Sentencia Civil 724/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1762/2022 de 03 de mayo del 2023

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda de responsabilidad de abogado dirigida por los actores y sustentada en el indebido cumplimiento del encargo realizado por estas a la demandada con relación a la adquisición de sendas viviendas, habiéndose solicitado para los Sres. Victor Manuel Gloria la cantidad de 130.104 €, mas intereses y daños morales a cantidad de 2.500 €; y para los Srs. Gregoria Alberto la cantidad de 138.095Ž72 €; mas intereses y daños morales por 2.500 €

En el extenso recurso de apelación se aducen por el apelante toda una serie de alegaciones previas de manera un tanto confusas a las cuales intentaremos dar respuesta, todas ellas referentes a una serie de incumplimiento de exigencias procesales en la sentencia (y procedimiento de instancia) que no pueden en modo alguno prosperar

A) Quebrantamiento del art.330 LEC, sobre procedimiento para la exhibición de documentos de terceros no litigantes, en los autos. En el procedimiento no se ha exigido la exhibición de documentos de tercero sino que se han aportado unas comunicaciones que tanto son de tercero (el abogado de los demandantes) como de la propia parte demandada.

B) y C) Quebrantamiento del art. 14.1. LEC. sobre procedimiento para la intervención de terceros en la causa y quebrantamiento de la doctrina jurisprudencial del tercero interviniente en la causa. . No puede haber tal quebrantamiento pues no se ha solicitado, ni deducida pretensión alguna contra un tercero

D) y E) Quebrantamiento art.283.3 LEC; art.287.1 LEC; art.11.1 LOPJ. por el uso por la sentencia de medios de prueba prohibidos contra los actores y quebrantamiento de la doctrina jurisprudencial sobre prueba prohibida. No se ha introducido ninguna prueba prohibida. Como hemos señalado se ha aportado a las actuaciones documentación propia de la parte demandada, la cual no puede encuadrarse como comunicaciones entre los abogados de las partes antes del proceso pues ni son conversaciones entre abogados, ni están referidas al proceso hoy objeto de autos sino a un tercero. En todo caso, obra autorización del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga donde se establece la innecesaria autorización para el uso de tales documentos.

F) Quebrantamiento de la doctrina jurisprudencial sobre uso correos electrónicos como medios de prueba. No se ha infringido jurisprudencia alguna y en todo caso lo que aduce la parte son cuestiones referentes a la valoración de la prueba.

G) Quebrantamiento de la doctrina jurisprudencial sobre el valor probatorio de las "actas notariales de manifestaciones", que obligan a la deponente sobre sus manifestaciones, salvo impugnación. Al igual que la anterior, las actas notariales son un elemento mas de prueba que son objeto de valoración por los tribunales y en ningún caso constituye infracción de las normas del procedimiento dicha valoración.

H) y I) Quebrantamiento de los arts.218.1 y 2 LEC; y art.11.3 LOPJ. "principio de exhaustividad y de congruencia" de la sentencia y quebrantamiento de la doctrina jurisprudencial relativa al "deber de exhaustividad y congruencia de la sentencia": la sentencia da respuesta a la cuestión objeto del procedimiento. No puede confundirse exhaustividad con extensión, ni falta de congruencia con un fallo ajeno a los deseos de la parte.

J) y K) Quebrantamiento del art.24.1 y 2 ce. quebrantamiento del derecho a un juicio justo, y, como presupuesto del mismo, derecho a un juez imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, sin indefensión. No se aprecia quebrantamiento alguno de la imparcialidad en la magistrada de instancia, se confunde un resultado del procedimiento no satisfactorio para el interés de la parte con la imparcialidad del juez.

L) y LL) (sic) Quebrantamiento de la doctrina jurisprudencial sobre la sana crítica para valorar las pruebas documentales, quebrantamiento de la doctrina jurisprudencial de los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), al aceptar la impugnación del acta de manifestaciones en los autos, cuando desde 2018 la demandada aceptó la validez de su acta de manifestaciones sin impugnarla hasta que resultó demandada con ella. Nuevamente se confunde normas procedimentales con valoración de la prueba, la cual está sometida a la sana crítica del juzgador (pudiendo ser o no acertada, y desde luego compartida o no por la parte)

M) a O) Quebrantamiento del art.216 LEC "principio de justicia rogada. Quebrantamiento de la doctrina jurisprudencial sobre el art.216 LEC. quebrantamiento del art.386 LEC, por preterición. Quebrantamiento de la doctrina jurisprudencial sobre el art.386 LEC. No se entiende en que se ha vulnerado estos principios por la sentencia recurrida pues la parte no aduce mas que una jurisprudencia sin explicar en qué medida se ha producido la vulneración.

P) a R) Quebrantamiento de la doctrina jurisprudencial sobre el test de racionalidad constitucionalmente exigible en la valoración de la prueba para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art.24 ce. Quebrantamiento del art.217. 2 y 3 LEC, "principio de la carga de la prueba", al exigir a los actores la prueba de la recepción de sus transferencias por la cuenta de la demandada, cuando ello compete a la demandada por ser titular de la cuenta receptora. quebrantamiento de la doctrina jurisprudencial sobre el art.217, 2 y 3 LEC y el principio del onus probandi. Vuelve a confundirse valoración de la prueba con normas del procedimiento.

Tercero.- Continua el recurso, en alegaciones primera a cuarta, incidiendo en la prueba aportada a las actuaciones consistente en las comunicaciones vía mail entre el abogado de los actores y la demanda, con protestas sobre su ilegalidad, carácter prohibido, vulneración de derechos... Como hemos indicado anteriormente, lo primero que debe de reseñarse es que no se trata de una documentación propia del abogado, sino de una documentación también propia de la propia parte demandada pues se trata en definitiva de comunicaciones entre ellos por lo cual no puede atribuirse el letrado actuante la única titularidad de los mismos.

Dado que no es una conversación entre abogados (aun cuando la demandada tenga también la condición de abogada) respecto del procedimiento en cuestión, sino una conversación con la demandada y con relación a otro proceso no se produce vulneración alguna del código deontológico de la abogacía (lo cual además en su caso llevaría a plantearnos si ello constituye una prueba prohibida o únicamente una posible sanción colegial); pero es que además el Colegio malagueño consideró la innecesaria autorización para este supuesto dado que la documentación sirve para ejercitar el derecho de defensa en el procedimiento donde había sido demandada.

Por último, sorprende que la parte apelante aduzca que denuncia la vulneración de su derecho en el primer momento en que ha tenido conocimiento de ello, tras la sentencia, cuando los documentos aparecen incorporados a las actuaciones con la contestación a la demanda y el demandante no puso con anterioridad el carácter prohibido de tal prueba. Es más, no se alcanza a comprender como la aportación de las comunicaciones entre el letrado de los demandantes y la demandada constituyen tamaña infracción de todos los principios procesales; mientras que la comunicación de la Sra. Juliana en su condición de letrada con los demandantes (documentos que se aportan con la demanda) si son para la parte prueba válida.

Cuarto.- Se aduce en la alegación quinta que la sentencia confunde el objeto de la causa de autos con el objeto de las diligencias preliminares nº 1045/2016 y con el objeto del procedimiento ordinario nº 907/2018, y que en definitiva entra a enjuiciar otros procedimientos. Independientemente del resultado de aquellos procedimientos, la sentencia recurrida no procede a su enjuiciamiento sino que obiter dicta los tiene en consideración, lo cual además es lógico pues se presentan como antecedentes necesarios del presente procedimiento. En las diligencias se solicitaba a la demandada una serie de documentación que no podía tener otro sentido que dirigir la demanda contra ella pues las diligencias preliminares conforme al art. 259.1.1º LECi debe dirigirse contra la persona a la cual se pretende demandar; y el proceso ordinario no tenía otra finalidad que recuperar la cantidad que los actores habían entregado a cuenta que en definitiva es lo que se está solicitando en el actual procedimiento.

Quinto.- A partir de la alegación sexta, si bien mezclando razonamientos sobre la licitud de la prueba respecto de lo cual ya hemos dado respuesta anteriormente, se realizan alegaciones con relación al error en la valoración de la prueba realizada por la sentencia de instancia.

En relación con la valoración de la prueba debemos recordar lo que ya ha dictaminado esta Audiencia, en reiteradas ocasiones.

En SAP Málaga 24/5/18 siguiendo a la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2016, recogíamos: "si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos,... de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, doctrina ésta que proyectada sobre el caso analizado avala la decisión del juzgador de primer grado.

La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente artículo 217 de la LEC, señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo ( SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991, 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995).

Y no encontramos que la sentencia haya realizado una valoración desacertada o errónea. Reiteradamente se aduce al valor del acta de manifestaciones realizada ante notario por la Sra. Juliana y su superior valor probatorio; y ciertamente no está cuestionada su veracidad, pues no se pone en duda su autenticidad, ni su contenido, sino únicamente si ese contenido responde a lo realmente ocurrido. En nuestro procedimiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba y no tienen per se unas pruebas mayor valor que otro; cierto que un acta notarial tiene la fuerza probatoria que establece el artículo 319 LECi y evidentemente hacen prueba plena de que la Sra. Juliana realizó dichas manifestaciones pero no que las mismas sean veraces pues el fedatario desconoce este extremo. Es igualmente cierto, tal y como se aduce en el recurso, que en principio y en base a la doctrina de los actos propios, deberá considerarse como veraz lo aducido por la demandada en dicha acta notarial pero nada impide que otras pruebas desvirtúen la veracidad de tales manifestaciones.

Y en este sentido, la sentencia de instancia, valoración que compartimos, analiza los antecedentes de dicha acta de manifestaciones que vienen reflejados en los diferentes correos intercambiados entre la asistencia jurídica de los actores y la demandada, y como se acredita que tal declaración notarial fue preparada y se indujo a la demandada a realizarla con el fin de tener un sustento para demandar a la entidad bancaria en base a la ley 57/68, y como la Sra. Juliana se resistía a realizar tal manifestación pues no era verdad lo que se pretendía reflejar y como finalmente aceptó a realizarla, indicándole el letrado de los actores que ello no suponía responsabilidad alguna para la hoy apelada.

Sexto.- En la alegación octava se aduce que la sentencia quebranta la doctrina referente al retraso desleal del derecho. Tampoco puede estimarse esta alegación, independientemente de que el dies a quo y el dies ad quem que la sentencia recoge como posible inicio de la acción ejercitada sean erróneos (y no sean los 16 y 17 años), lo cierto es que la sentencia tras rechazar la prescripción en modo alguno basta la desestimación de la demanda en dicha doctrina. La razón de la desestimación se haya en no encontrar responsabilidad en la demandada.

Séptimo.- En la alegación novena señala el apelante que ejercitó dos acciones conjuntamente, una, la principal, de responsabilidad profesional por incumplimiento de sus obligaciones contractuales; y, la segunda, acumulada subsidiaria, de restitución de todas las cantidades transferidas por los actores a la abogada para la compra de sus viviendas, por no haber acreditado que las transfirió a las promotoras en sus fechas.

Sin embargo, no es así, en su escrito de demanda, en el suplico de la misma se recoge expresamente que se ejercita "ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL COMO ABOGADO, sustentada en el art.53 del Estatuto General Abogacía Española (R.D.658/2011, 22 junio); arts.1.101; 1.104; 1.583; y 1542 del Código Civil; y art. 25 y ss, de la Ley General Defensa Consumidores Usuarios (L.26/1984, 19 julio)"; y en los fundamentos jurídicos de su demanda, donde se desmenuzan todos los diferentes elementos de la responsabilidad, no se recoge el hecho de ejercitarse dos acciones, una principal y otra subsidiaria, es más únicamente se habla de acumulación "subjetiva" de acciones y no objetiva. Por lo demás, el escrito de ampliación de demanda se realiza a los únicos efectos de aportar mas documental pues se suplica "sirva admitirlo junto con la documentación aportada, y acuerde su incorporación a autos".

Relacionado con ello en la alegación décima se aduce que la sentencia es incongruente al no pronunciarse la sentencia sobre el incumplimiento de responsabilidad profesional de la abogada con sus compradores. El Tribunal Constitucional en Sentencia Sala 2ª de 20 de Diciembre de 2004, resume la consolidada doctrina sobre congruencia indicando que tal vicio, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo mas o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. La adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. La incongruencia, como vicio interno de la sentencia, existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; pero también cuando se altera por el Tribunal la causa petendi como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte.

Y la sentencia se pronuncia sobre este extremo. Cuestión diferente es que lo haga en sentido distinto a como pretende la parte, pero no por ello resulta incongruente la sentencia, sino no satisfactoria para los deseos del actor.

Octavo.- Las alegaciones del recurrente no desvirtúan la decisión contenida en la sentencia recurrida. La relación entre las partes no puede sino calificarse como un contrato de mandato. Recogido en el art. 1709 CCi determina que por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra, quedando conforme al art. 1718 el mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato y responde de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se ocasionen al mandante, haciéndolo conforme a las instrucciones del mandante y a falta de ellas, hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia (art. 1719). El artículo 1726 determina su responsabilidad "El mandatario es responsable no solamente del dolo, sino también de la culpa, que deberá estimarse con más o menos rigor por los tribunales según que el mandato haya sido o no retribuido".

No tenemos determinado el alcance del mandato recibido, pues no consta encargo documentado alguno, ya que según la parte actora en su demanda la labor era la compraventa y seguimiento hasta la entrega de las viviendas mientras que el acta de manifestaciones realizada ante notario solo indica que era suscribir contrato privado de compraventa (manifestándose además en dicho acta haber recibido unas cantidades y haberlas remitido a la promotora). Aun aceptándose que el encargo se extiende a lo aducido en la demanda, el incumplimiento por parte de la demandada se dice que se halla en no haber reclamado la entrega de avales que garantizaran la devolución de las cantidades anticipadas y de exigir a las promotoras, una vez que las viviendas fueron construidas, que las compraventas fueran formalizadas ante notario, y que se dieran en posesión las viviendas a los actores.

Pero aceptando los hechos probados de la sentencia, debemos considerar que la no entrega de los avales no pueden significar que sea la demandada responsable de devolver por si las cantidades entregadas a cuenta porque debemos de considerar que dicho aval debe de existir sin perjuicio de la comprobación de su exigencia por el comprador, y en el presente supuesto está acreditada no ya solo la existencia de los avales sino de que las viviendas fueron terminadas (con mas o menos retraso); y así como recoge la sentencia los actores estuvieron en contacto en el año 2007 con la entidad Solbank donde se encontraban depositados los avales de la promoción (extremo este que no se ha cuestionado en la apelación) para solicitar información para subrogación en una hipoteca, sin que haya quedado acreditado el motivo de por qué no se llegó a escriturar la vivienda ni que el mismo fuera imputable a la demandada.

En definitiva, aun cuando la labor de la demandada no pueda considerarse de una gran diligencia lo cierto es que no puede imputarse en modo alguno a ella que los actores no hayan recuperado las cantidades entregadas a cuenta o que no hayan procedido a escriturar a su nombre las viviendas; constando como por la misma se ha procedido a intentar colaborar con la parte actora para poder recuperar y demandar con base a la entidad Banco Santander, y ante el fracaso de esta acción se ha dirigido la pretensión contra la Sra. Juliana pero sin que su actuación puede considerarse como motivadora de la posible pérdida del capital entregado a cuenta.

Noveno.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.