Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad DIAMOND RESORTS (EUROPE) LIMITED recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda entablada por D. Jesús Manuel y Dª Adriana y declara nulos los contratos de fechas de 23/03/2004, 18/09/2011, 24/02/2014 y 24/02/2014, condenando a la entidad Diamond a abonar la cantidad total de 49.729,14 £, con expresa condena en costas. Fundamenta la Magistrada de Instancia que la ley aplicable a los contratos celebrados en fecha 23/03/2004 y 18/09/2011 es la Ley 42/1998 y que los mismos han de ser declarados nulos por falta de determinación de su objeto conforme al art. 1.7 además de omitir otros datos como la fecha en la que el régimen se extinguirá. Y en cuanto a los dos contratos celebrados en fecha 24/02/2014 mantiene que la ley aplicable es la 4/2012 y que en ambos casos existe una falta absoluta de determinación de su objeto con vulneración de lo establecido en el artículo 23.2, puesto que ningún caso el derecho de aprovechamiento adquirido recae sobre un alojamiento concreto ni se especifica el período determinado de utilización por lo que concluye que los mismos son nulos al amparo de lo dispuesto en el art. 7, no apareciendo tampoco el contenido mínimo a que se refiere el artículo 30 de dicha ley. Y dedica la Magistrada el FD IV de la sentencia a establecer los efectos de dicha declaración de nulidad y al pago de anticipos.
Y frente a dicha resolución se alza la recurrente alegando, de una parte, infracción procesal por no haber podido interrogar a los Sres. Adriana Jesús Manuel por haber sido inadmitida dicha prueba en la Audiencia Previa. Y en cuanto al fondo pudiendo desprenderse del mismo que considera los pronunciamientos de la sentencia de instancia contrarios a derecho, alegando una errónea valoración de la prueba. Así aclara que representa a la empresa inglesa DIAMOND RESORTS (EUROPE) LIMITED, que es a su vez socia fundadora y gestora de los clubs británicos DIAMOND RESORTS EUROPEAN COLLECTION LIMITED y DIAMOND RESORTS FRACTIONAL OWNERS CLUB. Comienza haciendo referencia a la Ley 4/2012 exponiendo que los Sres. Adriana Jesús Manuel no reclaman la nulidad de los contratos que celebraron en los años 1998 y 1999 con DIAMOND RESORTS EUROPEAN COLLECTION LIMITED pero sí los contratos que celebraron en los años 2004 y 2011 con la misma entidad y que fue en el año 2014 cuando intercambiaron sus 30.000 puntos del club DIAMOND RESORTS EUROPEAN COLLECTION por el mismo número de puntos del club británico, DIAMOND RESORTS FRACTIONAL OWNERS CLUB viniendo estos derechos reconocidos en el art. 23.8 de la ley 4/2012 siendo de aplicación el Título I de la ley por lo que la sentencia dictada contradice dicha ley al aplicar el art. 23.2 y declarar la nulidad de los contratos celebrados en el año 2014. Por lo tanto, y como la propia parte apelante indica en su escrito "La nacionalidad inglesa de esta parte, unida al argumento de la aplicación de la ley inglesa, constituyen los ejes fundamentales del presente escrito de recurso de apelación". De este modo alega la parte apelante que la sentencia dictada incurre en error al considerar a Diamond Resort (Europe) Limited, Sucursal en España como una empresa española, y que confunde igualmente el tipo de derechos transmitidos, siempre de tipo asociativo. Así, mantiene que los contratos celebrados se rigen por la ley inglesa por ser la ley elegida por las partes, constando los contratos de una cláusula de sumisión no exclusiva a los juzgados británicos. Y en relación al contrato del año 2004, mantiene que debe ser igualmente de aplicación el articulo 3 del Tratado de Roma, ya que todas las partes intervinientes en el contrato, de nacionalidad y residencia británica, siempre supieron que estaban comprando puntos del tipo asociativo y que en los contratos de 2014 lo que hacen es cambiar puntos de un club por puntos de otro club cumpliendo con los requisitos establecidos para los derechos de aprovechamiento por turno del tipo asociativo. En resumen mantiene la parte apelante que nunca se ha constituido un derecho real y que los Sres. Adriana Jesús Manuel siempre supieron que estaban adquiriendo puntos de un club inglés, que era en realidad una empresa inglesa, por lo que es de aplicación la ley inglesa.
La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Cabe exponer que, en el caso de autos, se suscribieron varios contratos en distintas fechas cuya nulidad interesaban los actores, expuestos claramente en la sentencia de instancia. Así tenemos:
-contrato de fecha 22/03/2004 firmado entre los Sres. Jesús Manuel Adriana y Sunterra Tenerife Sales S.L., con CIF B38611380 y domicilio en Tenerife por el que adquieren 120 puntos por precio de 12.699 £ siendo el primer año completo de asignación de puntos el 01/01/2005 (doc. nº 2 de la demanda);
-contrato de fecha 18/09/2011 celebrado con Diamond Resorts Tenerife Sales, S.L., con el mismo CIF que la anterior -B38611380- siendo su denominación anterior precisamente Sunterra Tenerife Sales S.L. y con domicilio igualmente en Tenerife, adquiriendo 4000 puntos por precio de 4800 £ siendo el primer año completo de asignación de puntos el 2012 (doc. nº 3 de la demanda);
-dos contratos de fecha 24/02/2014 celebrados con Diamond Resorts (Europe) LTD-Sucursal en España, con CIF W8262389C y domicilio en Mijas Costa, por el que los Sres. Adriana Jesús Manuel cambiaron sus puntos de Colección Europeos por puntos fraccionales de Diamond, siéndoles asignados en un caso 24.000 y en otro 6.000 puntos, siendo el primer año de asignación el 2014, habiendo abonado 14.000 y 3.600 £ respectivamente (doc. nº 6 y 7).
Teniendo ello en cuenta, cabe en primer lugar hacer una breve referencia a la infracción procesal que denuncia la parte apelante por no haber podido interrogar a los Sres. Jesús Manuel Adriana al haber sido inadmitida la prueba de interrogatorio que fue propuesta por la parte en la Audiencia Previa celebrada. Se constata que la parte no recurrió dicha inadmisión. Pero es más, de haberla recurrido en reposición y haber hecho constar su protesta ante la desestimación del recurso, tampoco la parte ha solicitado en esta alzada la práctica de prueba alguna por lo que ninguna infracción procesal se ha cometido, debiendo sin más ser rechazada tal alegación.
Y entrando ya en el fondo del asunto, como bien indica la parte apelante en su recurso "La nacionalidad inglesa de esta parte, unida al argumento de la aplicación de la ley inglesa, constituyen los ejes fundamentales del presente escrito de recurso de apelación", pero olvida que ello fue precisamente el objeto de la declinatoria por falta de jurisdicción planteada en su momento y resuelta por auto de fecha 11/02/2019 contra el que tampoco se interpuso recurso alguno, lo que impide a la parte volver a reproducir dicha cuestión en esta alzada.
En cualquier caso esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la jurisdicción de los Tribunales españoles y precisamente referido a la entidad Diamontd Resorts Tenerife Sales S.L. -con la que se contrató en fecha 18/09/2011, siendo dicha mercantil la nueva denominación de Sunterra Tenerife Sales S.L., con el mismo domicilio y CIF con la que se contrató en fecha 22/03/2004-, se ha dictado por esta Sección 5ª de la AP de Málaga, entre otros, el Auto de fecha 18/02/2021 recaído en el Rollo de Apelación 499/2019 (Ponente Ilmo. Sr. Díez Núñez) en el que se declaraba la competencia de los Tribunales españoles atendiendo a las siguientes consideraciones:
"...(i) estar en presencia de un contrato de adhesión, redactado unilateralmente por la parte denominada vendedora, Diamontd Resorts Tenerife Sales S.L., en el que los Sres, Javier Raimunda aceptan el mismo como compradores, figurando en el mismo como domicilio social de la entidad mercantil, no el de Inglaterra de Diamond Resorts Europe Limited (Citrus House,Canton Road, Lancaster), sino uno constituido en España, en concreto, en Tenerife (Santa Bárbara, Urbanización Golf del Sur San Miguel de Abona), constituida e inscrita en el Registro Mercantil de Tenerife (Tomo NUM000, Folio NUM001, Hoja NUM002,inscripción 1ª), con C.I.F. número 3-38611380, lo que viene a mostrar una realidad distinta sobre el domicilio de la mercantil demandada, lo que implica estar ante una manifestación de voluntad contractual realizada por una de las partes contratantes de forma clara y expresa, acerca de una determinada circunstancia, cual los datos de identificación de la parte vendedora, que presentan a la misma como una sociedad mercantil constituida bajo una de las formas societarias del derecho mercantil español (sociedad de responsabilidad limitada), con sede social en territorio español e inscrita en España, lo cual debe llevarnos a entender, ante la ausencia de datos acreditados en sentido contrario, que, a efectos de la decisión de la presente declinatoria, la demandada es una sociedad mercantil domiciliada en España, (ii) en segundo lugar, acerca de la naturaleza, real u obligacional, del derecho adquirido por los actores en virtud de la suscripción de los contratos litigiosos, debemos estar a lo ya resuelto por los autos de fecha 30 de junio de 2014 y de fecha 17 de marzo de 2015, manteniendo que "(...) El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Tribunales españoles serán competentes, con carácter exclusivo, para conocer de las materias que se especifican en su apartado 1º, entre las que no se encuentra el supuesto enjuiciado, puesto que ni en la demanda ni en el escrito del recurso de apelación viene a concretarse un bien inmueble radicado en España sobre el que el contrato confiera derecho real o de arrendamiento, de modo que la representación de la demandante lo que viene a sostener es que la sujeción del contrato a la Ley 42/1998 sobre comercialización de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles ya determina que el objeto del contrato es un derecho real de cara, no a lo dispuesto en el citado art. 22 de la LOPJ , sino al Convenio de Bruselas I ( Reglamento CE 44/2001, de 22 diciembre). Aunque nada invoca la apelante sobre el arrendamiento de inmuebles a que se refiere este artículo 22 , consignamos que el contrato de hospedaje que respondería a la prestación asumida por ( ...) no supone arrendamiento de bien inmueble alguno, puesto que, como es comúnmente reconocido, el contrato de hospedaje es un contrato bilateral y de naturaleza compleja que en parte contiene obligaciones derivadas del arrendamiento de obra y en parte del de servicios, e incluso depósito", de lo que se infiere la conclusión de estar ante un contrato de naturaleza obligacional, no real, (iii) que, en lo afectante a la determinación de la normativa jurídica aplicable para la decisión de la declinatoria, se comparte el criterio mantenido por la parte demandante-apelante, en el sentido de acudir al repetido Reglamento UE 12015/2012 , aceptando y haciendo propias las consideraciones jurídicas contenidas en el dictamen emitido por el Catedrático de Derecho Internacional Dr. Romulo, incorporado al escrito de interposición del recurso de apelación, y que expresa la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condicionan la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2, lo que se corresponde con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, según el cual "la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte", (iv) que, para una adecuada decisión de la declinatoria de jurisdicción ha de tenerse en cuenta, con carácter de dato esencial, la concurrencia en los demandantes de la condición de consumidores, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a éstos brinda el ordenamiento jurídico, con reflejo en las disposiciones del propio Reglamento, debiendo acudirse para ello al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, pronunciándose la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2007 en el sentido de que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, disponiendo en su artículo 3 que "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", resultando patente que la expresada definición de consumidor es plenamente aplicable a los contratantes demandantes, lo que conlleva la aplicación de las normas de determinación de la jurisdicción establecidas en el Reglamento UE 1215/2012 para el caso de contratos celebrados por consumidores, y, en su virtud, al artículo 18.1 , conforme al cual "la acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor", por lo que, en conclusión, quedando constancia sobrada de que los demandantes Sres. Javier Raimunda, consumidores, tienen su domicilio en Inglaterra y de que la demandada tiene, o ha tenido sucursal en España, ha de reconocerse a aquéllos la posibilidad de demandar a esta última ante los órganos jurisdiccionales españoles, en ejercicio de la facultad de optar por uno de los fueros electivos previstos en el artículo 18.1 del Reglamento, sin que pueda ser óbice a la decisión adoptada el pacto de sumisión expresa recogido en contrato, habida cuenta que la normativa reglamentaria reguladora de la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (artículo 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (artículo 25), expresando la propia normativa comunitaria que " debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales" (considerando 18), en tanto que el artículo 19 del Reglamento establece que "únicamente prevalecerán sobre las disposiciones de la presente sección los acuerdos: 1) posteriores al nacimiento del litigio; 2) que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección, o 3) que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos", y su vez, el artículo 25 establece que "1. Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro", normas que en su interpretación sistemática nos lleva a entender que las de atribución de competencia en materia de contratos celebrados por consumidores sólo pueden ser excluidas en virtud de acuerdos posteriores al nacimiento del litigio, en los términos del artículo 19 del Reglamento (confrontar la redacción de este precepto con la de los artículos 15 y 23 del Reglamento, respecto del empleo de la disyuntiva "o"), por lo que, estándose ante un pacto de atribución de jurisdicción previsto en los propios contratos, obviamente anterior al nacimiento del presente litigio, dicho pacto carece de virtualidad y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en el Reglamento, las cuales, como ha quedado expresado, determinan la atribución de competencia para el conocimiento del presente litigio a favor de los órganos jurisdiccionales de España, Estado de domicilio de la sociedad mercantil contratante demandada, y (v) por último, a mayor abundamiento de lo anterior, esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga en reciente auto de 21 de enero del presente año 2021, en Rollo de Apelación número 227/2019 , ser pronuncia sobre esta cuestión, en la misma línea que las anteriores ocasiones - autos 27 de septiembre de 2018 y 18 de septiembre de 2019 ( Rollos 975/2017 y 722/2018)-, manteniendo, entre otras consideraciones (a) que, como se ha dicho anteriormente, la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre "reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE", siendo obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados (artículo 81 ), constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condiciona la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2, lo que se corresponde con lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme al cual "la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte", (b) que, los contratos que son objeto de debate en esta litis quedan sujetos a la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 16/2017, de 16 de enero , que en realidad estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho de uso sin que se exprese que tenga carácter real o personal, y que, según su contenido objetivo no supondría indubitadamente la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado, en la medida en que, los puntos fraccionados objeto de adquisición confieren a los titulares el derecho a intercambiarlos por semanas de vacaciones no sólo en un Complejo sito en España, sino también en diferentes "resorts" en otros lugares del mundo, lo que es contrario al artículo 23.2 de la Ley 4/2012 en donde los derechos de aprovechamiento por turnos deben recaer sobre alojamientos concretos, siendo el caso que no se especifica en el contrato "de manera individualizada el alojamiento sobre el cual recae el derecho que se transmite, encontrándonos ante la indeterminación más absoluta, ya que se adquiere una cuota indivisa de propiedad sobre un inmueble denominado el término genérico (...), en el mejor de los casos, y sobre otros alojamientos en todas la partes del mundo en el resto de casos de duración del contrato" por lo que, en consecuencia, prima facie, no cabe la invocación de la competencia exclusiva que se contempla en el artículo 24.1 del Reglamento 1215/2012 , con arreglo al cual en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales donde radica el inmueble ostentan competencia exclusiva y excluyente; (c) que, además, de lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C-73/04 ) en donde declara que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización del inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al derecho de utilización de inmueble no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 , respondiendo a la cuestión prejudicial planteada en el sentido de que el artículo 16, número 1º, letra a), del Convenio de Bruselas , que establecía el mismo criterio que el artículo 24.1 del Reglamento 1215/2012 debe interpretarse en el sentido de que "no es aplicable a un contrato de adhesión a un club que, en contrapartida del pago de una cuota, que constituye el elemento dominante del precio total, permite a los socios adquirir y ejercer un derecho utilización, en el régimen de tiempo compartido, de un bien inmueble designado públicamente por su tipo y situación, y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar sus derechos de utilización"; (d) que, encuadrada la cuestión en el régimen jurídico establecido en el Reglamento 1215/2012 , sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la Unión Europea, como se ha dicho, siendo reiterativos, es importante destacar la condición de "consumidores" de los demandantes, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a estos brinda el ordenamiento jurídico, con arreglo a las disposiciones del propio Reglamento, cabiendo además, acudir al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, recogiendo la Exposición de Motivos que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, esto es, interviene en la relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni directamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, disponiendo en este sentido el artículo 3 que "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", siendo patente que la precitada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los contratantes demandantes, lo que determina la aplicación de las normas de asignación de jurisdicción establecida en el Reglamento comentado 1215/2012 para el caso de contratos celebrados por consumidores disponiendo sobre el particular el artículo 18.1 que "la acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional de lugar en el que esté domiciliado el consumidor", lo que supone en su directa aplicación al caso litigioso que al ejercitarse acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídico-procesal impone que el litigio se sustancie entre quienes sean parte del contrato cuya nulidad se postula, (e) el Reglamento 1215/2012 dispone que "las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado", añadiendo que "la competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en lo que el objeto del litigio por la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión" y que "respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción", de lo que se colige que para la determinación de la jurisdicción aplicable es dato fundamental a tener en cuenta el "domicilio" de las partes contratantes, lo que es objeto de definición específica cuando la demandada es persona jurídica, estableciendo el artículo 63.1 que "a los efectos del presenteReglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en el que se encuentra:a) su sede estatutaria;b) su administración central,o c) su centro de actividad principal", indicando en su apartado 3º que "para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión "sede estatutaria" se equiparará a la registered officey, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar,el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formación (creación) de la sociedad o persona jurídica", (f) que, estando en presencia de procedimiento en el que la cuestión de fondo versa sobre nulidad contractual planteada por demandantes en su condición de consumidores, es de aplicación el artículo 17 del Reglamento, con arreglo al cual la competencia quedará determinada por lo establecido en la Sección 4ª del mismo, sin perjuicio, se dice, de lo dispuesto en los artículos 6 y 7, punto 5º, de manera que con arreglo al artículo 18, es electivo para los consumidores demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el propio domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuya apartado d) establece "en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante, ésta última sólo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español", siendo el caso que si bien Diamond Resorts Europe Limited aparece con domicilio en otro país, Inglaterra, no lo es menos que actúa en España por medio de establecimiento permanente denominado Diamond Resorts Tenerife Sales S.L. domiciliada en Tenerife, por lo que en contra de lo resuelto en el auto apelado cabe concluir que los tribunales españoles ostentan competencia para conocer de la acción de nulidad entablada según los criterios establecidos en dicha Sección, (g) que, a efectos meramente dialécticos, en hipótesis de considerar a la anterior mercantil demandada como agente o mera mandataria, no cabría llegar a la conclusión estimatoria de declinatoria de jurisdicción, pues el Reglamento no admite derogación por esa circunstancia, más al contrario la salvedad que se establece en el artículo 17, al referirse al punto 5º del artículo 7, abunda en la concurrencia de competencia de la jurisdicción española, puesto que se establece en este precepto que una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro "si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos", teniendo declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 21 de noviembre de 1978 (asunto 33/78 ) que por sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se entiende "un centro de operaciones que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal, dotada de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros, de tal modo que estos, aún sabiendo que eventualmente se establecerá un vínculo jurídico con la empresa principal, cuyo domicilio social se halla en el extranjero, quedan dispensados de dirigirse a ella directamente, y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación", a lo que añade que el concepto "litigios relativos a la explotación" no sólo comprende los relativos a los derechos y obligaciones, contractuales o extracontractuales, que atañen propiamente a la gestión dicha de la agencia, de la sucursal, o del establecimiento en sí mismos, sino que también engloba los litigios relativos a las obligaciones contraídas por el centro de operaciones anteriormente descrito, en nombre de la empresa principal, y en que se deben cumplir en el Estado contratante donde dicho centro de operaciones se haya establecido, lo cual nos lleva a idéntica conclusión a la anteriormente determinada; y (h) que, en manera alguna, la cláusula de sumisión desvirtúa lo mantenido por este tribunal colegiado, ya que la normativa del Reglamento regulador de la competencia en el ámbito contractual entre consumidores y empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos por el propio Reglamento (artículo 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (artículo 25), lo que encuentra su justificación en los considerandos del Reglamento que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18), de tal modo que para que un acuerdo de sumisión a tribunales de otro Estado pueda excluir la competencia de los tribunales españoles debe cumplir dos requisitos (a) tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia (con carácter exclusivo) a dichos tribunales y (b) que el acuerdo sea válido conforme a las normas de derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo, tal como se desprende del artículo 25 al indicar que "si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos condicionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir como ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el derecho de dicho Estado miembro", añadiendo que "esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes", siendo el caso que consignar un acuerdo de sumisión no es excluyente de la jurisdicción de los tribunales españoles, porque precisamente supone un pacto en contrario a dicho carácter excluyente, con arreglo a la salvedad que se consigna en el inciso final del citado artículo, lo que concuerda con lo establecido en el artículo 36.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con arreglo al cual "los tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer los asuntos que se le sometan cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentra atribuido, con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado", en tanto que, por su parte, el artículo 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdo (a) los que sean posteriores al nacimiento de litigio, (b) acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente Sección, y (c) acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y un contratante, ambos domiciliados o con residencia habitual el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos, pacto este de la sumisión que con arreglo a la legislación española al no haberse negociado individualmente quede incluido dentro de las condiciones generales de contratación, lo que nos lleva a entender que no se cumple ninguno de los requisitos indicados a los efectos de hacer prevalecer frente a lo dispuesto en el artículo 18.1 del Reglamento, todo lo cual nos lleva a resolver el recurso en la forma pretendida por la parte recurrente, tal y como quedará detallado en la parte dispositiva de la presente resolución, sin que proceda practicar otras consideraciones por las que pueda manifestarse el tribunal de primer grado acerca de su carencia de conocimiento en favor de otros tribunales civiles nacionales por no tener competencia territorial".
TERCERO: En cuanto al fondo del litigio se refiere, coincide la Sala con la Magistrada de Instancia en la ley aplicable a cada uno de los contratos celebrados, estando sometidos los contratos de fecha 22/03/2004 y 18/09/2011 a la Ley 42/1998 y los contratos de fecha 24/02/2014 a la Ley 4/2012.
En cuanto a los sometidos a la ley 42/1998, la DT Segunda de la Ley 42/1998 regula los regímenes preexistentes de la siguiente forma:
"1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.
Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947), sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.
Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.
2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.
Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.
En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".
Y la interpretación de esta disposición transitoria que hace el TS viene recogida en la Sentencia 27/2018 de 18 enero 2018, Rec. 3408/2015, con base en el Recurso 961/2013, sentencia de 15 de enero de 2015 y que viene a decir:
"...En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .
Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".
No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación".
También en la Sentencia del Tribunal Supremo 39/2017 de 20 Ene. 2017, Rec. 3264/2014, que vino a fundamentarlo así:
"La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:
"El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica".
Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).
La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal".
Y aplicado ello a los contratos de autos -de fechas 22/03/2004 y 18/09/2011- la comercialización del derecho que se contempla en los mismos se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 y antes de la ley 4/2012. La Ley 42/1998 establece la duración máxima de dichos contratos y en su art. 9.1.3 bajo la rubrica "contenido mínimo del contrato" dispone que el mismo debe reflejar la "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". Y analizando los contratos de autos, los mismos ni recogen la duración ni determinan su objeto no pudiendo determinarse tampoco esos datos del resto de la documentación aportada, lo que implica su nulidad.
Por lo que respecta a los contratos de 22/02/2014, a los mismos le es de aplicación la Ley 4/2012. En tal sentido mantiene la parte apelante que no se trata de contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, sino de intercambio de puntos por derechos de ocupación, negando un derecho de uso real y confiriendo al derecho adquirido naturaleza personal y/o contractual. No obstante, no debe olvidarse que el apartado 8 del art. 23 al que se remite la apelante recoge que también a esas modalidades contractuales les es de aplicación el título I. Así, el documento informativo dice que se adquiere un derecho contractual, pero ello no invalida el que dicho derecho sea precisamente de uso de alojamientos, como también recoge dicho documento, con pago de un precio, alojamiento que dura un periodo concreto y que es gestionado por un intermediario al que llaman fiduciario. No pueden las empresas vendedoras acogerse al apartado 8 para incluir contratos de configuración atípica y dudosa a fin de evitar la aplicación legal correspondiente protectora del derecho de los consumidores con amparo en la propia ley que trata de evitar esos abusos. La Ley establece y regula cuatro tipos que se han de regir por ésta o por las disposiciones que la misma establezca, como es el caso del apartado 6 del art. 23.
Por tanto, no cabe duda que dichos contratos -de 24/02/2014- están sometido a la ley 4/2012, pero no a la ley inglesa. El hecho de que en los mismos se haga constar que se rigen por la ley inglesa (punto 14), conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.
Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza" (art. 90 apartado tercero).
Y en cuanto a su nulidad, el Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:
"El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).
Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."
La Ley 4/2012 viene a complementar las insuficiencias de la anterior la Ley 42/98 y mantiene los principios rectores de ésta, pues, como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, en este tipo de contratos " no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento", por lo que "parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)".
La Ley 4/2012 regula cuatro tipos de contratos, que son: contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, contrato de producto vacacional de larga duración, contrato de reventa y contrato de intercambio. Los contratos del año 2014 cuya nulidad se solicitó en la demanda fijan la adquisición de unos puntos por los que se adquiere el derecho de uso sobre un complejo residencial. Por tanto, entiende la Sala que lo vendido y adquirido participa tanto de un contrato de aprovechamiento por turnos (respecto del que el art. 23.1 establece que podrá constituirse como derecho real limitado o como derecho obligacional) como de un contrato de intercambio, de acuerdo a las cuatro posibilidades permitidas legalmente, sin que pueda asumirse otro tipo distinto a los previstos en la Ley, salvo la variante del arrendamiento de bienes inmuebles ex art. 23.6. Cualquier otra fórmula distinta a las citadas sería nula de pleno derecho de acuerdo al apartado 7 del mismo precepto 23.
En cualquier caso el derecho de aprovechamiento por turno es, por naturaleza, temporal. Así se desprende del art. 24 de la Ley 4/2012, al establecer que "1. La duración del régimen será superior a un año y no excederá de cincuenta años, a contar desde la inscripción del mismo o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción. 2 . Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna", contemplándose también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que "el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos" ( art. 23.7 Ley 4/2012).
En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas a la publicidad e información, incluida la precontractual, artículos 7 a 9, el contenido del contrato, art. 11, el desistimiento, art. 12, la prohibición del pago de anticipos, art. 13, o la ineficacia de los contratos accesorios tras el desistimiento del principal, art. 15. Los arts. 25 y 26 regulan la constitución del régimen y exigen la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública con descripción de la finca, de cada uno de los alojamientos, distinguiendo cuáles se destinan al aprovechamiento por turnos y cuáles a la explotación turística, duración de los primeros, con indicación del día inicial y final, referencia a los servicios, los estatutos y la duración del régimen. El art. 30 recoge la forma y el contenido mínimo del contrato referente a que contenga los datos de la escritura del régimen, a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, referencia a la obra, en su caso, con relación del mobiliario, datos sobre seguro y servicios, duración, inscripción registral, y demás datos de la contratación, con identificación de las partes.
Y en el caso de autos esos contratos celebrados en el año 2014 también adolecen una falta absoluta de determinación de su objeto, con vulneración de lo establecido en el artículo 23.2 puesto que se refieren a semanas fraccionadas sobre un inmueble, unidad X 122, propiedad asignada de un complejo, Royal Tenerife CC, del que no se tiene referencia registral.
Finalmente la parte apelante no discute en su recurso de apelación las cantidades a devolver establecidas en la sentencia de instancia por lo que no cabe entrar a valorar ello en esta alzada.
En definitiva todo lo expuesto lleva a la Sala a la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
CUARTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
