Sentencia Civil 1794/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1917/2021 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se alza en apelación el demandante, don Gumersindo, frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia en virtud de la cual se desestima la demanda de modificación de medidas promovida por el mismo frente a doña Concepción, demanda en la que suplicaba que se modificase la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2018, recaída en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos en favor de Hijos Menores N.º 178/2018 del Mismo Juzgado en la que se adoptaron medidas en favor del hijo nacido de la relación convivencial mantenida entre ambos fruto del acuerdo que las partes alcanzaron en la vista, en el sentido de que le fuese atribuida al demandante la custodia del hijo común, manteniéndose no obstante el ejercicio compartido de la patria potestad sobre el menor, y conforme a ello se fijase en favor de la madre el correspondiente régimen de visitas con el menor, y en favor de éste y a cargo de la madre pensión alimenticia en cuantía de 150 euros mensuales a abonar en los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta que al efecto designe el padre, y actualizable anualmente, con efecto 1 de enero, conforme a las variaciones del IPC publicado por el INE; y por último que los gastos extraordinarios que tengan un origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico, hubieran sido acordados su realización por ambos progenitores o en su caso judicialmente, sean abonados por partes iguales, con justificación de su importe y devengo.

En justificación de estas pretensiones modificativas aducía el actor, resumidamente expuesto, que la demandada se encontraba ingresada en prisión en cumplimiento de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 11 de Málaga, y que por tanto, las circunstancias habían variado sustancialmente, porque desde que ello se produjera el menor está en su compañía siendo él quien se ocupa de sus necesidades, haciéndose necesario adecuar la realidad de hecho a la de derecho.

El Juez a quo, desestima la demanda, luego de exponer las exigencias jurisprudenciales para que pueda ser modificada una medida definitiva establecida en anterior Sentencia, en esencia al venir a razonar que de lo actuado no cabe concluir que concurra alteración alguna que así lo autorice, pues la entrada en prisión de la madre, durante unos meses, es una circunstancia temporal, de carácter meramente coyuntural, y de hecho una vez que la madre salió de prisión se debía haber continuado con las medidas establecidas en la Sentencia cuya modificación se ha instado, pretendiendo el actor en realidad que se reconozca de derecho una situación de hecho que el mismo ha creado al no restituir al menor a su madre tras salir la misma de prisión, con lo cual, concluye, la variación de circunstancias alegada fue buscada por el propio demandante, por lo que desestima la demanda, e impone las costas al demandante.

En el recuso interpuesto frente a la decisión de instancia se alega por el recurrente que el Juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba y en error en la aplicación de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicable al caso, por cuanto que ha quedado acreditado que es el recurrente el que se ha ocupado del menor desde el ingreso en prisión de la madre, y por tanto sí concurre probado un cambio de circunstancias que, en contra de lo razonado por el Juez a quo, no ha sido propiciado por él, sino por la madre al ingresar en prisión, siendo que tras salir de prisión, en febrero de 2021, la madre no realizó acto alguno para que le fuese entregado el menor, ni siquiera ha instado la ejecución de la Sentencia, y él en momento alguno ha impedido que el menor esté con su madre, nada de lo cual ha sido probado por la misma pese a lo alegado, e incumbiéndole la carga de ello de conformidad con el artículo 217 de la L.E.C, y dada la jurisprudencia en la materia, como el menor está bien en su compañía, y de hecho la madre reconoció en interrogatorio que es un buen padre, es incuestionable que debe accederse a las modificaciones instadas en la demanda, y en tal sentido suplica la revocación de la Sentencia, pretensión revocatoria a la que se opone la demandada, a la sazón parte apelada, que suplica la confirmación íntegra de la expresada Resolución.

SEGUNDO.- Con el fin de ofrecer cumplida respuesta al recurso de apelación que nos ocupa no podemos dejar de exponer una serie de previas consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial a la luz de las cuales habremos de resolver la cuestión litigiosa planteada.

No puede ponerse en duda que, si bien el artículo 91 del Código Civil, en relación con el artículo 90 del mismo Texto, y con el artículo 775 de la L.E.C, establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad " de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial " de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial ", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración "sustancial " debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, cambió en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación.

Así las cosas, aplicadas al caso la anteriores consideraciones, contrariamente a lo que se razona por el apelante, a juicio de esta Sala, una vez revisada la actividad probatoria desplegada en los autos en función propia de esta alzada, acierta el Juez a quo al concluir que no concurre en el caso una alteración sustancial de circunstancias dotada de las exigencias jurisprudenciales expuestas que autorice a estimar las modificaciones pretendidas por el actor ahora apelante, pues lo que no cabe olvidar es que la custodia del menor, y ello fruto del acuerdo alcanzado por ambos progenitores fue atribuida a la madre en la precedente Sentencia dictada el día 23 de noviembre de 2018, siendo esta la progenitora que ha venido desde entonces cuidando del menor, como desde que naciera en 2016, detentando su custodia, e incluso ocupándose de su sostenimiento alimenticio en exclusiva, como cabe inferir del interrogatorio de parte del Señor Gumersindo, en el que reconoció que no había abonado la obligación alimenticia que le venía impuesta en favor de su hijo, cuidados que ha procurado la madre al menor sin que se haya probado perjuicio alguno para el niño, sino todo lo contrario puesto que el padre tan siquiera ha cuestionado que el menor se encontrase bien atendido y cuidado por su madre, como tampoco en momento alguno ha cuestionado la aptitud y actitud materna para el cuidado y atención del hijo común, y si bien es verdad que consta acreditado que la madre custodia ingresó en prisión en octubre de 2020, lo que motivó que cediese al padre temporalmente la custodia del hijo común, como no podía ser de otra forma dada su imposibilidad sobrevenida para cuidarlo, lo que por demás fue lógico y natural, pues ante tal coyuntura era el padre, que igualmente detenta la patria potestad sobre el menor, la figura parental que debía procurar al hijo los cuidados y atenciones de los que estaba precisado el niño, lo que no cabe ignorar es que tal circunstancia, esto es el ingreso en prisión de la madre, como bien razona el Juez a quo, era y fue una circunstancia meramente coyuntural y transitoria, por tanto alejada de aquella exigencia jurisprudencial que impone que el cambio tenga estabilidad o permanencia en el tiempo, no sea meramente coyuntural, sino con estructuración suficiente como para hacer necesaria la modificación de la medida, siendo que en el caso dicha circunstancia, insistimos, fue meramente temporal dado que la madre salió de prisión a finales de febrero, por lo tanto fueron escasos cinco meses los que permaneció privada de libertad, y desde luego no cabe considerar, porque es contrario a la más elemental lógica humana, que la Señora Concepción buscase ingresar en prisión para procurar un cambio de circunstancias y a fin de posibilitar la modificación de las medidas establecidas en la Sentencia dictada el día 23 de noviembre de 2018. Es verdad que mientras estaba ingresada en prisión la Señora Concepción, el Señor Gumersindo promovió esta litis, y también es verdad que fue declarada aquélla en situación procesal de rebeldía, pero esta situación procesal no equivale en absoluto a un allanamiento, sino a una oposición a la demanda, mas sin alegar hechos impeditivos u obstativos, por lo cual, la declaración de rebeldía per se no es determinante de una eventual estimación de la demanda, y para que ello pueda tener lugar es menester que quien inste la modificación pruebe cumplidamente que se ha producido un cambio de circunstancias dotado de las exigencias jurisprudenciales antes expuestas, y en el caso no se ha probado por el demandante a quien incumbía. Y no es menos cierto que durante la tramitación de esta litis la madre quedó en libertad, y al no haber instado el Señor Gumersindo Modificación Provisional de las medidas vigentes, esto es la modificación provisional de las medidas establecidas en la Sentencia de 23 de noviembre de 2018, que atribuyó la custodia del hijo común a la madre, las medidas que regían eran las establecidas en la citada Sentencia, siendo plenamente consciente de ello el padre, que por tanto sabía perfectamente que tenía que hacer entrega del menor a su madre, y de hecho así lo reconoció en interrogatorio, constatándose del interrogatorio de la Señora Concepción, en unión de la denuncia por ella formulada, que el padre no solo no le hizo entrega de su hijo como venía obligado, insistimos, al detentar ella la custodia de conformidad con la Sentencia de 23 de noviembre de 2018, sino que él y su madre, abuela paterna del menor, practicamente le impidieron ver y mantener contacto con su hijo, por lo que ciertamente si desde que la madre salió de prisión hasta el dictado de la Sentencia desestimatoria de la demanda rectora de esta litis, el hijo permaneció con el padre, ello es circunstancia provocada por el padre, que pese a saber que tenía obligación de entregar al menor a su madre, como reconoció en interrogatorio, no lo hizo, dando así lugar y provocando una situación de hecho contraria a la judicialmente establecida en Sentencia, situación de hecho por él provocada a la que esta Sala no puede dar refrendo judicial, o cobertura de derecho mediante la estimación de las modificaciones instadas por el mismo, más cuando no concurren los presupuestos judiciales exigidos para ello, y ni siquiera el interés del menor lo aconseja, puesto que no se ha probado circunstancia alguna que desaconseje la custodia materna, y de hecho el apelante no ha puesto en cuestión la idoneidad, aptitud y actitud de la madre para cuidar de su hijo, al que lleva cuidando desde que naciera en 2016, y detentando su custodia exclusiva desde la Sentencia de 23 de noviembre de 2018, como tampoco ha probado el demandante en absoluto que sea opción de custodia más idónea para el menor la custodia exclusiva paterna, que la custodia monoparental materna que viene judicialmente establecida, habiendo llegado incluso a manifestar en su interrogatorio, en el que insistimos reconoció que no había pagado la pensión alimenticia en favor de su hijo, que creía que era mejor una custodia compartida, con lo cual es claro que ni siquiera él considera que sea la custodia paterna exclusiva la medida de custodia más idónea para el menor. La alegación del recurrente relativa a que la Señora Concepción no instó la ejecución de la Sentencia no resulta atendible a los efectos revocatorios pretendidos pues se ignora si conocía sus derechos, y de su interrogatorio puede inferirse que realmente no los conocía, y es lo cierto que se manifestó por la misma en el juicio que había intentado por todos los medios, al menos poder ver a su hijo, dado que su padre y la abuela paterna se negaban a entregarle al menor, impedían que lo viera, e incluso le habían ocultado un problema médico que afectó al niño, por lo que esa alegación del recurrente resulta inatendible a los efectos revocatorios pretendidos.

Señalar por último que el recurso de apelación desde la óptica articulada, es decir, desde la óptica de error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo deviene inacogible pues como esta Sala tiene reiteradamente declarado, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem " conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.ST.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo ", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada; y en el sentido expuesto se considera por este Tribunal de segunda instancia, como anteriormente expresásemos, que revisado el conjunto probatorio practicado, en función propia de esta alzada, no apreciamos error probatorio alguno por parte del Juez a quo que sea susceptible de ser corregido en esta alzada, como tampoco error de derecho, ni de la jurisprudencia imperante en la materia, lo que nos lleva a desestimar el recurso de apelación, y consecuentemente a confirmar la Sentencia apelada en su integridad, sin necesidad de mayores consideraciones.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas al apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,