Sentencia Civil 382/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1263/2022 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Eusebio recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta por UNICAJA BANCO, S.A. frente a los ignorados ocupantes, condenando a los demandados a que desalojen y dejen libre y a disposición de la parte actora la vivienda sita en Torremolinos, CALLE000, n.º NUM000, EDIFICIO000, NUM001.

La parte recurrente no señala un concreto motivo de apelación, pero de su escrito se deduce que remite a un error en la valoración de la prueba por entender que el Juzgador no ha valorado convenientemente la situación de no precarista de la parte apelante al estar justificada su ocupación por el buen uso continuado de la vivienda durante más de 7 años, alegando, además, situación de vulnerabilidad y compensación económica en caso de desalojo.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia y señalando que concurre mala fe y abuso de derecho por la parte apelante y que no cabría admitir el recurso por no cumplir los requisitos exigidos por los artículos 458 y 459 de la LEC.

SEGUNDO.- Ha de ser analizada en primer lugar esta cuestión introducida por la parte apelada en cuanto a la inadmisión del recurso de apelación.

Razón tiene la misma cuando sostiene que el recurso formulado por la apelante no hace referencia a la sentencia que apela y no enuncia de forma concreta los motivos de apelación de acuerdo a lo establecido en los artículos 458.2 y 459 de la LEC, lo que supone una errónea formulación del recurso con arreglo a los citados preceptos, dado que el escrito de apelación no distingue debidamente entre los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y sus pronunciamientos. Sin embargo, ello no debe ser motivo de inadmisión por lo que se dirá.

En primer lugar, se deduce de la lectura del recurso de apelación que son recurridos todos los pronunciamientos de la sentencia, permitiendo a la parte contraria el ejercicio del derecho de defensa.

En segundo lugar, porque el artículo 458.2 de la LEC, relativo al contenido del recurso, no anuda su inadmisión a la falta de determinación de los pronunciamientos que se impugnan, ya que, en su apartado 3, establece "si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso", de donde resulta que la inadmisión a trámite del recurso solo es posible por dos causas: que la resolución no sea apelable o que el recurso sea extemporáneo. No existe norma alguna que sancione con la inadmisibilidad al defecto que se alega por la parte apelada, debiendo prevalecer la interpretación favorable al derecho de acceso a los recursos.

Entroncando con el acceso a los recursos, tenemos dicho en esta sala que "es doctrina constitucional reiterada que el derecho a los recursos ( SSTC 3/83 entre otras) está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales, siendo así que el principio pro actione no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores. La inadmisibilidad obedece a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden. Por ello los requisitos y presupuestos procesales que condicionan la admisibilidad de un recurso es una cuestión de orden público, y, por tanto de carácter imperativo que escapa al poder dispositivo de las partes y del órgano judicial, debiendo su cumplimiento ser incluso controlado y revisado de oficio por los Tribunales al resolver los recursos para cuyo conocimiento son competentes, gozando el Tribunal ad quem de facultades para fiscalizar y revisar la decisión del órgano a quo cuando éste haya admitido indebidamente el recurso, pese a la falta de un requisito esencial e insubsanable, y más aún cuando ello es alegado expresamente por una de las partes".

TERCERO.- Análisis del fondo del recurso.

Se ha de tener en cuenta que la parte apelante, demandada en la instancia, fue declarada en rebeldía pues, tras ser emplazada en la dirección de la casa de litis, no compareció al llamamiento, notificaciones que, analizado el trámite, se han realizado correctamente en la persona de D.ª Valle, situándose el apelante en la posición procesal de rebeldía voluntariamente.

Partiendo de esta situación de rebeldía, no atacada formalmente, se ha de hacer referencia a que el artículo 496.2 de la LEC establece que "la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario", lo que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial como que la rebeldía no significa oposición, sino, simplemente, una actitud pasiva que no implica aceptación ni tampoco oposición. Así, dijo la sentencia del TS de fecha 3 de junio de 2004 que " la situación procesal de la rebeldía del demandado, no supone allanamiento, ni siquiera admisión de hechos y no presenta otro alcance que el meramente preclusivo y el de la forma de las notificaciones -arts. 281 a 283- y la posibilidad brindada al actor de solicitar la medida cautelar. Ya el Tribunal Supremo, desde las añejas sentencias de 25 de junio de 1960 , 17 de enero de 1964 , 16 de junio de 1978 y 29 de marzo de 1980 , tiene declarado que no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, recogiendo la sentencia de 27 de noviembre de 1897 que subsiste en la actora el onus probandi, no significando el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda - sentencia de 4 de mayo de 1909 -".

Por tanto, ante la rebeldía del demandado el actor no está eximido de realizar actividad probatoria para acreditar los hechos en que funda su petición de acuerdo al principio de la carga de la prueba del art. 217 LEC, pero lo que sí le aprovecha en esa carga probatoria es la actitud pasiva del demandado rebelde ante la falta de impugnación de su actividad probatoria, de tal forma que si la prueba que despliega contiene datos que confirman la petición del demandante, no es dable exigirle a éste un plus probatorio mayor.

Habiendo sido declarado en rebeldía el demandado, a éste le precluye la posibilidad de actuar en las fases procesales en las que se haya mantenido en esa situación.

En el caso de litis, la parte demandada se mantuvo rebelde hasta, justo, después de haberle sido notificada la sentencia; por tanto, precluyó para la misma la posibilidad de contestar a la demanda alegando hechos obstativos, tanto fácticos como procesales e, incluso, proponer prueba, máxime cuando esa postura procesal ha sido voluntaria.

Efectivamente, analizado el trámite procesal se observa que el emplazamiento de la demandada fue positivo, en una de las personas que ocupaba el inmueble, que se identificó como Valle (a la que también se le notificó la sentencia), pero no se olvide que los demandados eran los ignorados ocupantes y, a pesar de dicha notificación, no compareció a los autos. Por tanto, ninguna excepción o hecho impeditivo u obstativo frente a lo alegado y pretendido por la parte actora y ninguna prueba, dada su rebeldía, ha desplegado la parte demandada para desvirtuar la desplegada por la parte demandante.

Pretende ahora, con objeto de este recurso, que se revise el proceso, en cuanto al fondo, desde el inicio, y que se entienda que el mismo supone una contestación en forma de la demanda. Esta actuación debe ser rechazada.

Y es que el artículo 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, "sin que ésta pueda retroceder en ningún caso". Y el artículo 456 de la misma ley, refiriéndose al ámbito y a los efectos del recurso de apelación que " en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...".

En este sentido, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que no cabe en apelación plantear el conocimiento de cuestiones nuevas que no fueron objeto de la primera instancia. No tiene cabida, por tanto, la alegación como motivo del recurso de hechos obstativos, impeditivos, excepciones procesales o de fondo que no se esgrimieron en el escrito de contestación u oposición, puesto que supone introducir cuestiones nuevas. Como reitera el Tribunal Supremo, el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, (sentencias de 23 de junio de 1948, 16 de junio de 1976, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997, entre otras muchas), teniendo en cuenta, por otra parte, que el objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo a lo dispuesto en el art. 412.1 de la LEC, tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva -causa de pedir y petitum-, que en el caso del supuesto objeto de apelación debieron quedar definitivamente fijadas con la demanda y la contestación a la demanda, sin perjuicio de que, de haberse celebrado vista, se concretaran en la misma, de manera que fijados los términos de la controversia, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

En este supuesto, la parte demandada solo decide personarse cuando le es notificada la sentencia que le es desfavorable, por lo que su única intervención en la instancia se limitaba a que se le notificase la sentencia y, posteriormente, tener acceso al recurso de apelación, sujeta, claro está, a los medios de defensa posibles en su voluntaria actuación de rebeldía. Dice el Tribunal Supremo que la desestimación de la apelación por alegarse en la vista del recurso cuestiones nuevas por el demandado rebelde, nada tiene de censurable, pues se ajusta a los principios dispositivos, de preclusión, y de audiencia de parte que rigen el procedimiento, además de la normativa sobre la rebeldía, que no consiente la retroacción de las actuaciones procesales ( Sentencia de 4 de octubre de 2006) y que no puede alegarse indefensión de la parte rebelde al serle imputable plenamente dicha situación, la cual, por imperio de la ley, cercena sus recursos de defensa, como así establece la Sentencia de 27 de enero de 2006 al decir que "por lo razonado no cabe admitir que haya existido denegación de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , ya que la indefensión invocada es imputable a la propia recurrente al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, siendo indiferente que la indefensión sea debida a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defienden ( SSTC 87/2003, 19 mayo ; 5/2004, 16 enero ; 141/2005, 6 junio ), pues, como se ha dicho, corresponde a las partes actuar con la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, sin que pueda alegar indefensión quien se ha colocado a sí mismo voluntariamente en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible ( SSTC 162/2002, de 16 de septiembre ; 208/2002, de 11 de noviembre ; 249/2004, de 20 de diciembre ; 184/2005, de 4 de julio )."

Y en la más reciente sentencia de 4 de octubre de 2019, el Tribunal Supremo dice: " Como tal cuestión nueva no pudo ser objeto de respuesta por la parte demandante ni tuvo respuesta en las sentencias dictadas, por lo que en aras a evitar la indefensión de la parte demandante, esta sala no entrará en su análisis, rechazándolas de plano".

Por todo ello se ha de concluir que es evidente que la presente apelación se sustenta sobre la alegación de hechos novedosos que, no habiéndose alegado en su día como oposición a la demanda por el demandado rebelde, permiten, sin necesidad de ulterior razonamiento, la desestimación del recurso, confirmando que la sentencia no contiene error valorativo de pruebas alguno, dado que consta la titularidad del inmueble a favor de la parte actora y la ocupación, sin título válidamente esgrimido en el trámite procesal oportuno, por parte del demandado apelante.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto a la situación de precariedad económica y familiar del demandado y encontrarse en situación de especial vulnerabilidad, por la que solicita alquiler social o compensación económica para un realojo, habrá de derivarse por los cauces administrativos y de protección establecidos legalmente para ello.

Esta cuestión, como viene sosteniendo la Sala, en realidad afecta a la ejecución de la sentencia, pues se sustenta en principios programáticos ajenos al procedimiento, siendo doctrina constante y reiterada del Tribunal Constitucional que el art. 47 CE no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia "un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE ) en el ejercicio de sus respectivas competencias" ( STC 152/1988, de 20 de julio, FJ 2; y en el mismo sentido, SSTC 59/1995, de 17 de marzo, FJ 3, y 36/2012, de 15 de marzo, FJ 4). Los poderes públicos vienen así obligados a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en particular regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, conforme determina el art. 47 CE. Dicha doctrina es asumida por esta Sala en, entre otras, nuestra sentencia de 28 de mayo de 2020, rec. 959/2019, en la que decíamos que "cabe reproducir parcialmente la S.T.C. de 28 de febrero de 2019 al analizar la constitucionalidad de la Ley 5/2018 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la ocupación ilegal de viviendas. Así dicha sentencia expresa:

"Por otra parte, la orden judicial de desalojo de los ocupantes de la vivienda decretada en el proceso especial creado por la Ley 5/2018 no excluye en modo alguno que los poderes públicos competentes deban atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables. En tal sentido, la legislación controvertida determina que la resolución judicial que en su caso ordene el desalojo de los ocupantes ilegales de la vivienda se ha de comunicar por el órgano judicial a los servicios públicos competentes en materia de política social, para que en el plazo de siete días puedan adoptar las medidas de protección que fueren procedentes, en orden a la situación de vulnerabilidad en que pudieran quedar los afectados por el lanzamiento, siempre que estos hubieren manifestado su consentimiento, conforme establece el último párrafo del art. 441.1.bis LEC (y con carácter general, para todos los procesos que concluyan con una resolución judicial de lanzamiento de quienes ocupen una vivienda, el art. 150.4 LEC ). Corresponde en efecto a las distintas Administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias en materia de vivienda y servicios sociales, articular las medidas necesarias para prevenir situaciones de exclusión residencial y para que resulte eficaz la comunicación prevista en los preceptos referidos, a fin de dar respuesta adecuada y lo más pronta posible a los casos de vulnerabilidad que pudieran producirse como consecuencia del desalojo judicial de ocupantes de viviendas, según determina expresamente la propia Ley 5/2018 en su disposición adicional.... conviene recordar ante todo que el art. 47 CE no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia "un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE ) en el ejercicio de sus respectivas competencias" ( STC 152/1988, de 20 de julio , FJ 2; y en el mismo sentido, SSTC 59/1995, de 17 de marzo, FJ 3 , y 36/2012, de 15 de marzo , FJ 4). Los poderes públicos vienen así obligados a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en particular regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, conforme determina el art. 47 CE .

De todos modos, ni siquiera en la hipótesis de que el art. 47 CE reconociese un derecho fundamental -lo que no es el caso- cabría admitir que los textos internacionales sobre derechos humanos invocados por los recurrentes constituyesen canon para el control de constitucionalidad de la regulación legal impugnada. Este Tribunal tiene reiteradamente declarado, y procede recordarlo una vez más, que la utilidad hermenéutica de los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España para configurar el sentido y alcance de los derechos fundamentales, de conformidad con lo establecido en el art. 10.2 CE , no convierte a tales instrumentos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales. De suerte que una eventual contradicción por una ley de esos tratados no puede fundamentar la pretensión de inconstitucionalidad de esa ley por oposición a un derecho fundamental ( SSTC 28/1991, de 14 de febrero , FJ 5, 36/1991, de 14 de febrero , FJ 5, 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 5 , y 140/2018, de 28 de diciembre , FJ 5, por todas).

Por otra parte, cuando el art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , citados en el recurso, reconocen el derecho de las personas a un nivel de vida suficiente que les asegure, entre otros beneficios, una vivienda adecuada, es claro que tales preceptos no reconocen un derecho subjetivo exigible, sino que configuran un mandato para los Estados parte de adoptar medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vivienda digna".

QUINTO.- En definitiva, todo lo expuesto lleva a la Sala a concluir, al igual que el Juzgador de instancia, que en el caso de autos procede el desahucio por precario interesado por inexistencia de título válido, confirmando la sentencia recurrida.

Ello nos lleva, inexorablemente, a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación