Sentencia Civil 496/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 117/2024 de 03 de abril del 2024

Primero.- La sentencia de instancia declara que la entidad BANCO SANTANDER ha incurrido en una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la Sra. Inés al haberla incluidos ilegítimamente en un registro de morosos.

La parte demandada después de aducir la indefensión por no haberse practicado prueba de interrogatorio (prueba cuya práctica se reiteró en esta instancia y fue inadmitida), aduce la vulneración del art. 400 LECi, la innecesariedad de un requerimiento previo y certeza de la deuda.

Segundo.- Dispone el art. 400 LECi que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior".

La demanda que la parte presentó y dio lugar a los autos 813/22 del juzgado nº 5 de Estepona está referida a una deuda distinta y a un registro diferente por lo que no se trata de una misma pretensión. La parte confunde la posibilidad que concede el art. 71.2 LECi de acumular las diferentes acciones que tenga contra el mismo demandado, con la obligatoriedad de demandar en un único proceso todas las pretensiones que tenga contra éste y que procedan de diferentes títulos.

Tercero.- La apelante aduce que debe revocarse la sentencia, pues siendo suficiente que el contrato contemple dicha posibilidad, no es necesario realizar requerimiento alguno, ni el importe reflejado en el mismo tiene ya trascendencia alguna, máxime cuando es evidente que la cuantía de las deudas va variando con el paso del tiempo, mediando determinado lapso entre una cosa y la otra.

Con relación al primer aspecto, innecesariedad de requerimiento alguno, la parte reproduce la STS 20/12/22 (rollo 945/22) de la cual se derivaría, según se pretende convencer, que basta con que en el contrato figure el hecho de que el impago motivará la inclusión en el fichero de morosos para que no sea necesario el previo requerimiento. Sin embargo, la parte reproduce cercenada la sentencia del Supremo y obvia los párrafos 10 a 13 donde el Tribunal exige ese previo requerimiento.

Resumiendo la citada sentencia, indica que el art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, establece los siguiente: "1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...] " c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece: "1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...] " c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Dice el Tribunal Supremo que este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago". Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

Pero respecto del requerimiento de pago, (y ésta es la parte de la sentencia que "olvida el apelante") el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

Es más, la importancia de este requerimiento se ha remarcado en la sentencia de 11/1/24 señalando como la jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.

En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró: "La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre; 740/2015, de 22 diciembre)".

Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre, y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre, han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.

El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento (o falta de prueba de su realización efectiva). Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio, rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor ("contumaz en el impago de deudas"), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre, declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante".

Cuarto.- Ahora bien, y conforme a la STS de 11/1/24 antes mencionada, los documentos 8 y 9 de la contestación a la demanda si acreditarían la remisión de dichos requerimientos de pagos. Y así indica que, para justificar la práctica del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, la demandada aportó los siguientes elementos probatorios:

"Nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)".

6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio, declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:

"Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable".

7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero, ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión".

Por ello, los documentos 8 a10 consistentes en las cartas requiriendo el pago, junto con los certificados de envío emitidos por Telemail, S.L. y albaranes de entrega en el servicio de Correos, requerimientos previos realizados a través de la entidad Servinform y listado de marcaciones telefónicas efectuadas requiriendo de pago a la prestataria; permiten declarar que efectivamente se han realizados los requerimientos de pago.

Quinto.- En cuanto a la existencia de la deuda, debemos de confirmarla. Efectivamente, la carga de la prueba de su inexistencia una vez aportado el contrato y los movimientos de la cuenta corresponde al demandado el cual debe de acreditar su pago. Es más, la parte en su demanda, aunque habla de una supuesta deuda realmente no la niega sino que alude a la existencia de cláusulas abusivas y anuncia un futuro proceso en el cual se denunciaran las mismas. Como reseña la sentencia de esta Audiencia de 20/7/23 "Hemos declarado en la sentencia 740/2015, de 22 de diciembre , en relación con la inclusión de datos personales denotativos de una situación de insolvencia en un fichero de morosos, que si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y, en tales casos, la decisión del acreedor de comunicar los datos personales del cliente a un fichero de morosos constituye, en principio (esto es, salvo que concurran otras circunstancias excepcionales que lo justifiquen), un método ilegítimo de presión y una intromisión ilegítima en su derecho al honor". Y como indica la STS 832/2021, de 1 de diciembre a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

Y en la sentencia de esta Audiencia de Málaga 12/6/23 hemos reseñado que dada la existencia de una deuda liquida, vencida y exigible, no sometida a contienda judicial en el momento de la remisión de los datos al registro. Ya que como ha mantenido el TS el hecho de que el importe de la deuda que se comunicó a dicho fichero fuera superior a lo realmente adeudado no basta para considerar que la inclusión de sus datos en dicho fichero vulneró su honor, y el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura que lleva aparejada las consecuencia previstas en la ley de 23 de Julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios no supone que el tratamiento de datos en un fichero de morosos del deudor que no ha podido restituir ni siquiera la suma recibida constituya una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

Y como dice la STS 16/1/24 "No debe olvidarse que el procedimiento promovido por el afectado no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de sus derechos fundamentales porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratado como moroso, sin serlo, por más que para determinar si ha existido tal vulneración pueda ser relevante la regularidad de dicho tratamiento de datos. En este caso, su tratamiento como moroso responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales del demandante ya constaban en el sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales".

En el supuesto de autos como indicamos partimos de la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible; que los múltiples requerimientos no se ajusten a la cantidad realmente debida no inciden en el honor de la parte debiendo tenerse en cuenta además que la cantidad debe corresponder al vencimiento del préstamo sin que la posible abusividad de dicha cláusula haya sido declarada.

Sexto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, y respecto de las de primera instancia a la parte actora

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.