Sentencia Civil 279/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 861/2021 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia que con carácter definitivo es dictada bajo numero 172/2021 por el Juzgado de Primera Instancia número Veinte de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 2830/2018, declarando la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de diciembre de 2004 y en la escritura de ampliación de préstamo hipotecario de 11 de junio de 2007, pasa a ser combatida por la representación procesal de la entidad bancaria demandada al considerar dicha resolución perjudicial a sus intereses, invocando como motivos los siguientes: 1º) Como ya puso de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda, con posterioridad a la suscripción del préstamo hipotecario, la demandante acudió a la entidad bancaria demadada con objeto de eliminar el tipo de interés mínimo (también llamado "cláusula suelo"), solicitando una rebaja del mismo, lo que manifiesta de una forma clara y expresa, que hubo un conocimiento y negociación de las condiciones hipotecarias que afectaban directamente al tipo de interés que del préstamo hipotecario, y en este sentido, era necesario destacar el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo mediante sentencia de fecha 11 de abril de 2018 ( sentencia 751/2017), en virtud de la cual se declaran válidos los pactos privados de rebaja de la cláusula suelo, añadiendo que propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de transparencia, resultando que el efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el "animus" de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación, de tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominado s "novación modificativa", en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo), teniendo en esta distinción gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez, resultando que en el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, no debiendo negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, sin que la imperatividad de las normas impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico, pior lo que partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad, y como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al artículo 1809 del Código Civil, y en este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de transparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la transparencia de la cláusula, esta sería considerada válida, y ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad; ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta, y en consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido, y como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, "la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y de julio de 1996), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos", estableciendo el alto Tribunal que este tipo de pactos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales por lo tanto, en tanto que no se acredite causa de nulidad del pacto privado, las partes quedan vinculadas al mismo, no pudiendo declararse la nulidad de la cláusula suelo, y asimismo cita, por su claridad y en concordancia con el asunto enjuiciado, la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª) de fecha 6 de octubre de 2015, dictada en materia de cláusulas "suelo" en donde se recoge "TERCERO: El caso aquí analizado es muy similar al ya resuelto por esta misma Sala en la sentencia de 13 de marzo de 2015 , al concurrir idéntica singularidad que en el supuesto allí examinado, pues una vez que los prestatarios conocieron con precisión el alcance y los efectos jurídicos y económicos que implicaba la cláusula suelo que incorporaba la escritura de préstamo hipotecario suscrita en noviembre de 2006 que establecía un suelo en el 3'75 %, como límite a la bajada del interés variable establecido en Euribor más 1 punto y, conscientes de esas limitaciones, los demandantes comenzaron a renegociar con la acreedora en el mes de febrero del año 2010 y consiguieron que el límite mínimo de interés ordinario o remuneratorio se situara en el 2,75 %, mediante acuerdo privado escrito y no documentado en escritura. [...]. "Siendo ello así, negociada la reducción de la cláusula inicial, aceptada y enterado de la limitación inicialmente impuesta, que luego fue expresamente asumida, sin error de conocimiento sobre la función económica y jurídica que representa el interés nominal del contrato, ni cabe entender que fuera esa novación resultado de una defectuosa e incompresible incorporación, ni que le fuera impuesta ni aceptada con déficit de información hasta poner en peligro el control relativo a la transparencia de la cláusula como resultado de una información suficiente y asumida en el curso de la negociación, que le vincula desde la teoría de los actos propios hasta desvanecer la censura de nulidad que si pudo existir en el contrato de origen, no puede extenderse ni mantenerse para la segunda cláusula que es la que es objeto de nulidad invocada pues la primera había sido eliminada y sus efectos desaparecidos por la novación modificativa reseñada", por lo que llegados a este punto, resulta acreditado que el acuerdo suscrito entre las partes ha de ser considerado como una transacción válida y vinculante, al estar expresada en términos claros y precisos, se accede a la suspensión de la aplicación del límite a la variación del tipo de interés por un periodo de tiempo concreto, a cambio de la expresa renuncia de acciones judiciales y extrajudiciales en relación con la citada clausula, por lo tanto, la jurisprudencia detallada anteriormente es perfectamente aplicable al presente supuesto, y, por otra parte, conviene atender a la sentada jurisprudencia la que, en relación a la renuncia de derechos, ha venido a declarar que ésta debería ser manifestada a través de actos concluyentes, claros e inequívocos de manera que, éstos modificasen o alterasen de modo inequívoco la situación jurídica, pronunciándose en estos términos el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de enero de 1995, viniendo a declarar "[...] La renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos. [...]", y la Audiencia Provincial de Toledo en sentencia de 28 de julio de 1997 al decir "[...] En relación con la renuncia de derechos, la Sentencia de esta Sala de 6 de abril¡ 1995 afirmó que toda renuncia, para surtir efectos, debe manifestarse de forma clara, precisa y terminante, bien de forma expresa, o mediante actos concluyentes inequívocamente reveladores de la voluntad del sujeto titular del derecho objeto de renuncia de hacer libre dejación de los mismos ( Sentencias de 4 de octubre 1962 , 23 enero 1974 , 18 marzo 1982 , 19 julio 1984 , 27 febrero 1982 y 22 febrero 1994 ), estimándose que la renuncia tiene que ser un acto personal del renunciante ( Sentencias de 30 de junio 1984 y 16 octubre 1987)[...]" , resultando especialmente ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 28 de febrero de 2013, que ha declarado que "[...] No se puede negar un derecho basándose en que se ha producido una "a modo de novación" y, en segundo lugar, porque es reiteradísima la jurisprudencia que afirma que no cabe la renuncia tácita, que es lo que verdaderamente funda la sentencia recurrida la desestimación de la mayor parte del pedimento de la demanda, y así, la sentencia de 30 de octubre de 2001 reitera que la renuncia ha de ser "clara, terminante e inequívoca" lo que reafirma la de 25 de noviembre de 2002 al decir, citando numerosas sentencias anteriores, que "las renuncias no se presumen" sino que "han de resultar de manifestaciones expresas a tal fin (...)" y, en relación al caso presente, añade que "la mayor o menor tardanza en el ejercicio de en una acción dentro del plazo legal concedido no es por sí misma, sin ninguna otra circunstancia concurrente, sinónima de (...) renuncia...[ Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2007 ]", y asimismo, la sentencia continúa indicando que "[...] Podría pensarse que dicha renuncia es contraria a la condición de consumidor y la legislación protectora del mismo, condición esta no discutida por la entidad bancaria demandada en la medida que en el art. 10 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (RCL 2007 , 2164 Y RCL 2008, 372), establece la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios al ser nula dicha renuncia "la renuncia previa a los derechos que dicha norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula", es decir, lo que se sanciona con dicha norma es la renuncia a los derechos que todavía no han nacido, ergo, es perfectamente válida la renuncia de derechos que ya han nacido como ocurre en el presente caso respecto de las obligaciones subordinadas suscritas en enero del año 2010, produciéndose la renuncia a las acciones judiciales casi cuatro años después de diciembre de 2013 (...)", pues bien, de conformidad a lo expuesto, el acuerdo alcanzado entre las partes resulta claro e inequívoco, de modo que la mera lectura del mismo, permitió al actor conocer que a través de su firma renunciaba a toda reclamación judicial o extrajudicial en relación a su préstamo hipotecario, de este modo, la pretendida declaración de la nulidad de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario formalizado con el cliente, supondría una vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio "pacta sunt servanda" permitiendo a la parte actora, de manera unilateral, desvincularse del cumplimiento del contrato y dejando a su arbitrio la validez del mismo; a mayor abundamiento, no ha de tenerse por baladí que, el contrato que atiende, no se configura como una renuncia gratuita, sino que tiene naturaleza transaccional (como ya ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente detallada) y con una causa clara, que no era otra que la de que se dejase de aplicar la cláusula suelo contenidas en la escrituras objeto de litis pactada con el actor, y cuya suspensión supuso un claro impacto y beneficio económico para el demandante habida cuenta de que la meritada cláusula lleva sin ser aplicada desde el año 2015, llegados a este punto, interesa al derecho de la recurrente invocar la reciente sentencia de nuestro Tribunal Supremo, número 580/2020, de 5 de noviembre, pues en aquella se establecen los parámetros para apreciar si una cláusula es transparente, en este caso, la cláusula de modificación del interés mínimo aplicable -suelo-, de este modo, y como recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo, atendiendo a la transparencia de dichos acuerdos, para que una cláusula sea considerada como transparente es necesario que (i) la misma haya sido individualmente negociada; y (ii) libremente aceptada, requisitos que, sobradamente, concurren, y a mayor abundamiento, para la consideración de una cláusula como transparente es necesario, adicionalmente, que la información suministrada sea suficiente, es decir, que el consumidor tenga conocimiento de la cuota periódica que había venido pagando, según las condiciones pactadas, por la información de la evolución de los índices de referencia oficiales que son objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, según la Orden Ministerial de 9 de mayo de 1994, y además de lo anterior, por si no fuese suficiente, se ha de tener en cuenta la notoriedad de la posible nulidad de la cláusula suelo desde 2013, a raíz de la célebre sentencia número 1916 de 13 de mayo de 2013 de aquel Tribunal, ¡hechos que acertadamente recoge el Tribunal Supremo que, para mayor facilidad, extracta a continuación "hasta que no se hicieron eco de la información que rodeó a la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo en medios de comunicación, prensa escrita, boca a boca, etc. no se pararon a mirar, valorar y darse cuenta de que ellos también eran unos de tantos consumidores a los que el banco, sin previo aviso, había incluido una cláusula suelo en su hipoteca. Los prestatarios también reconocieron que fueron ellos quienes acudieron a la oficina de la entidad bancaria a pedir que se les suprimiera la cláusula suelo, lo que inicialmente fue denegado por el director de la oficina, sin perjuicio de que al día siguiente les ofrecieran rebajarla al 2,25% en los términos del documento de privado de 19 de marzo de 2014, que aceptaron. De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido. Por otra parte, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,25% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia", por todo ello, no puede si no afirmarse que el acuerdo transaccional firmado por las partes, y en virtud del cual se accede a la suspensión de la cláusula suelo, era perfectamente transparente y, por ende, válido, y 2ª) Infracción de la doctrina fijada por nuestro más Alto Tribunal, relativa a la doble vertiente del control de transparencia, con error en la valoración de la prueba documental, pues como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, se solicita en el presente recurso la revocación del pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura pública a través de la que se formalizó el préstamo hipotecario suscrito por la parte actora con la entidad bancaria demandada y, por este motivo, se dirige frente al Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia (relativos a los controles de inclusión e incorporación, así como al carácter abusivo de la cláusula), así como al fallo de la sentencia, ya que, efectivamente, la demandada, dicho sea con el debido respeto, no comparte el criterio mantenido por el juzgador de primera instancia, puesto que se ha aplicado, de manera incorrecta, la referida doctrina jurisprudencial mantenida por nuestro Tribunal Supremo respecto de los requisitos que deben cumplirse en este tipo de cláusulas de limitación a la variabilidad de los tipos de interés para que sean válidas, y así, con carácter previo a entrar en el análisis individualizado de cada una de las vertientes del control de transparencia, no puede esta parte dejar pasar la ocasión de hacer referencia a la reciente sentencia dictada por nuestro más Alto Tribunal, en fecha 9 de marzo de 2017, en la que, entre otros pronunciamientos, se incluye los siguiente respecto de la valoración a realizar por los juzgadores de instancia en el momento de analizar la posible falta de transparencia de las cláusulas suelo insertas en los préstamos hipotecarios "[...] el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó. En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba [...]", por lo que con el dictado de la referida sentencia parece romperse con la tónica habitual de declaración de nulidad de la práctica totalidad de las cláusulas suelo por el simple hecho de no obrar en los autos la oferta vinculante o las simulaciones realizadas de forma previa a los clientes de las entidades financieras, dándose por válidas de forma generalizada las manifestaciones contenidas en la inmensa mayoría de las demandas relativas a la total ausencia de conocimiento del clausulado financiero de los préstamos suscritos por los clientes, ahora, de conformidad con el criterio de nuestro Tribunal Supremo, es preciso tener en cuenta la totalidad de las pruebas admitidas y practicadas en el marco de cada uno de los procedimientos, entre las que pueden cobrar especial relevancia las advertencias realizadas por el fedatario público mediante el cotejo de documentos, las circunstancias que rodearon la contratación (en particular, el plazo de tiempo que los clientes tuvieron de analizar otras ofertas, las posibilidades de estudio de éstas, etc.), las testificales que se practiquen, los interrogatorios, así como cualquier otro tipo de documentación obrante en los autos que, a la postre, supla los requisitos de la tan citada Orden Ministerial, permitiendo concluir que los clientes, aun siendo consumidores, pudieron conocer la inclusión de la cláusula, así como la carga económica que esta podría traer consigo, por lo que sentado lo anterior, pasa a realizar un análisis de los motivos por los que entiende que no se ha realizado una correcta valoración de la prueba practicada en los presentes autos, (a) en primer lugar, interesa destacar que debe entenderse cumplido el denominado control de inclusión de la cláusula controvertida, y es que, en efecto, en este caso se aportó junto con el escrito de demanda como documentos número 2 y 3 del escrito de demanda la escritura de préstamo hipotecario y en la escritura de ampliación de préstamo hipotecario de 11 de junio de 2007, en la cual consta que cabe resaltar, además, que existió por la demandada una correcta diligencia en la fase precontractual, permitiendo tener a la parte actora un conocimiento de todas las condiciones hipotecarias que versaban sobre su préstamo hipotecario, debiendo hacer hincapié en la mencionada escritura de préstamo, debido a que en ella se recogen de forma detallada todas las condiciones financieras solicitadas por los demandantes, tales como el capital del préstamo, periodo de amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable, etc., por este motivo, no pueden los demandantes alegar en ningún momento un desconocimiento de la cláusula limitativa del tipo mínimo "cláusula suelo", ya que el propio documento se establece de una forma clara y expresa el tipo mínimo aplicable al préstamo hipotecario solicitado, no pudiendo llevar a ninguna falta de entendimiento por la parte actora, en consecuencia, puede afirmarse que la demandada cumplió con la primera vertiente del denominado control de transparencia exigido por la jurisprudencia para la validez de este tipo de cláusulas limitativas de la variabilidad de los tipos de interés a satisfacer por los consumidores por las financiaciones concedidas por las entidades financieras. entendiendo superado el control de transparencia, de modo que se limita a resaltar la claridad y sencillez con que la misma se incluyó en la propia escritura pública, y (b) en la sentencia se niega que se haya dado cumplimiento por parte de la demandada al denominado control de contenido o de comprensibilidad real, exponiéndose una falta de información por parte de los demandantes, nada más lejos de la realidad; no puede sino manifestar su total disconformidad con lo expuesto por parte del juzgador "a quo" en la sentencia que es objeto de apelación; antes al contrario de lo expuesto en la sentencia, la parte actora conoció con facilidad y sencillez la carga económica que le suponía el contrato celebrado, y en particular, los efectos que la cláusula suelo desplegaría respecto de la fluctuación de los tipos de interés a satisfacer mensualmente por la financiación concedida por la demandada; tal y como exige la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, la cláusula fue redactada con meridiana claridad, sin utilizar ni un solo término técnico en su redacción que impidiera a la parte actora el conocimiento pleno de sus efectos o dificultara su lectura o comprensión; no puede entenderse, como así hace el juzgador de instancia -dicho sea esto con el debido respeto y en estrictos términos de defensa jurídica- que la cláusula se incardina entre otra multitud de cláusulas, lo que puede llevar a confusión; interesa en este punto transcribir, por su similitud con el supuesto que nos ocupa, la reciente sentencia número 138/2015 de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª), de fecha 12 de junio, en el que se realiza un exhaustivo análisis del control de transparencia que debe cumplirse en este tipo de supuestos "[...] Su ubicación sistemática dentro del contrato parece lógica, pues viene a continuación de la explicación de cómo se calcula el tipo de interés sin que se dé al límite un tratamiento impropiamente secundario, resaltando su singularidad y especificidad, destacando no solo el índice de referencia, y el diferencial, sino también que el tipo de interés aplicable al prestatario nunca será inferior al 3,5 por ciento nominal anual, otorgando especial relevancia a tal expresión. [...]No se trata por tanto de una cláusula sorpresiva, incorporada entre una abrumadora cantidad de datos entre las que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor, sin incorporar señuelo de ningún tipo creando la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo En el contrato se incluyen, en negrita, y de modo destacado ("realce específico y diferenciable" STS 8/9/2014 ), los criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, irectamente, las consecuencias económicas y jurídicas que se derivan a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. El contrato expone de manera transparente y en un contexto no sorprendente, el funcionamiento concreto de la estipulación, resultando clara su incidencia en el desarrollo del contrato, permitiendo al consumidor conocer el contenido de su incidencia, por tanto, como establece la sentencia apelada, no puede establecerse que adolezca de falta de transparencia (STJUE 30 de abril de 2014). De los parámetros fijados en la STS de 9 de mayo de 2013 para apreciar criterios reveladores de falta de transparencia en las cláusulas suelo, sin que su presencia aislada necesariamente constituya condición suficiente para que deba considerarse no transparente, como recordaba nuestro Alto Tribunal, solo podemos apreciar la ausencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de contratar, en fase precontractual y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad; pero dado que en este caso es fácilmente comprensible el coste del producto para el consumidor por las razones hasta ahora expuestas, pudiendo evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que se derivan a su cargo de la reglamentación contractual ofertada, no cabe tampoco entender que la cláusula es abusiva por falta de transparencia [...]. Por ello debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, sin reducirlo o asimilarlo a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, como señala reiteradamente la doctrina del Tribunal Supremo, queda superado en este caso en la incorporación de la cláusula suelo controvertida, cuando el contrato expone de manera transparente que estamos ante una previsión principal, a la que se da incluso mayor relevancia que a la propia estipulación de interés variable, de modo que así se permite al consumidor, en un escenario lógico y no sorprendente, conocer el reparto real de los riesgos derivados de la variabilidad del tipo de interés pactados, en la economía del préstamo, de forma que de este modo al poder prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo por la reglamentación pactada, solo podemos concluir, como el juzgador de instancia, desestimando la acción de nulidad y sus consecuencias, debiendo confirmar la sentencia apelada", por lo que, como puede apreciarse, se trata de un supuesto idéntico al enjuiciado por la sentencia hoy apelada mediante el presente escrito, en el que no cabe duda alguna del cumplimiento de ambos controles (inclusión y comprensibilidad real), en consecuencia, no procede calificar de abusiva la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo concedido por la demandada a la parte actora, por lo que, con base en lo anterior, entiende que ha existido un error en la valoración de la prueba documental pública aportada por ambas partes al procedimiento, pues la cláusula suelo incluida en la escritura supera con creces la doble vertiente del control de transparencia (inclusión y comprensibilidad real), por lo que en ningún caso adolece de la abusividad pretendida por la parte actora, por lo que como conclusión de todo lo expuesto, debemos poner de manifiesto que (i) en primer lugar, se ha dado cumplimiento al control de inclusión exigido por nuestro Tribunal Supremo, (ii) de otro lado, y si bien no lo entiende así el juzgador de instancia, se cumple igualmente el control de contenido (o de comprensibilidad), pues la parte actora pudo y conoció el alcance de la cláusula suelo inserta en la estipulación tercera, ya que fue informado por la demandada, no siendo difícil para un ciudadano de a pie entender su redacción con una simple lectura de la misma, y en este sentido, y sin ánimo de ser reiterativos, recordamos que, como se expuso en el propio escrito de contestación a la demanda, la parte actora y empleados de de la demandada mantuvieron reuniones previas a la firma de la escritura pública en las que, como no podía ser de otro modo, se le explicó el alcance del contrato que iba a suscribir, y (iii) con base en lo expuesto, nos encontramos ante una cláusula totalmente transparente, que no se enmascaró en una abrumadora cantidad de datos, que no dificultó (mucho menos imposibilitó), su identificación, no se trata de una cláusula sorpresiva sino que es totalmente clara, todo ello debe llevar, irremediablemente, a dictar una sentencia que revoque el pronunciamiento de primera instancia en relación con la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura pública, y 3º) Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, y para el caso de que efectivamente se revoque parcialmente la sentencia dictada por el juzgador "a quo", nos encontraríamos ante una estimación parcial de la demanda y, por ello, de conformidad con el principio de vencimiento que rige nuestro ordenamiento jurídico en materia de costas, así como de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 394.2 de nuestra Ley de Ritos, no procederá en ningún caso la imposición de las costas de instancia a la demandada, por lo que a la vista de lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tampoco procedería la imposición de las costas de esta instancia a la demandada, antes al contrario, las mismas deberán ser impuestas a la parte actora, de conformidad con el principio de vencimiento objetivo, motivos los invocados en base a los cuales interesa del tribunal de alzada se dicte sentencia que, estimando el recurso acuerde revocar la recurrida en los términos interesados, dictando otra más ajustada a Derecho que desestime la pretensión de nulidad de la cláusula suelo.

SEGUNDO.- Expuestos los motivos por los que discrepa la parte demandada condenada en la primera instancia con el fallo judicial emitido, analizando por orden los mismos, debemos proceder de inicio a exponer en relación con la "cláusula suelo" el tener reiterado este tribunal en cuanto a su validez ser una cuestión de sobra conocida y resuelta por las distintas Audiencias Provinciales, así como por el Tribunal Supremo, no aduciéndose nuevos elementos que sostengan la validez de la cláusula respecto de la ya resuelta, resumidamente y por no reiterar lo de sobra conocido nos encontramos ante una condición general de contratación conforme al artículo 1 de la Ley que las regula, debiendo superar un doble control de transparencia, que supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio - T.S. 1ª S. de 23 de diciembre de 20/15-, estableciendo la sentencia de 4 de marzo de 2019 que "el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración (...) La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica", y la número 265/15 de 23 de marzo, determina que "si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual", y, en concreto, con relación al supuesto de autos debemos tener en cuenta que como reiteradamente se ha expuesto que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( artículos 5.5 y 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ya que supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, doctrina ésta que ha sido reiterada en la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13), cuyo párrafo 74 expresamente declara que " de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y KáslernéRábai, EU:C:2014:282 , apartado 73)", de ahí que no es suficiente a estos efectos con la entrega, en su caso, de la oferta vinculante, la escritura pública y la lectura por el Notario de lo que se plasma en la misma, de tal modo que esa comprensión jurídica y económica se produce cuando se advierte al consumidor adecuadamente de la carga económica del contrato, es decir, de que, pese a la apariencia de contratación de un préstamo a interés variable, lo que realmente se estaba concertando era un préstamo fijo con interés variable al alza; lo cual no ha sido acreditado en el presente supuesto debiendo en consecuencia mantenerse la nulidad declarada en la instancia, por lo que, de entrada, quedando más que suficientemente acreditada la cuestión, ni tan siquiera controvertida, resta por analizar el pacto privado novatorio a que se refiere la apelante, extremo sobre el que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 falla que puede existir un pacto entre un profesional y un consumidor, respecto de una cláusula cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente y éste renunciar a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional, el cual deberá apreciar el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula " suelo" inicial para así determinar el alcance de la información que el banco debe proporcionar y, en segundo término, si el consumidor estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula, añadiendo el fallo que el pacto modificativo cuando no ha sido negociada individualmente puede, en su caso, ser declarada abusivo y terminaba estableciendo que la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer, en lo referente a controversias futuras, ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido deducir en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como " abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, estableciendo en igual sentido el auto del Tribunal Europeo de 1 de junio de 2021 que la cláusula puede ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, siempre que, en el momento de la celebración de este contrato de novación, el consumidor fuera consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba, de forma que su adhesión a dicho contrato de novación proceda de un consentimiento libre e informado, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, en tanto que, por su parte, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo números 580/2020 y 581/2020, ambas de 5 de noviembre, han declarado la validez de este pacto, y después de declarar la nulidad de la renuncia al ejercicio futuro de acciones (que también contenía dicho pacto), dispone que partiendo de las circunstancias concurrentes "entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia delPleno de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia (...) De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido (... ) Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,513%). Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España. Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia". Así las cosas, este tribunal de alzada venía manteniendo que no puede considerarse transparente un pacto realizado en fechas donde la nulidad de la cláusula se presentaba como eventual, cuando la doctrina jurisprudencial imperante únicamente determinaba la obligación de devolver desde mayo de 2013 y donde no constaba en manera alguna que el banco ofreciera información al consumidor sobre el alcance de la modificación, esto es, que perdería el derecho a percibir las cantidades abonadas al menos desde mayo de 2013 y no se aplicaría la cláusula suelo en el futuro, pero entendiendo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a complementar y remodelar el ordenamiento jurídico a través de la doctrina reiterada que establezca, como se reconoce en el párrafo 6º del artículo 1 del Código Civil, no cabe desconocer la verdadera "trascendencia normativa" de la misma; y en particular el artículo 254.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el que, respecto de la admisión del recurso de casación por razón de interés casacional establece como uno de los elementos que deben concurrir la oposición o desconocimiento en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de acuerdo las sentencias del Alto Tribunal anteriormente referidas, en aplicación de la doctrina en ellas expuesta, concluíamos que los acuerdos de modificación cumplían con estas exigencias de transparencia en la medida en que el consumidor era conocedor de la eventual nulidad de la cláusula suelo, así como del valor del tipo de referencia en el momento de suscribir el pacto privado, debiendo en consecuencia, declararse la validez del mismo; ahora bien, lo que no cabe ignorar es que en el supuesto de autos debemos diferenciar entre el pacto de fecha 19 de junio de 2015, donde se modifican las condiciones, de tal forma que el tipo de interés vigente, 3,50% con un diferencial de 0,800 y un tipo mínimo de 3,500, pasa a un tipo de interés del 2,000%, desde el 11 de julio de 2015, hasta el 11 de junio de 2018, modificando a partir del vencimiento del plazo pactado el tipo de interés, modificación ésta de la cláusula suelo, opera únicamente a partir de la fecha de eficacia del contrato privado, siendo nula la cláusula suelo pactada en la escritura originaria, sin que la novación subsane su nulidad, debiendo tenerse por no puesta, y como indica la sentencia del Tribunal Supremo número 454/2020, de 23 de julio "la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13 . No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE", no cabiendo sostener el carácter de transacción del acuerdo suscrito, pues el artículo 1809 del Código Civil define tal figura como aquel contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado, de donde se infiere, por tanto, que el requisito necesario es el compromiso de las partes de eliminar el litigio, lo cual se verifica normalmente a través de la renuncia de acciones, y así las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2020, y 28 de diciembre de 2020, con remisión a las anteriores 580/2020 y 581/2020, ambas de 5 de noviembre, y en particular a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, en cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada, pero denegándose la validez de la cláusula de renuncia cuando es genérica y abarcaba cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, pero es que en el supuesto de autos, no se recoge ningún tipo de compromiso, genérico o concreto, a no ejercitar acciones judiciales por lo que no puede considerarse como transacción el documento suscrito: razonamientos los expuestos que, en definitiva, abocan a desestimar el recurso de apelación en el sentido razonado.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.