Sentencia Civil 1809/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1420/2022 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se presentó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de guarda y custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial de fecha 17-12-2012, en la que, entre otras medidas, se fijaba una pensión alimenticia con cargo al demandante y en favor de su hijo menor en cuantía de 180 euros. Alega en su escrito que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia, pues, entre otras alteraciones, ha empeorado su situación laboral al encontrarse en desempleo y percibir exclusivamente la ayuda familiar.

La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y negando el cambio de circunstancias alegado como fundamento de la demanda, pues, entre otras inexactitudes, no es cierto que el demandante carezca de ingresos, pues en 2021 ha llegado a tener un saldo bancario de más de 2000 euros, además de no tener gastos de vivienda por residir con su abuela y poder estar realizando trabajos en la economía sumergida.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda. Basa tal decisión la juzgadora de instancia (Fundamento de Derecho Tercero) en que "En el presente caso, no procede la reducción de la pensión de alimentos, dado que la pensión que se fijó en la sentencia de divorcio para el hijo menor, fue la pensión mínima que de ordinario suele establecerse por los Tribunales, equiparable al mínimo vital, y por ello, fijada, no en atención a la capacidad económica del alimentante, sino en atención a las mínimas necesidades del menor, por lo que no procede su reducción en mayor proporción, dado que con ello no se satisfará el interés del menor, que es el necesario para la satisfacción de sus necesidades elementales.

El actor, por otra parte, cuenta con capacidad para trabajar, y de la prueba practicada consta que cuenta además con cualificación para distintos trabajos (venía trabajando en la seguridad, y además, parece tener experiencia como tatuador y como instructor de boxeo), por lo que de acuerdo con el adecuado ejercicio de la patria potestad, se impone el deber de que el mismo contribuya a la satisfacción de la pensión de alimentos en cuantía mínima para garantizar la satisfacción de las mínimas necesidades del menor.

Por tanto, finalmente, debe de considerarse que el actor, tras estos dos periodos (el de prisión y el de estancia fuera de España, de duración no acreditada), que la situación de desempleo del actor, es provisional y transitoria, y por tanto, no puede servir para modificar las medidas vigentes, y, en especial, en este caso, en el que, como se ha dicho, la pensión que en su día se estableció viene a cubrir el mínimo vital del alimentista".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en un único motivo : Error en el establecimiento de la cuantía mínima de la pensión de alimentos a favor de los hijos.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son que resulta improcedente el recurso de apelación por carencia de objeto, dado que en el proceso de ejecución por impago de pensiones atrasadas el recurrente ha manifestado que puede llegar a abonar 230 euros al mes, cantidad muy superior a los 100 euros en que pretende que se fije la nueva pensión; igualmente, alega la parte oponente que el apelante tiene medios para abonar la pensión, dado que percibe la ayuda familiar por hijo a cargo cuyo destino debe ser prioritariamente la satisfacción de las necesidades del menor.

El MF manifiesta en su escrito de 23-5-2022 que se opone al recurso interpuesto al no ser cierta la precariedad laboral alegada por el demandante, dado que no se considera definitiva, sino transitoria, existiendo signos externos que la desmienten.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que la cuestión sometida a decisión de la Sala es determinar si por el demandante/apelante se ha acreditado la alteración de circunstancias invocada en su demanda y si esta tiene la entidad suficiente para generar el efecto de reducción de la pensión fijada en su día, y, finalmente, si de acreditarse la alteración y su entidad, la misma puede proyectarse sobre una pensión fijada en 180 euros mensuales para un hijo menor.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del presente recurso, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.3. De la pensión mínima o de subsistencia.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la necesidad de fijar una cuantía mínima o de subsistencia como pensión alimenticia en los procesos de ruptura familiar, cualesquiera que sean los ingresos del obligado al pago ( Sentencias de 4-6-2019, 8-5-2020 y 16-6-2020, Ponente Sra. Puente Corral), señalando como argumentos en los que apoyar tal aserto los siguientes:

a) La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos, aunque se carezca de recursos.

b) Ha de predicarse un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

c) Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015, el interés superior del menor se sustenta, entre otros contenidos, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo " en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 de este mismo texto legal .

Partiendo de lo dicho por el Tribunal Supremo y coincidiendo con lo sustentado por el esta Sala, las Audiencias Provinciales vienen fijando la denominada "pensión mínima o de subsistencia" como regla general, aunque el obligado al pago carezca de ingresos, salvo supuestos muy excepcionales, fijando su cuantía en una horquilla que oscila entre los 150 y los 180/200 euros por hijo.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Alegado por el recurrente como único motivo de su discrepancia con la sentencia error en el establecimiento de la cuantía mínima de la pensión de alimentos a favor de los hijos, por considerar que, conforme a la jurisprudencia que cita en su escrito, dicha cuantía mínima estaría cifrada en 100 euros y no en 180 como se dice en la sentencia apelada, tal afirmación no puede compartirse, pues aplicando al caso de autos las consideraciones jurídicas expuestas anteriormente, dicha cuantía la tiene establecida este Tribunal en 180/200 euros, límite que incluso en la actuales circunstancias de inflación galopante debería ser incrementado, dado el alto coste de la manutención de cualquier menor por el alza de los precisos experimentados en los últimos meses.

Por tanto, el primer argumento del recurso ha de ser rechazado, pues en supuestos de pensiones mínimas o de subsistencia como la que nos ocupa, la posible contradicción que pueda producirse entre los parámetros que señala el artículo 146 del Código Civil para cuantificar las pensiones (caudal y medios de quien la abona y necesidades de quien la recibe) ha de resolverse siempre a favor del alimentado, en primer lugar, por la naturaleza jurídica de la pensión que deriva de la patria potestad y, en segundo lugar, porque de reducirse la pensión dejarían de cubrirse necesidades básicas del menor y, por tanto, se estarían incumpliendo las obligaciones inherentes a dicha institución conforme a los artículos 110 y 154 del Código Civil.

A igual conclusión se llega si se examina el Sistema de Tablas Orientadoras de Pensiones elaborado por el CGPJ, pues dicha proporcionalidad empieza a partir de 700 euros de ingresos del obligado al pago (véase la Memoria Explicativa), rigiendo de ahí para abajo la denominada "pensión mínima o de subsistencia" a la que se ha hecho mención en el apartado 2.3. Por todas esas razones se considera que la cuantía de 180 euros al mes para un hijo ha de ser mantenida, con la consideración de pensión mínima o de subsistencia y la Sala estima que la cuantía fijada en la sentencia, por ser proporcional a las necesidades del hijo y cubrir exclusivamente las de carácter básico, es acorde con los artículos 93 y 146 del C. Civil.

Y respecto al segundo argumento en que se sustenta el recurso "... siendo que se ha acreditado que mi defendido carece de ingresos de forma habitual y consistente y tampoco tiene una titulación específica que le permita acceder al mercado laboral", el mismo estaría haciendo referencia a un error en la valoración de la prueba cometido en la sentencia apelada.

Dicha valoración tampoco se puede compartir, pues aplicando al caso de autos las consideraciones realizadas en el apartado 2.2, ha de señalarse que, en primer lugar, el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento.

En efecto, la conclusión extraída de que la situación económica y laboral del recurrente no es peor que la que tenía al fijarse la pensión en 2012 no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de la prueba practicada, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia. Así la Juzgadora de Instancia se apoya para ello en la vida laboral, de la que claramente se deduce que en los últimos años el recurrente ha tenido alternancias de empleo y desempleo, constatándose que esa inestabilidad laboral es la que sigue teniendo al interponer la demanda de modificación, pues presentada en julio de 2021 solo llevaba en el desempleo desde octubre del año anterior, periodo excesivamente corto para poder afirmar que dicha situación de desempleo no es coyuntural, sino definitiva y permanente, cuando, además, en esa fecha la economía salía de una grave crisis como consecuencia de la pandemia por Covid-19, habiéndose experimentado posteriormente una fuerte expansión que hace previsible que la referida situación de desempleo carezca de elementos objetivos para ser mantenida y alegada como causa de reducción de la pensión.

Ahora bien, dado que en la formulación de este argumento del recurso pudiese deducirse que la parte impugna la sentencia, también, por haberse infringido el artículo 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, ha de recordarse a la parte recurrente que, en virtud de dicho precepto, era a ella a quien correspondía acreditar los elementos constitutivos de la acción ejercitada, esto es, la existencia de una alteración de circunstancias de tal entidad que debiese acarrear la modificación interesada. Y en ese juicio de ponderación entre las dos situaciones que se comparan (la existente al tiempo de la demanda inicial y la concurrente cuando se interpone la demanda de modificación) es a la parte demandante a quien corresponde aportar los elementos de prueba necesarios para poder llegar a la conclusión de que, efectivamente, hay una diferencia sustancial o, al menos, importante entre ambos momentos. Y esa carga probatoria no la ha cumplido la recurrente, deduciéndose, por el contrario, de lo actuado en autos que la situación económica del padre es similar ahora a la que tenía antes, y esa pasividad probatoria de la parte a quien correspondía la prueba de sus alegaciones modificativas no puede suplirse con la manifestación de que se ha valorado incorrectamente la prueba practicada, además de que existen signos externos (viajes al extranjero) bien valorados en la sentencia, que llevarían a la conclusión de que existe cierto grado de voluntariedad en la situación de desempleo del recurrente.

Procede, en consecuencia, y al no haberse acreditado la alteración de circunstancias requerida por el artículo 91 del Código Civil, declarar inviable la acción modificativa planteada con la consecuencia procesal de la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Cecilio.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación