Sentencia Civil 310/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1084/2021 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda interpuesta por doña Ana María, sobre extinción del condominio respecto de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Marbella, y ha desestimado la demanda acumulada promovida por don Blas sobre cumplimiento contractual, pronunciamientos con los que discrepan doña Vicenta, doña Marí Jose, don Blas y Ghani Development S.L., mediante los recursos que someten a consideración de la Sala.

Doña Vicenta y doña Marí Jose alegan infracción del art. 497 LEC por su declaración procesal de rebeldía, así como error en la valoración de la prueba con vulneración de los arts. 376 y ss. LEC.

Don Blas y Ghani Development alegan como motivos vulneración de los arts. 281 y ss. LEC, al no haber sido practicadas determinadas pruebas admitidas, y del art. 435 LEC ante la omisión de pronunciamiento sobre su práctica como diligencia final, lo que les produce indefensión por vulneración del art. 24 CE, error en la valoración de la prueba con vulneración de los arts. 376 y ss. LCE y defecto de motivación de la sentencia con infracción de los arts. 218 LEC y 120.3 CE.

La demandante doña Ana María se ha opuesto a ambos recursos, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Los antecedentes de la instancia se resumen del modo siguiente:

1.- Doña Ana María formuló demanda de procedimiento ordinario frente a doña Vicenta, doña Marí Jose, don Blas y Ghani Development S.L. Solicitaba el dictado de sentencia que declarara la extinción del condominio mantenido con los demandados sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Marbella, al ser la misma indivisible.

2.- Don Blas y Ghani Development, S.L. se opusieron a la demanda, siendo declaradas en situación procesal de rebeldía las codemandadas doña Marí Jose y doña Vicenta.

3.- Al procedimiento se acumuló la demanda de procedimiento ordinario formulada por don Blas sobre cumplimiento contractual, a la que se opuso doña Ana María.

4.- La sentencia ha estimado la demanda principal, declarando la extinción del condominio existente sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Marbella mediante venta en pública subasta, y desestima la demanda acumulada sobre cumplimiento contractual. El magistrado de instancia expone las posiciones de las partes en el fundamento de derecho primero, y analiza en primer término la demanda acumulada, que de prosperar haría innecesario un pronunciamiento sobre la división de cosa común, y valorando la prueba practicada, especialmente la pericial caligráfica, no considera acreditado que doña Felicisima firmara el acuerdo comercial que esgrime don Blas, poniendo de manifiesto la pericial informática discrepancias en cuanto a la extensión de los archivos de los correos y su coincidencia con el referido acuerdo comercial y su anexo.

TERCERO.- Comenzando por el análisis del recurso interpuesto por doña Vicenta y doña Marí Jose, el primer motivo denuncia infracción del art. 397 LEC, alegando en su desarrollo que se les declaró en situación procesal de rebeldía sin intentar emplazarlas en su domicilio en Canadá, ocultado por la demandante pese a que lo conocía por las estrechas relaciones familiares, sin que tampoco se les haya notificado la sentencia, dejándolas en absoluta indefensión.

El motivo se incardina realmente como infracción de normas y garantías procesales en los términos previstos por el art. 459 LEC, que de prosperar acarrearía como consecuencia la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndolas al momento procesal en que se produjo la infracción, en este caso la declaración de rebeldía de las recurrentes posibilitando su personación en el procedimiento para articular su defensa. Pero no es eso lo solicitado en el suplico del escrito del recurso, lo que implicaría sin más la desestimación del motivo.

No obstante, la Sala rechaza la indefensión denunciada, que no se compadece con lo acontecido durante la tramitación del procedimiento.

Las recurrentes han estado asesoradas por el mismo abogado que defiende los intereses del codemandado don Blas. De hecho el emplazamiento se intentó en su despacho profesional, con resultado negativo al no hacerse cargo del mismo el letrado, pese a que su cliente, por la relación familiar con las mismas, pudo facilitar un domicilio, como también pudo hacerlo la demandante, para evitar las búsquedas que hubo de realizar el tribunal con resultado negativo, mtivando el emplazamiento por edictos y su declaración procesal de rebeldía, que no ha motivado un desconocimiento total del procedimiento, pues intentada la práctica de la prueba de interrogatorio de ambas recurrentes, el juicio hubo de suspenderse en varias ocasiones ante la imposibilidad de asistencia de las mismas, que justificaba documentalmente don Blas, lo que evidencia, sin género de dudas, la estrecha relación mantenida entre los mismos.

Pero, además, resulta sorprendente que sea un vez dictada la sentencia, desfavorable para los intereses de don Blas y de Ghani Development, S. L., cuando las recurrentes se personan en el proedimiento de forma espontánea, dfendidas por el mismo letrado del sr. Blas.

En definitiva la declaración de rebeldía de las recurrentes fue consecuencia de su falta de diligencia, lo que impide apreciar la indefensión alegada ( sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de junio de 2017).

El segundo motivo del recurso denuncia error en la valoración de la prueba con vulneración del art. 376 y ss. LEC en lo relativo al acuerdo comercial de división de cuotas, cesión y compraventa suscrito entre los herederos del difunto don Alonso, censurando al magistrado de instancia que no otorgue eficacia probatoria al documento número 3 de la contestación a la demanda y a los correos electrónicos cruzados entre las partes, en los que doña Felicisima reconocía dicho acuerdo, que motiva la inprocedencia de la acción de división de cosa común por falta de legitimación de la misma.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en las sentencias de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996 puntualiza que en el recurso de apelación, a diferencia de lo que ocurre en el de casación, la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado en la instancia, tanto en lo relativo a los hechos como a las cuestiones jurídicas deducidas, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso, pues como precisa, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, la apelación es una nueva instancia con plenitud de congnición, con los únicos límites de la prohibición de la "reformatio in peius" ( autos del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1997 y 10 de mayo de 1998, entre otras resoluciones), y la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1998), doctrina que ha sido acogida por el art. 456 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Sala, una vez revisada la prueba practicada, comparte la valoración que de la misma realiza el magistrado de instancia y las conclusiones a que llega, que no pueden tildarse de ilógicas, absurdas o contrarias a las normas de la sana crítica, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Es hecho reconocido por las partes que la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Marbella fue adquirida en vida por el difunto don Alonso, correspondiendo al mismo un 25%, y un porcentaje igual a su esposa doña Marí Jose y a las dos hijas de ambos, doña Ana María y doña Vicenta, y tras su fallecimiento su parte fue distribuida entre los herederos.

Frente a la acción de división de cosa común el demandado sr. Blas esgrime un acuerdo de división de cuotas, cesión y compraventa, y el posterior anexo de 28 de abril de 2015 suscrito con doña Marí Jose y doña Ana María, por el que don Blas se adjudicaba el 100% del inmueble comprometiéndose a abonar a doña Marí Jose y a doña Felicisima la diferencia entre el valor de las cuotas cedidas y el valor del inmueble que les entregó, 330.000 dólares a cada una, documentos privados cuya autenticidad queda supeditada al reconocimiento por la parte a la que perjudican ( art. 326.1 LEC), y al haber sido impugnados por doña Felicisima, negando que los suscribiera, se practicó prueba pericial caligráfica, siendo concluyente el perito negando que las firmas estampadas en el acuerdo y su anexo pertenezcan a la sra. Ana María, prueba que el magistrado de instancia ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 326.2, párrafo segundo, en relación con el art. 348, ambos LEC), sin que se haya practicado ninguna otra que contrarreste las conclusiones del informe pericial más allá de meras conjeturas expuestas por los recurrentes.

Además, el sr. Blas no acredita por medio probatorio alguno haber dado cumplimiento al acuerdo por el que se comprometió a compensar a su madre y a la demandante la diferencia entre el valor de la finca recibida y la entregada a cambio, como tampoco que haya venido abonando los intereses de dicha cantidad, siendo de aplicación el principio de disponibilidad y facilidad probatoria consagrado por el art. 217.7 LEC, pues fácil le hubiera resultado acreditar esos pagos, no siendo de recibo pretender suplir la orfandad probatoria alegando falta de reclamación por parte de doña Marí Jose y de la demandante de cantidad alguna por tales conceptos, pues la demandante niega tal acuerdo, por lo que difícilmente podía exigir su cumplimiento o reclamar por el incumplimiento.

Son irrelevantes circunstancias como el tiempo transcurrido desde la división de la finca, quién abona los gastos de conservación y mantenimiento o habita de forma permanente o esporádica la edificación existente en la misma, ya que no confieren derecho de propiedad, sin perjuicio, en su caso, de las acciones que puedan ejercitar los copropietarios entre sí ( arts. 394 y ss CC), cuestión ajena al procedimiento.

El tercer motivo del recurso no es tal, pues lo que pretenden las recurrentes es la práctica de prueba en esta alzada pese a su situación procesal de rebeldía, invocando el art. 460.3 LEC.

La Sala dio respuesta a la solicitud de prueba formulada por todos los recurrentes mediante auto de 2 de noviembre de 2021 rechazándola por las razones expuestas en el fundamento de derecho segundo:

Justifica la representación de las sras. Ana María y Marí Jose la solicitud de prueba en la aplicación del apartado 3 del art. 460 LEC, ya que el proceso en primera instancia se ha seguido en su rebeldía por causa que no le es imputable, circunstancia que no concurre en el presente supuesto, siendo extemporánea la solicitud en el trámite procesal de la interposición del recurso de apelación por vulnerar el art. 257 LEC.

Respecto de don Blas y la entidad Ghani Development S.L., la prueba propuesta tendría encaje en el apartado 2, 2ª del art. 460 LEC, ya que fue admitida en la instancia, si bien no pudo practicarse ante la imposibilidad de las citadas señoras de acudir a la sede judicial, lo que motivo la suspensión del juicio en varias ocasiones, con la consecuente demora en la resolución del procedimiento, pero en cualquier caso dicha prueba carece de relevancia para la resolución de los recursos interpuestos, para lo que existe suficiente material probatorio.

Dicho auto lo confirmamos por el posterior de 27 de diciembre de 2021, en el que destimamos el recurso de reposición por las razones expuestas en el fundamento de derecho segundo, por lo que ninguna indfensión se ha ocasionado a las partes, pero en lo que respecta a las recurrentes, su situación procesal de rebeldía fue voluntaria, y en cualquier caso la prueba que podrían articular en el recurso tendría que circunscribirse a los motivos del mismo, remitiéndonos a lo que dijimos en nuestras sentencias de 26 de noviembre de 2018 (recurso 1.031/2017):

El artículo 456.1 de la LEC establece que "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", por tanto el apelante podrá impugnar la resolución recurrida por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, e igualmente podrá alegar la infracción legal o de doctrina jurisprudencial en la aplicación del derecho a esos hechos, pero no tiene cabida la alegación como motivo de recurso de hechos obstativos o impeditivos o de excepciones procesales o de fondo que no se adujeron oportunamente en la fase de alegaciones en primera instancia, puesto que ello supone introducir cuestiones nuevas que no tienen acceso al recurso de apelación, como sanciona repetidamente el Tribunal Supremo, señalando que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948, 16 junio 1976, 6 marzo 1984, 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997); teniendo en cuenta, por otra parte, que objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo al art. 412.1 de la LEC, tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en esa fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso".

En definitiva, si el demandado rebelde tiene limitados los motivos de impugnación de la sentencia, misma limitación existe respecto de los medios de prueba, por lo que fue correcta la decisión de la Sala de inadmitir la que propuso de forma extemporánea.

CUARTO.- El recurso interpuesto por don Blas y Ghani Development se articula en tres motivos que combaten el pronunciamiento del magistrado de instancia que niega validez al acuerdo de división de cuotas, cesión y compraventa esgrimido en la demanda acumulada, imputando a la sentencia graves defectos por falta de práctica de determinadas pruebas, defectuosa valoración e interpretación de las practicadas y falta de motivación y de congruencia.

La primera cuestión que debemos analizar es la falta de motivación y de congruencia de la sentencia recurrida (tercer motivo del recurso).

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el enunciado Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación, regula los requisitos que son exigibles a las sentencias (también al resto de las resoluciones judiciales).

Dispone el apartado 1 que: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito", añadiendo en el párrafo segundo que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

La motivación viene exigida en el apartado 2 del citado precepto: "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho".

Es doctrina jurisprudencial consolidada (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 30 d abril de 2012) que la incongruencia y la falta de motivación son conceptos distintos y no deben confundirse, pues una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada; y puede estar perfectamente motivada y ser incongruente. La congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido; la falta de motivación se refiere a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo.

La sentencia recurrida no es incongruente, pues resuelve todas las cuestiones contravertidas, y tampoco carece de motivación. Cuestión distinta es que los recurrentes discrepen de los razonamientos del magistrado de instancia, lo que no integra defecto procesal alguno.

Los dos primeros motivos del recurso denuncian defectos de prueba, bien por falta de práctica como por errónea valoración, y ambos han de ser desestimados.

Es cierto que en el procedimiento se acordó el interrogatorio de doña Vicenta y doña Marí Jose, que no pudiron practicarse por imposibilidad de asistencia de las mismas comunicada por el recurrente, lo que motivó varias suspensiones con la consecuente demora en la tramitación del procedimiento, por lo que el magistrado de instancia dictó sentencia prescrindiendo de dicha prueba, que no acordó como diligencia final a los efectos previstos en el art. 435 LEC sin duda por no considerarla necesaria, decisión que la Sala comparte; de hecho la prueba fue repoducida en esta alzada por la vía del art. 460 LEC, y rechazada por auto de 2 de noviembre de 2021, confirmado por el posterior de 27 de diciembre de 2021.

Respecto de la prueba practicada, la Sala comparte la valoración realizada por el magistrado de instancia, remitiéndonos a lo dicho al dar respuesta al motivo del recurso de las otras demandadas en el procedimiento principal.

En definitiva, procede confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- Desestimados los recursos de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer a los recurrentes las costas ocasionadas por losmismo, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho