Sentencia Civil 1506/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1890/2021 de 30 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Doña Debora solicita la revocación de la sentencia dictada y en su lugar se acuerde que el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en CALLE000 número NUM000 NUM001 de Torremolinos se atribuya a la apelante hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales; que los gastos derivados de suministro de agua, luz, gas y teléfono sean pagados por el cónyuge al que se le adjudica el uso de la vivienda, en este caso, la apelante; que los gastos derivados del pago de la cuota ordinaria y extraordinaria de la comunidad de propietarios, IBI y el seguro de la vivienda así como el seguro de protección del préstamo sean pagados por ambos por mitad así como que ambos cónyuges se hagan cargo al 50% de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda. Aprecia error en la valoración de la prueba por cuanto refiere que la fundamentación jurídica de la resolución estriba en que considera un bien privativo del marido la vivienda conyugal, cuando a resultas de lo actuado se trata de un bien privativo y ganancial de ambos cónyuges siendo ello aclarado por Auto de aclaración de fecha 24 de mayo de 2020, si bien la sentencia se basa en una fundamentación jurídica erróneamente ya que el uso de la vivienda se atribuye sobre la base de que la apelante no es titular cuando la regla es que sí lo es y es por ello por lo que se le atribuye un plazo de uso y disfrute de dos años, cuando lo aconsejable es la atribución a la apelante hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales por entender que en ese momento cesará la necesidad que la motivó. Añade que, a consecuencia de dicho fallo, se le atribuyen los gastos de la vivienda a excepción del IBI pero a diferencia de la atribución de la vivienda que se efectúa por dos años, la asunción de gastos es sin temporalidad alguna, quedando oscura dicha medida tanto en relación a los gastos atribuidos a la apelante como al plazo de su obligatoriedad de pago entendiendo que la sentencia de divorcio debe contener los gastos derivados del suministro de agua, luz, gas y teléfono que deberán ser sufragados por el cónyuge al que se adjudique el uso de la vivienda, los derivados del pago de la cuota de la comunidad de propietarios, IBI, seguro de vivienda y de protección el préstamo que deberán ser pagados por ambos por mitad y por último, en relación al préstamo hipotecario que grava la vivienda, deberán ambas partes al 50% hacerse cargo de las cuotas de amortización. Don Luis Andrés se opone al recurso de apelación interpuesto solicitando se mantenga la medida relativa al uso del domicilio familiar por el plazo fijado en la sentencia, negando que la apelante sea la persona más necesitada de protección haciéndole merecedora de la atribución del domicilio familiar por un plazo superior al estipulado puesto que Doña Debora es funcionaria de la empresa Correos, cuenta con un empleo fijo y con una capacidad económica más que suficiente como para adquirir otra vivienda, a diferencia del apelante que sufre una minusvalía reconocida. Indica que lo que se pretende de contrario es eternizar la situación posesoria sobre la vivienda posponiendo el cese del uso a la futura práctica de la liquidación de gananciales que, atendiendo a la nula voluntad de la apelante de alcanzar acuerdo alguno, puede prolongarse durante años encontrándose mientras tanto Don Luis Andrés obligado a tener que hacer frente a la mitad de los gastos de la vivienda y entre ellos, el préstamo hipotecario que la grava, debiendo recordar que estamos en presencia de un divorcio sin hijos en el que la esposa tiene empleo estable y fijo e ingresos superiores a los que percibe el señor Luis Andrés, quien se encuentra afecto a una incapacidad permanente percibiendo, por ello, una pensión con la que obtiene los recursos mínimos de subsistencia y para atender al tratamiento que precisa, no existiendo razón legal para una atribución del uso por tiempo indefinido sobre la vivienda familiar a favor de la apelante.

Don Luis Andrés, a su vez, se alza en apelación contra la sentencia de instancia de 19 mayo de 2021, aclarada mediante auto de 24 de mayo de 2021 y solicita se acuerde la revocación del pronunciamiento contenido en su expositivo sexto, relativo al uso compartido del vehículo Dacia Docker matrícula .... DYG y en su lugar, se acuerde la atribución exclusiva del uso del mismo al apelante. Refiere que partiendo del presupuesto de que no existen hijos comunes no se aprecian especiales circunstancias que permitan considerar que la esposa, a la que se ha atribuido el uso temporal del domicilio familiar e igualmente el uso alterno del vehículo, sea el interés más necesitado de protección, señalando que la apelada es trabajadora fija de la empresa Correos, que tiene su centro de trabajo en Alhaurín de la Torre a escasos 10 km del domicilio familiar y que dispone recursos económicos propios para hacer frente a sus propias necesidades. Aún más, refiere que es el esposo quien constituye el interés familiar más necesitado de protección al ostentar la condición legal de minusválido encontrándose fuera del mercado laboral y siendo acreedor de una prestación por incapacidad permanente y, en consecuencia, nulas sus posibilidades de prosperar económicamente en un futuro, indicando además que sufre varias enfermedades de tipo degenerativo por lo que su estado de salud y sus capacidades físico-psíquicas tan sólo podrán ir a peor, habiéndose acreditado la necesidad por parte del señor Luis Andrés de hacer uso del vehículo para desplazarse y recibir tratamiento médico. Añade que existen antecedentes de animadversión entre las partes que cristalizaron en la interposición por parte de la apelada de una denuncia por violencia de género que fue archivada por su manifiesta falta de fundamento así como de una denuncia posterior por acoso por parte del apelante por lo que la atribución de uso compartido del vehículo se torna inapropiada y sería fuente de problemas y conflictos entre las partes. Doña Debora se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la medida sexta de la resolución recurrida argumentando que ambas partes precisan el vehículo como así se acreditó durante la sustanciación del proceso. Indica que el recurrente se apoya en su condición de minusválido señalando que sufre diversas enfermedades de tipo degenerativo si bien estamos ante un vehículo turismo que no está adaptado para discapacitados, señalando que la vivienda donde han residido hasta que se produjo el divorcio está en un segundo piso sin ascensor con dos tramos de escalera. Afirma que el vehículo se adquirió por el matrimonio para cubrir sus necesidades, utilizándolo Doña Debora para acudir a su trabajo en Alhaurín de la Torre, no existiendo transporte público desde Torremolinos, indicando que el recurrente sólo lo utiliza de forma aleatoria y cuando acudía a rehabilitación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Debora, centrado en la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de señalar que el artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004, refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013: "Como viene manteniendo esta Sala , la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C ., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C ., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común." En el presente caso en que del matrimonio no ha existido descendencia común, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de atender al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge y, en su caso, dicha adjudicación a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC en favor del cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la Sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular" (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial. Señala el Tribunal Supremo que la determinación de dicho interés más digno de protección debe hacerse teniendo en cuenta varios factores, como la edad, cualificación profesional, estado de salud y medios económicos . Por lo demás, tal como señala la STS, Sala 1ª, de 25 marzo 2015 " No bastará con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga mejor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte". En el caso de autos, lo primero que debemos advertir es que la medida de atribución del uso del domicilio familiar por tiempo de dos años ha sido recurrida por la representación procesal de la Sra. Debora solicitando que dicha atribución lo sea hasta la liquidación de la sociedad conyugal, medida temporal a la que el Sr. Luis Andrés se opone. Así las cosas, y en relación a esta concreta medida, lo cierto es que no es discutido que la Sra. Debora ostenta el interés más necesitado de protección, por lo que la cuestión sometida a la consideración de la Sala se centra en la temporalidad de la atribución de uso y en este sentido, considera la Sala que el límite de dos años impuesto en la sentencia es correcto y proporcionado a las circunstancias del caso en el que la vivienda familiar fue adquirido por ambas partes de forma privativa y en proindiviso antes de contraer matrimonio, ostentando cada una de ellas un 50% de titularidad según expone el esposo en la demanda, lo que es admitido por la esposa en su contestación añadiendo que " ... pero no es menos cierto que el matrimonio se contrajo bajo el régimen de gananciales y que igualmente se adquirió con precio aplazado ( hipoteca ), por lo que siendo domicilio conyugal le es de aplicación el artículo 1.357 del cc, por lo que esta parte se reserva el derecho de instar la liquidación de la sociedad de gananciales." por lo que debemos confirmar la sentencia de instancia en este particular, teniendo en cuenta que la esposa cuenta con recursos económicos propios al ser empleada de la empresa Correos Sociedad Estatal, litigando con profesionales designados a su libre elección, y que, además, en la propia demanda el esposo "...no se opone a que la demandada continúe haciendo uso del domicilio familiar mientras se procede a la extinción del condominio existente sobre el mismo, si entiende que no procede la atribución judicial de uso del domicilio familiar toda vez que supone otorgar una sobreprotección innecesaria a una situación de hecho consentida por mi representado al no existir descendencia ni situación de dependencia o necesidad económica de uno de los cónyuges respecto del otro , ....", considerando que la pretensión apelante solicitando que la limitación se establezca hasta que tenga lugar la efectiva adjudicación y liquidación de los bienes del matrimonio no puede compartirse pues la fórmula pretendida podría conllevar el que se propicie que se adopte una postura dilatoria a la hora de liquidar el régimen económico matrimonial con la finalidad de gozar del inmueble durante un mayor lapso temporal, impidiendo al otro propietario gozar del mismo, por ello se considera que la limitación temporal establecida en la sentencia de instancia por tiempo de dos años se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la Sra. Debora gestionar su nueva situación económica y buscar podrá buscar una alternativa para poder cubrir su necesidad de vivienda, siendo que la solución invocada por la parte apelante podría suponer no sólo una traba en sí misma a la liquidación del régimen económico matrimonial sino inclusive pudiera perjudicar la situación de la apelante por cuanto que la liquidación del régimen económico matrimonial puede ser interesada, si no lo ha sido ya, tanto por el Señor Luis Andrés como por la Señora Debora cuando cualquiera de ellos tenga por conveniente, por lo que en evitación de poner cualquier tipo de traba a la liquidación de la disuelta sociedad ganancial que en su caso pueda existir entre las partes, liquidación que insistimos cualquiera de ellos puede instar cuando tenga por conveniente, se estima por esta Sala ajustada a derecho confirmar la decisión de instancia, sin perjuicio de que, cualquiera de ellos pueda instar, insistimos si no lo han hecho ya, cuando tenga por conveniente, el oportuno procedimiento de liquidación de su régimen económico matrimonial.

TERCERO.- Asimismo, en cuanto a la asunción de gastos que genera la vivienda, la sentencia dispone que "Los gastos de la vivienda, luz, agua, basura, seguro los asume Doña Debora y solo el IBI lo tiene que abonar D. Luis Andrés", pronunciamiento frente al que se alza la Sra. Debora solicitando que los gastos derivados del suministro de agua, luz, gas y teléfono los asuma el cónyuge al que se adjudique el uso de la vivienda y los gastos derivados del pago de la cuota de la comunidad de propietarios IBI y seguro de vivienda y seguro de protección del préstamo sean abonados por ambas partes por mitad. Para resolverse la cuestión sometida a nuestra consideración, debemos remitirnos a la STS 13 de septiembre 2021 que establece que " esta sala, en sentencias 508/2014, de 25 de septiembre , y 399/2018, de 27 de junio , declaró que es el propietario el obligado al pago de las cuotas de comunidad, si bien el excónyuge debe afrontar el pago de los suministros, sin perjuicio de lo que pueda acordar el juzgado de familia, en los casos de crisis conyugal ( art. 9 LPH )". Por su parte, la sentencia 399/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 27 de junio de 2018 estableció:

" Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos. En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter "propter rem", corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, ( STS de 563/2006, de 1 de junio ).

En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo , que "la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos". Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio , y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial". En función de lo anterior, resulta claro que los gastos generados por los suministros ( luz, agua, gas y teléfono) deberán ser pagados por el cónyuge al que se le adjudique el uso de la vivienda, en este caso, la Sra. Debora mientras persista la atribución de uso, debiendo revocarse el pronunciamiento relativo a los gastos de seguro que recaen sobre la vivienda y cuyo pago la sentencia impone a Dª Debora en la medida que resulta ajeno al uso de la vivienda, sin que pueda la Sala efectuar pronunciamiento alguno respecto del pago de las cuotas de comunidad pues la sentencia de instancia no se pronuncia al respecto y la parte no ha interesado, en tiempo y forma, la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En relación al IBI, la sentencia impone su pago al 50% entre ambas partes, lo que a la postre constituye la pretensión apelante, por lo que en puridad procesal no existe, sobre el concreto particular, pronunciamiento desfavorable ( art. 456 LEC ) susceptible de ser corregido en la alzada.

CUARTO.- Respecto del pronunciamiento relativo al préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, acordándose que ambos cónyuges se hagan cargo de las cuotas de amortización al 50% debemos señalar que supone un pronunciamiento que conforme a la doctrina jurisprudencial no debió estar inserto en la sentencia de divorcio y en este sentido, hemos de recordar que la sentencia 246/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 24 de abril de 2018 (EDJ 2018/54797), con cita de las SSTS de 31 de mayo de 2006, 28 de marzo de 2011, 26 de noviembre de 2012, 20 de marzo de 2013, 17 de febrero de 2014 y 21 de julio de 2016 señala que la Sala se ha pronunciado reiteradamente excluyendo del concepto de "cargas matrimoniales" los pagos correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, pues de la amortización del préstamo habrá de responder quien lo suscribió, pero por razón de dicha obligación así contraída y no por la existencia de matrimonio entre los prestatarios. En el mismo sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2011, rec. 2177/2007, señalaba que: "el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2.º CC (EDL 1889/1) y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC". No obstante lo anterior, hemos de aceptar su inclusión en la resolución de instancia en la medida en que la misma no ha sido apelada por ninguna de las partes y, por ello, no ha sido sometida a la consideración de la alzada, no tratándose de un pronunciamiento sobre el que el Tribunal deba pronunciarse de oficio, razón por la cual observando que el pronunciamiento pretendido por la apelante, en ese sentido, ya ha sido concedido en la sentencia, igualmente debemos entender que no existe pronunciamiento desfavorable susceptible de ser corregido en la alzada.

QUINTO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación que formula el Sr. Luis Andrés hemos de referir que la sentencia de instancia atribuye el uso del vehículo marca Dacia Docker, matricula .... DYG , a las dos partes, por un tiempo de seis meses para cada uno, meses alternativos, es decir, un mes lo utiliza uno y el mes siguiente el otro, y así sucesivamente, comenzando a usarlo, el primer mes, la Sra. Debora añadiendo que todos los gastos derivados del vehículo serán sufragados por los dos al 50%, solicitándose se acuerde revocar el pronunciamiento contenido en su expositivo 6ª, relativo al uso compartido del vehículo Dacia Docker, matrícula .... DYG, acordando la atribución exclusiva del uso del mismo a Don Luis Andrés. El recurso debe ser desestimado, debiendo la Sala hacer previamente una breve consideración general sobre el objeto de las medidas definitivas. La ley, tanto en el artículo 91 del Código Civil, como en el artículo 774.4 de la LEC, dispone que el juez establezca unas concretas medidas en ausencia de acuerdo de las partes, estableciendo así una norma de derecho necesario que no permite al tribunal ir más allá de lo que la norma legal precisa en los citados preceptos, en función de lo previsto en los artículos 92 a 101 del Código Civil, según dispone el antes citado artículo 91; quiere ello decir que, no existiendo acuerdo entre las partes, el tribunal debe suplir la falta de consenso, no pudiendo imponer a las partes otras medidas que no sean las contempladas en los citados preceptos. En este sentido, y a los efectos del motivo de apelación que nos ocupa, el artículo 96 del Código Civil se refiere a la vivienda familiar, es decir, al inmueble que ha constituido la morada y el centro de la vida cotidiana del grupo familiar, no refiriéndose la norma a la asignación del uso de otros inmuebles, sean segundas viviendas u otro tipo de propiedades inmobiliarias, cuyo uso no cabe atribuir a uno u otro cónyuge para uso propio, por lo que no caben en la Sentencia matrimonial pronunciamientos en tal sentido, es decir, pronunciamientos que hagan atribución de inmuebles en favor de uno u otro cónyuge, lo que se hace extensible a los bienes muebles o semovientes que formen parte del patrimonio común, a excepción de la vivienda y "de los objetos de uso ordinario de ella", quedando aquellos otros, en su caso, en situación de comunidad de bienes a partir de la disolución de la sociedad de gananciales que se produce, conforme al artículo 95 del Código Civil, por Sentencia de divorcio; en cuanto a la consecuencia jurídica inherente a la declaración de disolución, es decir la efectiva liquidación de la sociedad ganancial se llevará a cabo conforme a los trámites dispuestos en el artículo 810 de la LEC, previa formación de inventario, que bien podía haberse solicitado a la interposición de la demanda o por la propia parte demandada, conforme autoriza el artículo 808 de la LEC, pudiéndose haber adoptado desde entonces, las medidas cautelares correspondientes al aseguramiento de los bienes y de administración de los mismos, conforme a lo que establece el artículo 809 de la tan citada Ley procesal, procedimiento en el que podrá discutirse el carácter privativo o ganancial, en su caso, del referido bien, y si bien el pronunciamiento recurrido es una medida improcedente por extraña al procedimiento de divorcio que nos ocupa, ( lo que impide analizar al respecto cual es el interés mas necesitado de protección y por ende, la pretensión apelante de atribución a su favor en exclusividad) sin embargo, no puede ser revocada pues infringiríamos el principio de prohibición de reformatio in peius, recogido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que "la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.", razón por la cual procede la confirmación del pronunciamiento recurrido.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Debora, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada. Desestimado el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luis Andrés, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,