de septiembre de 2015, 21 de julio y 27 de junio de 2016-, y (v) que, el hecho de que hasta el momento se venga desarrollando el régimen de custodia monoparental en favor de la madre y subsiguientes visitas y estancias para el padre con total normalidad, sin problemas, no puede ser obstáculo para la custodia compartida; sin que, finalmente, la distancia de unos 20 kilómetros, aproximadamente, entre el domicilio paterno y el centro escolar de las menores, CEIP DIRECCION001, sea relevante y significativa como dato negativo en la instauración de la custodia compartida, ya que hoy en día son distancias razonables que en grandes municipios exigen a muchos ciudadanos eso desplazamientos diarios, disponiendo ambos progenitores de habilidades y capacidades necesarias para hacerse cargo de los cuidados y atenciones diarias que precisan sus hijas, no habiendo constancia en las actuaciones de ningún obstáculo digno de tener en cuenta que suponga impedimento alguno al progenitor paterno para ocuparse en semanas alternas de sus dos hijas, y todas estas consideraciones han sido oportunamente valoradas por el equipo técnico destacando (i) el deseo de la hija mayor es estar más tiempo con el padre, siendo bueno para su equilibrio psicológico; (ii) el deseo de la hija pequeña de estar con su hermana, madre y padre, percibiendo que ambos progenitores y la hermana mayor le proporciona adecuada atención y cuidados, (iii) que, ambas menores, sobre todo la mayor necesita para equilibrarse emocionalmente pasar más tiempo en el ámbito paterno, se encuentran a gusto con la pareja del padre y con el hermano de 4 años de edad, (iv) que, muestran más recelo con la pareja de la madre y con el niño de éste que viene a pasar fines de semana cuando le corresponde, por lo que se infiere sentido de pertenencia deteriorado en la convivencia en el entorno materno, y (v) que, los resultados obtenidos en la escala para el diagnóstico social en caso de custodia disputada donde se valora la capacidad parental, la relación entre los progenitores y el nivel de conflicto, los modelos educativos, proximidad geográfica, el arraigo familiar, escolar y social, la conciliación de la vida familiar y laboral, la dedicación a los hijos, edad de los menores y la voluntad de los mismos, muestran (a) como indicadores favorables el que ambos progenitores muestran corresponsabilidad en la atención de las hijas, con conocimiento y compromiso de sus necesidades y redes de apoyo, proximidad geográfica, no es significativa la distancia actual del domicilio paterno, habiendo manifestado el padre cambio de domicilio a corto plazo, el mantenimiento del arraigo familiar, escolar y crecimiento del social de las menores, la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral en el momento actual, el deseo de llevar a cabo el cuidado de las hijas, modelo educativo similar, existe vínculo afectivo estrecho entre las hijas con sus progenitores, ambos son figuras de autoridad y apego, no siendo obstáculo la edad de las menores (11 y 9 años), ya que el sistema de alternancia semanal resulta adecuado, así como el deseo manifiesto de compartir más tiempo con el padre y la adaptación e integración que presentan a la distancia (no significativa) del domicilio paterno, y (b) como indicadores desfavorables, las dificultades de comunicación y flexibilidades desde que se interpuso la demanda, sin que se detecten indicadores de riesgos en estos momentos, lo que daba como resultado resultar completamente "oportuno" y "necesario" en este momento una estancia de las hijas con su padre y madre distribuida en el tiempo de forma similar, facilitando una comunicación frecuente de las menores con el progenitor/a con el/la que no se encuentren conviviendo, razonamientos que, por tanto, deben reconducirnos al dictado de una sentencia desestimatoria del motivo argumentado por la demandada-apelante.

CUARTO.- Instaurado, por tanto, el régimen de custodia compartida, resta por analizar el tema concerniente a la pensión alimenticia mensual pretendida fijar a cargo del demandante (50 €/mes por hija), en pretensiñón conjunta de la parte demandada-apelante y Ministerio Fiscal, extremo sobre el que cabe señalar ser doctrina jurisprudencial reiterada y uniforme que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos ex cónyuges/progenitores, ya que, a virtud de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil, la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da - T.S. 1ª SS. de 1 de febrero de 2016, 17 de octubre de 2017 y 7 de junio de 2018-, deber del padre de alimentar a los hijos que se presenta como de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación, pues ha de recordarse que la norma contenida en el art. 154.1 del Código Civil dispone que la patria potestad comprende el deber de alimentar, educar y procurar una formación integral a los hijos; deberes y facultades que alcanzan relevancia constitucional en la obligación recogida en el artículo 39.3 de la Constitución, a cuyo tenor literal "los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", y en ese juicio de proporcionalidad a que se refiere el artículo 146 del Código Civil y que se denuncia por la demandante-apelante, es constante y reiterada la jurisprudencia que apunta que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se constituyen en la misma, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al tribunal de instancia - T.S. 1ª SS. de 26 de octubre de 2011 y 11 de noviembre de 2013-, por tanto, de lo hasta aquí expuesto, es claro y manifiesto que el hecho de que la guarda y custodia cambie de monoparental a compartida con reparto de tiempos igualitarios entre progenitor paterno y materna no significa que, sin más, no se establezca pensión alimenticia, pues ello será procedente cuando se aprecie una cierta desigualdad económica entre los progenitores, y esto, a nuestro juicio, no queda correctamente resuelto por la juzgadora de instancia, ya que la situación económica de los ex cónyuges litigantes es dispar, ya que si atendemos al material probatorio de tipo económico que quedara unido a las actuaciones se observa que los ingresos remuneratorios del demandante (20.782,10 €) prácticamente duplican a los de la demandada (11.917,80 €), si bien ciertamente no en su integridad, por cuanto que ésta viene desarrollando una jornada laboral reducida y, por tanto, tiene posibilidad de incrementar su remuneración a tiempo completo de actividad laboral, lo que aconseja el establecimiento de una pensión a cargo del demandante por cuantía de 50 euros mensuales en favor de cada una de las hijas, cantidad que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en cuanta bancaria destinada a sufragar las necesidades de las menores hijas, actualizándose al alza el uno de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que venga a sustituirlo.

QUINTO.- En cuanto al pronunciamiento en materia de costas procesales de la primera instancia, cierto es que en los procedimientos especiales matrimoniales y/o de menores, el criterio que viene siguiendo este tribunal de alzada en no efectuar pronunciamiento alguno, de manera que cada una de las partes abone las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, si bien esta regla es la seguida para los procedimientos iniciales en donde se adoptan por primera vez las medias personales y económicas a seguir de futuro, pero no para los subsiguientes procedimientos en los que se debatan modificaciones de aquéllas medidas originariamente establecidas en donde ya imperan las normas generales contenidas para los procesos declarativos en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no obstante, como es de ver de los razonamientos anteriormente expuestos, aunque lo haya sido en una mínima dimensión de las materias objeto de debate, el hecho cierto es que parte de la oposición a las pretensiones demandantes han sido objeto de acogida y, por tanto, lo correcto es dejar sin efecto la condena impuesta y que cada una de las partes asuma el coste de sus propias costas, y las comunes por mitad, sin que se haga especial pronunciamiento sobre las producidas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,