"Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000", frente a la entidad mercantil Transhotel Palmeras, S.L., debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones en su contra ejercitadas, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, previos los trámites de rigor, estimase íntegramente el recurso formulado por esta parte y acordase estimar íntegramente la demanda formulada en su día, con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere a tan legítimas pretensiones. Alegó la infracción del artículo 218 de la LEC en tanto por el Juez no se fijan los hechos del pleito, se hace una relación extensa, copiando y pegando lo que las partes dicen, sin fijar los hechos probados, como establece taxativamente dicho precepto. Finalmente, hace una relación de lo que dijeron los testigos que depusieron en el plenario, si bien no hace mención si los ha tomado en consideración o no, cual ha tomado, si no ha tomado ninguno, nada dice. Motivo por el que, a juicio de esta parte, la sentencia, además de no contemplar los requisitos tasados establecidos en el artículo 218, carece de motivación. En cuanto a la pretensión de servidumbre de paso, esta parte no tiene conocimiento, ni puede dilucidar, la argumentación para su desestimación, porque no existe ningún tipo de razonamiento en la sentencia que permita comprender por qué el juzgador entiende que el motivo por el que esta parte ha promovido la demanda es de conveniencia; y por ello entendemos, como venimos diciendo, que la sentencia no está motivada. Alegó también error en la valoración de la prueba sobre el fondo del asunto al entender que la conclusión a la que se llega por el Juez no es acertada y se desconoce el motivo de por qué se han denegado las pretensiones de esta parte, y más concretamente en cuanto a la solicitud de la servidumbre de paso solicitada. Y es que la primera de las premisas queda probada, pues a esta parte demandante, para la instalación de la caldera dado que el suministro se encuentra en Paseo Marítimo, le es necesario para que llegue el gas al edificio instalar una servidumbre de paso, una tubería desde el paseo marítimo al edificio, que se encuentra en Calle Jacinto Benavente, conforme al documento 4 de la demanda, todo ello por no tener salida a camino público, por lo que el primer requisito se cumplimenta a la perfección. Que esta parte se ubica en un complejo en el que existen distintas comunidades, y que inclusive el Hotel forma parte de la comunidad, ha de pagar cuotas de comunidad a la demandante, como decíamos en la demanda. Que la instalación de ia caldera obedece a criterios de necesidad y no de oportunidad o capricho, como se dice en la sentencia, siendo que aun hoy no sabemos cuales son esos criterios de oportunidad. Que dicha instalación es imprescindible, se trata de la instalación de un suministro esencial, básico, que es una caldera de gas para calentar el agua de la Comunidad. Esta Parte ha acreditado mediante el documento 2 que la instalación de termos eléctricos en los apartamentos es inviable, imposible, por el escaso espacio que contienen los mismos. En dicho documento de la demanda se comprueba cómo los apartamentos no superan los 50 metros, unos, y otros 47, por lo que no es capricho instalar la caldera general, es que no existe lugar donde colocar los termos que se pretende. Tampoco, como se dice de contrario, las placas solares pues la planta del edificio, como consta, es pequeña; dicha planta es la misma en la azotea, o inclusive más pequeña, porque la última planta del edificio es un dúplex, y no se pueden instalar allí las placas solares, y mucho menos para más de 20 viviendas. Por otro lado, como consta, la propiedad del edificio es la planta, la cruz del edificio, siendo que está rodeado de la propiedad de la demandada por lo que tampoco se pueden poner en la planta jardín, dichas placas si no es con la aquiescencia, nuevamente, de la demandada. Que, por otro lado, dicha servidumbre es la menos gravosa, ya que se trata únicamente del paso de una tubería de gas, que ya está instalada en la misma zona a favor de la DIRECCION004 y de la DIRECCION002, por lo que dicha servidumbre se hace necesaria e imprescindible para esta parte actora. Lo que esta parte pretende instalar es una caldera de gas, sistema general, como el utilizado por el Hotel, promotor del edificio, si bien, a fecha de los corrientes, se trata de una instalación conforme a normativa y más eficiente, siendo además que se pretende instalar dicha caldera con el fin de asegurar el agua caliente a todos y cada unos de los propietarios del edificio, por lo que se trata de un bien de primera necesidad. Igualmente, ya existe una servidumbre de suministro de agua caliente sanitaria y calefacción, que data del año 1974, por lo que el inmueble de la demandada carece de la presunción de que está libre de servidumbres, dado que consta documentalmente, como esta parte probó, que la misma está gravada con distintas servidumbres, y entre ellas la de agua caliente sanitaria y calefacción. Que la servidumbre de paso que esta parte pretende es menos gravosa que la servidumbre de agua caliente y calefacción que existe a fecha de los corrientes, como hemos probado, y además se ha reconocido de contrario en su escrito de contestación, primero por la ubicación de dicha instalación que se encuentra en los sótanos del hotel, en la propia instalación, y porque la instalación data de hace 40 años, que es menos eficiente, antigua, produce hollín y produce gases, por lo que es altamente contaminante, siendo que la caldera de gas en su combustión lo que produce es vapor de agua, siendo más ecológico, eficiente, etc... A la vista de la división horizontal del edificio y al amparo del artículo 545 del Código Civil, aunque no se diesen tales circunstancias, que en el supuesto de referencia se dan, se debería acordar la servidumbre interesada por esta parte, que es la colocación de una tubería de gas por los pasillos de acceso al edificio DIRECCION003, desde el paseo marítimo, conforme al croquis y a lo detallado por el perito en el plenario, sin que se haya motivado por el Juez el por qué ha decidido que se trata de un criterio de oportunidad. Por otro lado, no es cierto que la actora se niegue a pagar indemnización, lo que decimos y entendemos es que, a consecuencia de que la finca de la actora está en múltiples ocasiones gravadas con servidumbres y que es la práctica habitual, inclusive por ella que las crea voluntariamente, entendemos que no se producen daños para dicha indemnización, que es para lo que está destinada y no a sacar un lucro económico; pero no nos negamos a pagar, todo lo contrario. Con cita de alguna sentencia de Audiencia Provincial, concluyó que la sentencia se debe reformar y estimar la pretensión de esta parte, siendo que sin dicha autorización "Endesa" no terminará la instalación de la caldera de gas. Que de la pericial se deduce que dicha instalación es la más idónea, eficiente y necesaria, y la única posible, dado que, como hemos visto en el edificio de la DIRECCION003 por la extensión de los apartamentos es imposible colocar termos individuales, y en la cubierta del edificio tampoco. Analizó seguidamente la apelante las periciales realizadas, entendiendo que, según los mismos, lo que se ha de tener en consideración es el plano de ubicación en el que se ve donde se encuentra el edificio del Hotel y las Torres, en el que se ve la distancia y los pasillos de acceso a las Torres, que es donde se pretende instalar la tubería de gas, así como la fotografía en la que se comprueba perfectamente donde se ubica la tubería de la DIRECCION004, tubería de gas, que pasa aneja al edificio de esta parte, siendo esa misma tubería la que se pretende instalar, pero con menor recorrido, dado que la DIRECCION003 se encuentra más próxima al Paseo Marítimo que la DIRECCION004.
SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación íntegra del recurso de apelación formulado de contrario y con expresa imposición de costas a la parte apelante, añadiendo que se oponía al recurso por inexistencia de infracción del artículo 218 de la LEC. En síntesis, la parte apelante expone que a su juicio la sentencia dictada carece de motivación. Antes al contrario, considera esta parte que la sentencia está claramente motivada. Así, expone, en primer lugar, la parte recurrente que la Juez hace una relación extensa de la postura de las partes en relación con el objeto de litis, así como lo expuesto por los testigos (peritos, hemos de aclarar) que depusieron en el plenario, añadiendo que el Juez ha dedicado su tiempo a transcribir en sentencia el contenido de la prueba pericial practicada y lo que depusieron los testigos o peritos en relación con las preguntas formuladas, así como se ha hecho referencia, en el relato completo de la sentencia, a la prueba documental existente, y ello obedece al hecho cierto, constatable y evidente, de que se ha tomado en cuenta el contenido de la prueba, que no se menciona de soslayo, sino que se analiza en profundidad. Resulta evidente, y ya esta parte lo puso de manifiesto en su contestación a la demanda, que no se cumple uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el buen fin de la acción ejercitada, cual es el de la necesidad de la servidumbre. Por tanto, no cumpliéndose uno de los requisitos necesarios para que fuera posible estimar la acción, entendemos que huelga entrar a valorar al detalle cual es el lugar más adecuado para que transcurra una servidumbre, - cuestión sobre la que versó casi en su integridad la prueba pericial -, lo que supondría entrar a valorar si es necesario que discurra por el predio sirviente reclamado (la propiedad de esta parte), o no. Este, sería uno de los motivos de fondo, si concurren los requisitos previos para que pueda nacer la servidumbre; pero, no siendo este el caso por no concurrir uno de los requisitos exigidos, no deviene necesario analizar tal extremo. En segundo lugar, la contraparte alude a que no existe ningún razonamiento en la sentencia que la haga dilucidar el motivo por el que el Juez considera que la razón por la que se ha promovido la demanda es un motivo de conveniencia, y no de verdadera necesidad. Hemos de acudir en este punto a los propios razonamientos de la sentencia, en relación con lo ya expuesto por esta parte en su contestación. En efecto, estamos ante la petición de una Comunidad de Propietarios que pretende sustituir el sistema de agua caliente sanitaria que suministra un sistema de calderas, por el de gas natural. Se trata de un servicio que se prestaba y se presta, mediante el suministro de gasóleo y servicio de mantenimiento de las instalaciones, desde hace más de 30 o 40 años, por parte de "Transhotel Palmeras S.A.", entre otras, a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 del Complejo DIRECCION001, la actora. Es decir, no solo hay otras alternativas para proporcionar agua caliente a las viviendas, sino que, además, hoy día el servicio se presta con total efectividad, tal como viene sucediendo hace más de 30 años. El Juez acude al concepto jurisprudencial determinado por la doctrina del Tribunal Supremo, por el cual necesidad es aquello a lo que es imposible sustraerse, y esa situación de necesidad debe diferenciarse de la situación de mera conveniencia. No olvidemos que en la sentencia se alude también a la sentencia dictada en apelación en el procedimiento del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola, en la que queda perfectamente identificado y reflejado el sistema actual de suministro a través de calderas del que se surte la DIRECCION003, parte actora y ahora recurrente. Y, siendo ello así, precisamente por ese concepto jurisprudencial, no existe verdadera necesidad, sino mera conveniencia, por cuanto que la DIRECCION003 cuenta con servicio de agua caliente sanitaria, por lo que el cambio a un sistema de gas natural, supone una situación de conveniencia, no de algo a lo que sea imposible sustraerse y menos aún pueda gravar el predio sirviente de manera indefinida como de contrario se pretende, y por ello, se procede a la desestimación de la acción ejercitada en este punto. Como podemos ver, la sentencia está perfectamente motivada; pero, a mayor abundamiento, el alcance que debe tener la motivación ha sido abordado por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional asentando una consolidada doctrina en torno a la exigencia de la motivación bajo premisas sustanciales. De lo expuesto podemos concluir, que no solo la sentencia que nos ocupa está claramente motivada, no existiendo un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación, siempre y cuando quede claro, como es el caso, la existencia de una debida fundamentación jurídica. Por último, no podemos dejar pasar un somero análisis a la referencia efectuada en el recurso sobre la pretensión acumulada, relativa a como medida de aseguramiento del suministro de agua caliente a la actora, consistente en que se obligue a la demandada a reparar, instalar, habilitar y realizar los trabajos necesarios, o instalar un depósito nuevo de gasoil sito en calle Jacinto Benavente de Fuengirola, para el adecuado funcionamiento de la instalación de agua caliente, sobre cuya decisión en sentencia también se opone falta de motivación. Antes al contrario, tal como expone claramente la sentencia (y reproduce parcialmente la parte recurrente en su escrito), se explican perfectamente los motivos del rechazo de esta acción acumulada. Entendemos que la razón de ser de la decisión adoptada en sentencia está perfectamente explicada, tal como se constata de la simple lectura del Fundamento de Derecho Sexto. Por tanto, queda claro el iter decisorio de la sentencia: se trata de una actuación preventiva, de algo que no ha sucedido, sin que de contrario se aporten mayores razones o fundamentos legales sobre los cuales adoptar esta decisión. Por todo lo cual, este motivo del recurso también ha de ser desestimado. En cuanto al alegado de contrario error en la valoración de la prueba, hemos de exponer que a nuestro juicio supone una revisión por completo de la prueba practicada, pero no solo eso, sino casi la reformulación de una nueva demanda que requeriría prácticamente una nueva contestación. En aras a la brevedad y economía procesal, y tras recordar la doctrina aplicable en materia de valoración de la prueba, es de ver que se indica, en primer lugar, por la recurrente que se cumple el primer requisito jurisprudencialmente requerido, cual es el de no tener el edificio salida a camino público. Estima esta parte que dicho requisito no ha sido acreditado de contrario, tal como indicábamos en nuestra contestación a la demanda, toda vez que ninguna prueba ha practicado al respecto, y como tal no puede considerarse el documento nº 4 de la demanda, que consiste en un informe, plano o croquis de la empresa instaladora, que en absoluto acredita dicho extremo. Se trata de una cuestión básica cara a la acción ejercitada, la cual compete a la demandante como presupuesto de su pretensión. La Comunidad actora se enclava en gran parte rodeada por finca propiedad de esta parte, si bien ello acontece en la base de la Torre al nivel sobre el suelo, en la denominada planta jardín; pero también es cierto que tiene un portal de acceso a la calle, en planta baja, y que existe posibilidad de acceso de las tuberías a través de otros lugares de fachada, desde el portal, etc. Por tanto, no se cumplen estos requisitos de los requeridos para la acción confesoria de servidumbre ejercitada, debiendo tenerse en consideración el informe pericial aportado por esta parte, realizado por el perito Don Fabio, que contempla una solución técnica de instalación, en mérito a la cual no es necesario atravesar el que se reclama como predio sirviente. Se alude también en el recurso a que la instalación pretendida obedece a criterios de necesidad, lo cual hemos de rechazar frontalmente. Esta cuestión, sin perjuicio de haber sido apreciada y valorada por el Juez conforme a los principios de la libre valoración de la prueba, implica una instalación que no es necesaria, puesto que hoy día el servicio de agua caliente sanitaria se presta sin incidencia alguna en la prestación del mismo. Asimismo, existen otras soluciones, como pueden ser, si la Comunidad recurrente quiere abandonar el sistema actual de caldera, la instalación de calentadores individuales por los propietarios en sus respectivas viviendas. Se nos dice en el recurso que con el documento nº 2 se acredita que la instalación de termos eléctricos es imposible por el escaso espacio, si bien, dicho documento no acredita ni de lejos esta circunstancia, puesto que se trata de apartamentos que suelen tener una superficie de 47 o 50 metros cuadrados, sin que pueda desprenderse por ello que no es posible instalar un termo eléctrico, antes al contrario. Respecto a la instalación de placas solares, nada prueba la parte actora - a quien compete acreditar los presupuestos de la acción ejercitada -, sobre su imposibilidad. En cuanto a las alegaciones sobre los motivos por los que se construyó el complejo con un sistema de suministro de agua caliente centralizado, son manifestaciones de parte sobre las que nada se acredita. En cualquier caso, en aquel tiempo se consideró hacerlo así en la construcción del Complejo DIRECCION001, y es un sistema que ha venido funcionando y que, de hecho, lo sigue haciendo en favor de la DIRECCION003. Se afirma asimismo que la servidumbre es la solución menos gravosa puesto que ya hay instalada una servidumbre a favor de la DIRECCION002 y de la DIRECCION004. Como dijimos en la contestación, ello obedece a acuerdos alcanzados con dichas comunidades, a los que la DIRECCION003 se ha negado, y que lógicamente tienen su contraprestación; en ningún caso son servidumbres impuestas, como se pretende de contrario para la solicitada en la demanda. Y el hecho de que exista una conducción común para dichas Torres es totalmente ajeno a que concurran los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos para que nazca el derecho pretendido en esta litis a favor de la DIRECCION003, además de tener ésta última unas características distintas a las de las citadas DIRECCION002 y DIRECCION004, que impide tener un trato igualatorio. Se hace alusión de contrario al documento nº 2 de la demanda, con la intención de resaltar las servidumbres constituidas, y estimamos que es alejada de la realidad, por cuanto que al momento de constituir las servidumbres: se habla de servidumbres a través de los pasos de la urbanización o finca matriz, que nada tiene que ver con la finca propiedad privativa de "Transhotel Palmeras S.A."; se matiza que se concreta a través del local en la planta baja que ocupa el portal, hall y escalera, y meseta de ascensores, cuando la finca propiedad de esta parte sobre la que se quiere constituir una servidumbre está en planta alta; se trata de servidumbres de acceso de personas, saneamiento y acometida de agua, electricidad y teléfono, no de la que ahora nos ocupa de instalación de gas natural; y, en cualquier caso, con las servidumbres constituidas, la DIRECCION003 se aseguraba los servicios necesarios, que a día de hoy sigue gozando, sin que pueda alterarse el contenido de las mismas por simple capricho. Expresa la recurrente también que esta parte ha reconocido que la instalación es necesaria, al expresar que no duda que sea conveniente. Y lo cierto es que una cosa es la necesidad y otra la conveniencia que tenga la comunidad actora. Se alude a que esta parte no acredita los contenidos obligacionales y económicos en base a los cuales se llegó a acuerdos con las DIRECCION002 y DIRECCION004 para permitir el paso de tubería de gas; pero olvida la parte recurrente que ni ese es el objeto de la litis, ni por demás esta parte debe rendir cuentas de lo que legítimamente haga en su finca bajo el imperio del derecho de propiedad reconocido en el Código Civil. Desconocemos a qué quiere referirse la parte recurrente cuando indica que puede resultar la comisión de un ilícito penal la no autorización de la servidumbre de tubería de gas, cuando por demás es una cuestión que, al margen de no tener tipificación alguna en el Código Penal, se está dilucidando en sede civil, ignorando por tanto esta parte qué aporta dicha consideración de la actora a la litis. Afirma la recurrente que no es cierto que se niegue a pagar indemnización y que ofreció la cuantía que se fijase, pero lo cierto es que defiende que no es el supuesto de referencia al no producirse daños y perjuicios. Reiterando el concepto de necesidad, se alude a diversa cita jurisprudencial en apoyo de las pretensiones de la recurrente, que no entendemos de aplicación puesto que estamos ante un asunto particular en relación al cual han de examinarse las circunstancias de hecho concretas, las situaciones de los predios dominantes y sirvientes, las instalaciones existentes anteriormente, la posibilidad de hacer la instalación sin pasar por el predio sirviente, y un largo etc. de circunstancias de las que en forma alguna pueden desprenderse que exista identidad de hechos entre los concurrentes en la jurisprudencia citada y los que nos ocupan. Más aun, cuando en este caso, se presta el servicio, cuando existen soluciones alternativas a la instalación de gas natural, y cuando existen soluciones alternativas a la hora de hacer la instalación, de manera tal que no sea preciso gravar el predio sirviente. Redunda nuevamente la parte recurrente en el supuesto mal estado de la instalación de caldera actual, lo cual hemos de negar rotundamente, además de ser una afirmación totalmente huérfana de prueba alguna. Se acude al concepto de "agravio comparativo" por el hecho de que esta parte haya consentido la instalación de una tubería de gas en su propiedad para dar servicio a otras dos torres. Estimamos que la recurrente confunde el concepto de agravio comparativo, pues esta parte es libre en su propiedad de hacer lo que tenga por conveniente dentro del amparo de la Ley, sin que por ello nazcan obligaciones frente a terceros. En cualquier caso, rechazamos la afirmación realizada de contrario consistente en que la zona por la que discurriría la servidumbre es una zona "segura", puesto que, como expresó el perito Sr. Fabio, él accedió a dicha zona a través del portal de la DIRECCION002, sin mayor obstáculo, estando el acceso abierto a cualquiera. En lo que respecta a la ratificación del perito de contrario en el informe emitido, lo primero que hemos de poner en valor, es que dicho perito, según manifestó y se recoge en la sentencia, no es el que redactó el informe, sino que lo hizo otro compañero. En lo que respecta a la petición acumulada de la demanda, consistente en la reparación preventiva solicitada de contrario, podemos sintetizar esta cuestión en el sentido que hacíamos a la hora de contestar a la demanda: que lo que la parte actora pretende, es una actuación preventiva, "por si" deja de funcionar la actualmente existente; pero en forma alguna acredita el riesgo o mal estado de la instalación, siquiera indiciariamente. Dedica el recurso también la parte recurrente a cuestionar la competencia del perito Don Fabio, Arquitecto Técnico propuesto por esta parte, hasta el punto de afirmar que no se ha de tener en consideración su informe. Es esta una cuestión que compete a la libre valoración de la prueba, pero sobre la que hemos de decir que, tal como consta en sentencia, por su profesión, la edificación lo comprende todo, lógicamente también las instalaciones de gas. Por tanto, el perito Sr. Fabio es plenamente competente para la pericial elaborada y que fue ratificada en sede judicial. A modo de resumen, diremos que en el presente supuesto no concurren los requisitos establecidos, puesto que la finca o predio dominante no está enclavada totalmente entre la propiedad de esta parte, y sí tiene salida a camino público; la parte contraria no es que guarde silencio sobre el abono de la correspondiente indemnización, que además ha de ser previa, sino que pretende no darla. Es competencia de la parte actora acreditar que la finca se halla enclavada entre otras ajenas, es competencia de la demandante acreditar que carece de salida a camino público, y es responsabilidad de la contraparte mostrarse dispuesta al abono de la correspondiente indemnización. Pero no solo eso, también debe la parte actora acreditar la necesidad de la instalación, que no puede obedecer a simple capricho o conveniencia; siendo lo cierto que, además de poder llevar la instalación por otros lugares ajenos a nuestra propiedad, también es cierto que el servicio de agua caliente no puede servirse únicamente a través de una instalación centralizada (lo cual no es sino deseo de la comunidad actora), sino que perfectamente puede prestarse a través de las instalaciones individualizadas en cada una de las propiedades (aire acondicionado/calefacción, termos eléctricos o de gas), sin que la mera voluntad de que ese servicio sea centralizado, pueda redundar en la constitución de la servidumbre a cargo de esta parte demandada. Pero, es más, lógicamente la viabilidad de la acción exige, además del cumplimiento de los anteriores requisitos, el hecho cierto de que la parte que pretende la constitución de la servidumbre identifique correctamente, al ejercitar la acción, el trazado exacto por donde ha de discurrir, así como la anchura, y en su caso las actuaciones a desarrollar en el predio sirviente, aspectos todos estos que brillan por su ausencia, pues no podemos tener por tal, la descripción ofrecida en el croquis que aparece en el documento nº 4 de la demanda, donde no consta identificada ni la superficie del predio sirviente, ni se aprecian con un mínimo de claridad las instalaciones a realizar. Dado el carácter limitativo de la servidumbre de paso, la necesidad del acceso tendrá que ser acreditada por quien la invoca, resultando nítida e indubitada. En este sentido, el TS se inclina por una interpretación restrictiva en la apreciación de la necesidad de la servidumbre, sin que pueda obedecer al capricho o a la simple conveniencia de su titular. Motivos todos ellos por los que el recurso ha de ser íntegramente desestimado.
TERCERO.- Considerando que expresa el Juez "a quo" que suplica la actora el dictado de sentencia por la que se le reconozca la servidumbre de paso de tubería de gas natural por la planta jardín propiedad de la demandada, desde la calle (paseo marítimo) al edificio, conforme a los planos adjuntados al documento número 4, para la instalación de una caldera de gas natural en el edificio de la actora. Y se obligue a la demandada a reparar, instalar, habilitar, realizar los trabajos necesarios, instalar un depósito nuevo de gas-oil sito en calle Jacinto Benavente, de Fuengirola, para el adecuado funcionamiento de la instalación de agua caliente, servidumbre de agua, conforme a la demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la contraria, aunque se allanara. Señala la actora que inicialmente el edificio conocido como "Complejo DIRECCION001 de Fuengirola", junto a las DIRECCION002 y DIRECCION004, se ideó y construyó como "aparthotel" formando parte integrante del Complejo construido. Que más tarde los Edificios " DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION004" se vendieron a terceros en propiedad horizontal, constituyéndose en comunidad. Que, como se ideó como un único complejo hotelero, se construyeron y establecieron servicios comunes al edificio principal (Hotel) y Torres, encontrándose la mayoría de los servicios de suministro y servidumbres en el sótano del hotel, siendo éste el predio sirviente que ha suministrado desde su inicio el agua caliente a las Torres, y siendo éstas constituidas en comunidad el predio dominante que recibe los suministros. Que para el suministro de agua caliente existen 4 depósitos de gasoil, si bien en la actualidad sólo funciona uno, impulsando las bombas el gas- oíl desde los depósitos hasta el depósito nodriza, ubicado en el sótano del hotel, depósito nodriza que alimenta directamente a dos calderas de agua caliente sanitaria y calefacción. De los 4, sólo funcionaba un depósito que, de averiarse, impediría que tuviera combustible la caldera que calienta el agua, por lo que el edificio (que consta de 13 plantas y áticos, con más de 90 apartamentos) quedaría sin agua caliente, sin posibilidad de solución inmediata. Que por ello, la Comunidad había decidido instalar una caldera de gas natural independiente para el edificio, a fin de garantizar el suministro de agua caliente de modo independiente; que iniciados los trabajos para ello, resulta que la entidad "Endesa" exige el permiso escrito y expreso del Hotel autorizando el paso de la tubería de gas por la planta jardín propiedad del hotel, porque en opinión de los técnicos especializados, es el sitio más adecuado. Manifestó que ese mismo permiso fue solicitado en su día por las DIRECCION002 y DIRECCION004 que lo obtuvieron, siendo por tanto la Comunidad accionante objeto de un trato desigual. Manifestó que la instalación era necesaria y que se había producido su diseño de la manera menos costosa, produciendo el menor impacto y siendo la más eficiente. Que, pese a haber solicitado autorización, primero de forma oral y luego mediante burofax, no se le ha contestado. Que, además solicita se obligue a la demandada a realizar los trabajos para que otro de los depósitos de gas-oil funcione, interesando se habilite para que la caldera nunca se quede sin combustible, realizándose los trabajos como prevención, hasta que se pueda instalar la caldera de gas natural; todo ello con base a la servidumbre ya existente. Añade el Juez que a dicha pretensión se opuso la entidad demandada que interesó la desestimación de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora. Manifestó que en las instalaciones de su propiedad, en el sótano, se encuentran tanto las calderas como los depósitos de gasóleo que en un primer momento proporcionaban agua caliente y calefacción tanto al Hotel como a las actuales e independientes DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION004; que en 2016 el servicio del Hotel cambió de gasóleo a gas natural. Que, producida la División Horizontal, su mantenimiento se efectuaba a través de personal dependiente del Hotel, repercutiéndose luego a las 3 Torres tanto el coste del gasóleo como el coste del mantenimiento del sistema. Que, además del edificio hotelero, también las DIRECCION002 y DIRECCION004 se habían independizado del servicio de agua caliente sanitaria y calefacción, quedando dependiente únicamente la DIRECCION003 - accionante -, por lo que lógicamente sólo se precisaba de un depósito. Que no comprendía que la demandante hubiese dejado de pagar la parte que le correspondía por el mantenimiento de las instalaciones, y exigiera que se mantuvieran actualizadas, que eso era incoherente. Respecto a la autorización solicitada por "Endesa", manifestó que era lógica consecuencia del respeto a la propiedad ajena; que no incumbía a la actora la cuestión relativa al permiso concedido a las otras DIRECCION002 y DIRECCION004) para la instalación de tuberías de gas, permiso que se había obtenido tras acuerdos de carácter económico y obligacional. Que no es cierto que con la instalación de la tubería no se le causara ningún perjuicio. Que no se cumplían los requisitos precisos para la constitución de la servidumbre, pues por la actora no se había acreditado que su finca se hallara enclavada en medio de la de la demandada, y que no tuviera salida al camino público; que no había acreditado la necesidad de la instalación; que la actora no estaba dispuesta a pagar indemnización, y que no describía pormenorizadamente el lugar por donde había de discurrir la servidumbre de paso, ni su anchura, ni las actuaciones a realizar. Tras referirse el juzgador luego a la servidumbre de paso en su regulación legal y a la jurisprudencia que la desarrolla, razona que pretende la actora iniciar los trabajos para instalar una caldera de gas natural, y, contando ya con un proyecto y los permisos oportunos para ejecutar la obra, resulta que la entidad instaladora, "Endesa" considera que el sitio más adecuado para el paso de la tubería de gas - para realizar la instalación de la acometida de gas de la caldera de agua caliente sanitaria de la DIRECCION003, " DIRECCION000" - es por la planta jardín del Hotel, indicando en el adjuntado como documento número 4 de la demanda que el recorrido planteado había sido debido a los siguientes criterios: Pérdida de carga; Cruce de forjados; Estéticos; Cruces con otros servicios. Por su parte la entidad demandada encargó la elaboración de un informe de viabilidad técnica para la acometida de instalación "gas ciudad" y posible ubicación de la caldera de la DIRECCION003 " DIRECCION000" del Complejo Las Palmeras, que aportó, tras contestar a la demanda. Estudia detenidamente el Juez los documentos, las fotografías y los informes aportados, así como reproduce las declaraciones de los peritos en el acto del juicio, y llega a la conclusión de que, como se señala en la sentencia dictada en fecha 28/06/2018, en apelación, en los autos del Juzgado de 1ª instancia número 5 de Fuengirola, 1518/2012, el Complejo " DIRECCION001" lo componen el denominado "TransHotel Palmeras S.A." y tres Torres de apartamentos que se organizan en Comunidad de Propietarios ( DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004) formando en principio un conjunto hotelero (hotel y aparthotel) vendiéndose estos últimos en régimen de propiedad horizontal, continuando las instalaciones de servicios comunes para Hotel y Torres, compartiéndose los servicios de agua caliente sanitaria y la calefacción. Pretendiendo independizarse respecto del servicio de agua caliente sanitaria, la actora propone un recorrido a través de ciertas dependencias de la Comunidad del Hotel, e interesa se le reconozca la servidumbre de paso de la tubería de gas natural por la planta jardín, conforme a los planos obrantes en el documento 4. Añade el Juez que la acción ha de fundarse siempre, como ya se indicó al inicio, en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación; y ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa, que no responda al capricho o simple conveniencia o utilidad o beneficio o comodidad; tampoco equivale a simple dificultad o molestia. Resultando de la prueba practicada que lo que pretende la actora responde a simple conveniencia que se contrapone a la estricta necesidad que exige la constitución de una servidumbre de paso, por lo que se impone la desestimación de la demanda, no procediendo la constitución de servidumbre de paso. Por lo que respecta a la petición acumulada y/o subsidiaria de que, como medida de aseguramiento del suministro de agua caliente a la actora, se obligue a la demandada a reparar, instalar, habilitar, realizar los trabajos necesarios, o instalar un depósito nuevo de gas-oil sito en calle Jacinto Benavente de Fuengirola, para el adecuado funcionamiento de la instalación de agua caliente... En la demanda se pone de manifiesto que dichos trabajos deben realizarse como prevención, hasta que se pueda instalar la caldera de gas natural... y porque, como sólo existe en funcionamiento un depósito de los varios (3) existentes, que han dejado de funcionar, supondría una medida de aseguramiento para el caso de que el depósito dejara de funcionar. Nos hallamos por lo tanto ante la solicitud de una actuación preventiva, "por si acaso dejara el depósito de funcionar", no procediendo acceder a dicha pretensión relativa a algo que no ha ocurrido y, dada la existencia de un contrato de prestación de servicios (mantenimiento y suministro de gas-oil) a que se refiere la sentencia dictada en los ya mencionados autos 1518/2012 y al mismo deberán estar las partes. En materia de costas procesales entiende el Juez que es de aplicación el art. 394 de la LEC (criterio objetivo del vencimiento), por lo que se imponen a la parte actora. En definitiva, desestima la demanda formulada y declara no haber lugar a las pretensiones ejercitadas por la demandante frente a la demandada, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en la primera instancia.
CUARTO.- Considerando que aduce la Comunidad recurrente que existe infracción del artículo 218 de la LEC en la sentencia. No alega incongruencia omisiva, que supone dejar sin resolver pretensiones oportunamente formuladas y exige una adecuación racional entre el fallo o parte dispositiva y la pretensión deducida, sino falta de motivación, siendo éste un deber elevado a rango constitucional por el artículo 120.3 de la Constitución y recordado en los artículos 248 de la LOPJ y 218 de la LEC, que exige que la sentencia exprese los elementos fácticos tomados en consideración, en función de las pruebas practicadas, a efectos de subsumirlos en las normas jurídicas aplicables para llegar a la decisión que se adopta. Siendo este último precepto el que se invoca por la apelante. El deber de motivación pretende una doble finalidad, que la resolución pueda ser sometida a control por una eventual revisión jurisdiccional y, además, que puedan conocerse las razones jurídicas que sirven de fundamento a la misma. Si ello es así, no es necesario ni exigible una exhaustividad en el razonamiento ni una respuesta a todas y cada una de las alegaciones formuladas. Es suficiente con que el Juez dé una explicación que permita comprender la razón del fallo y constatar que no responde a pura arbitrariedad. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2016, que cita otras del mismo tribunal y del Tribunal Constitucional, señala que: "La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( artículo 117.1 CE), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo". La ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, si bien debe darse respuesta a las cuestiones fundamentales, que no resulten implícitamente desestimadas por las argumentaciones efectuadas al respecto de otras (así la sentencia del TS de 21 de febrero de 2011). Si analizamos este caso concreto, no podemos mantener la pretensión aducida de falta de motivación, pues la sentencia ahora revisada analiza las pretensiones ejercitadas, y resuelve con una fundamentación lo suficientemente clara y apoyada en las pruebas practicadas, expresando las razones que le llevan al pronunciamiento desestimatorio de la demanda, y ello ha permitido a la apelante ejercer su derecho de defensa de la forma más amplia posible, tal y como se desprende de la lectura del contenido de su recurso. Los razonamientos jurídicos que la sentencia contiene permiten conocer perfectamente la "ratio decidendi" que ha conducido a desestimar la pretensión ejercitada, y pueden resumirse en la falta de los requisitos exigidos para que pueda obligarse a la mercantil demandada a establecer la servidumbre de paso que se describe en favor de la Comunidad solicitante. Cuestión distinta es la discrepancia de la apelante con la solución adoptada por el juzgador que, en realidad, subyace bajo la denuncia integrada en el primer motivo del recurso. La sentencia del TS de 19 de noviembre de 2014 resalta la diferencia sustancial entre falta de motivación y desacuerdo con lo razonado por el juzgador; la primera es un defecto procesal y constitucional y la segunda es una simple oposición con el fondo de derecho material de la sentencia recurrida, obviamente acorde con los intereses legítimos de la parte recurrente. Y debe indicarse que en los fundamentos de derecho de la sentencia se da respuesta a todas las peticiones planteadas por la recurrente, siendo admitida por la jurisprudencia la motivación sucinta si responde a los pedimentos de las partes al colmar el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE. Procede rechazar este primer motivo del recurso. En cuanto al error en la valoración de la prueba, el Juez no solo examina la documental y la pericial, sino que transcribe en la sentencia, a veces en resumen y a veces de forma literal, informes y conclusiones. Y adquiere la convicción - aplicando máximas de experiencia y reglas de la sana crítica - de que el Complejo " DIRECCION001" lo componen el denominado "TransHotel Palmeras S.A." y tres Torres de apartamentos que se organizan en Comunidades de Propietarios ( DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004), siendo en principio un conjunto hotelero y, tras la venta de los apartamentos de las Torres en régimen de propiedad horizontal, adquirieron independencia pero continuaron las instalaciones de servicios comunes para el Hotel y las Torres de forma conjunta, compartiendo los servicios de agua caliente sanitaria y la calefacción. La Comunidad demandante en un momento determinado estudia un proyecto de modificar a gas natural el combustible para el agua caliente, al tiempo que tendría un servicio independiente, y propone que una tubería se instale en un recorrido a través de ciertas dependencias del Hotel, tal como le aconseja la empresa instaladora, por ser lo más conveniente, por lo que interesa que se le reconozca la servidumbre de paso de la tubería de gas natural por la planta jardín, conforme a los planos obrantes en su documentación, al entender que de otra forma no puede iniciarlos trabajos necesarios para ello. El Juez entiende y razona que, ante la negativa de la empresa demandada, la acción ejercitada ha de fundarse en la necesidad de establecer la servidumbre como único medio de obtener la salida o el fin pretendido; y, citando jurisprudencia, que ha de ser "una necesidad real y no ficticia o artificiosa, que no responda al capricho o simple conveniencia o utilidad o beneficio o comodidad"; siendo que tampoco equivale a simple dificultad o molestia. Y concluye que resulta de la prueba practicada que lo que pretende la actora responde a simple conveniencia que se contrapone a la estricta necesidad que exige la constitución de una servidumbre de paso (de tubería para combustible líquido), y no prueba que sea la única alternativa el paso por terreno del Hotel, por lo que desestima la demanda al entender que no procede la constitución de la servidumbre de paso pretendida. Básicamente en la exposición de este motivo del recurso lo que se articula es una serie de elementos probatorios que la parte recurrente entiende que la sentencia no ha valorado correctamente, y que permiten dar por probada - en su opinión - la necesidad de la servidumbre de paso, por tanto, obligada para la titular de la parcela del Hotel como predio sirviente, y en beneficio de la parcela de la DIRECCION003 como titular ésta del predio dominante. El artículo 564 del CC viene a decir que el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización. Y, según la jurisprudencia, la aplicación de este precepto debe ser estricta; no son atendibles, a los fines de constituir una servidumbre forzosa, razones de comodidad. Como observa el Tribunal Supremo en sentencias como la 20 de diciembre de 2005: "...ha de partirse de que, como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2001 "la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas". En concreto se exige para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 del Código Civil que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación ( sentencia, ya clásica, de 14 de octubre de 1941), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa ( sentencia, aún más antigua, de 26 de febrero de 1927), y que no responda al capricho o simple conveniencia ( sentencia de 13 de junio de 1989 que cita la de 29 de marzo de 1977)". Por tanto, la mayor o menor dificultad de articular un paso a través de la finca propia es una cuestión que no permite la constitución de la servidumbre forzosa, siempre y cuando tales dificultades no fueren de tal entidad que la hicieren prácticamente imposible o insuficiente. Bajo este prisma y respecto de la valoración de la prueba, tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al juzgador un determinado criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos, documentos privados e interrogatorio de las partes; dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración, sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas que se acogen a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que, a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez "a quo" resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios ya referidos de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias; sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del Juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, de otra, que, si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y del CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable. Finalmente, la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga, con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios (así las sentencias del TS de 18 de marzo de 1994, de 19 de diciembre de 1996 y de 31 de diciembre de 1998, entre otras). En definitiva, en aplicación de lo expuesto al tiempo de examinar la Sala lo actuado, llega a la conclusión de que, no solo hay otras alternativas para proporcionar agua caliente a las viviendas de la DIRECCION003, sino que, además, el servicio se presta en la actualidad con total efectividad, como recalca la demandada que se presta desde más de 30 años. El Juez distingue claramente la necesidad de la situación de mera conveniencia, y en la sentencia alude también a que queda perfectamente identificado y reflejado en autos el sistema actual de suministro a través de caldera del que se surte la DIRECCION003. Y por ello coincide este Tribunal de apelación con el Juez de primera instancia en que, atendiendo al concepto jurisprudencial, no existe verdadera necesidad, sino mera conveniencia, por cuanto que la DIRECCION003 cuenta con servicio de agua caliente, siendo el cambio a un sistema de gas natural una situación de mejoría (conveniencia), y no de algo esencial que obligue a gravar el predio sirviente de manera indefinida. No acredita la demandante, en absoluto, que no tenga otro paso posible la tubería, pues la actora se enclava rodeada por la finca propiedad de la demandada, pero ello es en la base de la Torre al nivel de suelo, en la denominada planta jardín; pero también tiene un portal de acceso a la calle, en planta baja, existiendo la posibilidad de acceso de las tuberías a través de otros lugares de fachada, o desde el portal. El perito Don Fabio contempla una solución técnica de instalación conforme a la que no es necesario atravesar la parcela de la actora (en términos jurídicos, el predio sirviente). Y su opinión técnica se aprecia por el Juez y por esta Sala, sin que sea de recibo la descalificación pretendida por la apelante. Recalca la apelada, al hilo de su informe, que la instalación pretendida no es necesaria, "puesto que hoy día el servicio de agua caliente sanitaria se presta sin incidencia alguna en la prestación del mismo..." y "existen otras soluciones, como pueden ser, si la Comunidad recurrente quiere abandonar el sistema actual de caldera, la instalación de calentadores individuales por los propietarios en sus respectivas viviendas". Y ello porque se cuestiona, con razón, que la instalación de termos eléctricos sea imposible por el escaso espacio, puesto que se trata de apartamentos pequeños que, no obstante, por su superficie - 47 o 50 metros cuadrados - admiten la posibilidad de instalar un termo eléctrico. Y sobre otra alternativa, la instalación de placas solares, nada prueba la parte actora sobre su imposibilidad. En definitiva, tampoco acredita que la servidumbre sea la solución menos gravosa ni que sea ésta la solución instalada a favor de la DIRECCION002 y de la DIRECCION004, pues ello no obedece a una servidumbre, sino a acuerdos alcanzados por la demandada con dichas comunidades, teniendo su contraprestación. El tercer motivo del recurso insiste sobre la pretensión acumulada, es decir, sobre la pedida medida de aseguramiento del suministro de agua caliente a la actora, obligando a la demandada a reparar, instalar, habilitar y realizar los trabajos necesarios para instalar un depósito nuevo de gas-oil para el adecuado funcionamiento de la instalación de agua caliente. El Juez, con independencia del carácter definitivo o provisional de tal medida, ya en la sentencia explica perfectamente los motivos del rechazo de esta acción. Y la Sala, con la demandada, coincide en que la decisión adoptada en sentencia está perfectamente explicada, en el Fundamento de Derecho Sexto: se trata de una actuación preventiva, de algo que no ha sucedido, sin que se aporten mayores razones o fundamentos legales sobre los cuales adoptar esta decisión. Por todo ello este Tribunal, respecto a la constitución de la servidumbre pretendida - en base fundamentalmente al enclavamiento y a que no hay otras soluciones posibles - no observa la concurrencia del mencionado error de valoración y, en consecuencia, entiende que lo apreciado en la sentencia de instancia, y corroborado en esta de apelación, conduce a la desestimación de todos los motivos del recurso y a la plena confirmación de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone, conforme al artículo 394 de la LEC, sobre las costas devengadas en la primera instancia.
QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
