Sentencia Civil 54/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 909/2021 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- Son antecedentes de la causa, en resumen, los siguientes: La representación procesal de la entidad Cova Invest N.V., formuló demanda contra D. Julio, contra D. Javier, contra la constructora Genamar Sur, S.LU y contra la mercantil Scraevencasa, S.L, en reclamación de indemnización por patologías existentes en su vivienda adquiridas a ésta última mercantil quien, con intervencion del resto de los demandados citados, ejecutó obras de reforma y ampliación de la vivienda adquirida por la actora, señalando en el suplico las distintas responsabilidadades y obligaciones de resarcimiento, además de peticiones subsidiarias.

Formulada oposición a la demanda por todos los demandados separadamente, salvo por la codemandada Genamar Sur, SLU, que fue declarada en rebeldía, recayó Sentencia en la que se estimaba parcialmente la demandada, condenando a la codemandada Sgraevencasa en la cantidad de 36.970'49 euros, más intereses sin imposición de costas, absolviendo al resto de los demandados que constan en el fallo, de la pretensiones formuladas en la demanda.

Contra dicha resolución se formula recurso de apelación por la entidad Cova Invest NV, oponiéndose al mismo el resto de los demandados. Igualmente se formuló impugnación por la entidad Sgravencasa SL, respecto del pronunciamiento condenatorio, oponiéndose la actora apelante.

SEGUNDO.- La entidad Cova Invest, N.V. interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos, que se formulan del siguiente modo: 1) Incongurencia omisiva. 2) Vulneración del artículo 1.101 del Código Civil. Incumplimiento contractual de la demandada SGRAEVENCASA S.L. en virtud del contrato de compraventa de fecha 20 de julio de 2012, en relación con los artículos 1.089 y 1091 del mismo cuerpo legal. 3) Vulneraciones a lo establecido en la Ley de Ordenación de la Edificación y en el Código Técnico de la Edificación y jurisprudencia aplicable, respecto a las patologías consideradas estructurales art. 17.1.a) LOE. 4) Vulneraciones a lo establecido en la Ley de Ordenación de la Edificación y en el Código Técnico de la Edificación y jurisprudencia aplicable, respecto a las patologías consideradas funcionales art. 17.1.b) LOE. 5) Adicción al coste de lo mal ejecutado la inclusión de conceptos inherentes como el IVA, el pago de los honorarios de los técnicos, abogados, licencia de obras y tasas.6) Dos afirmaciones más con las que no se está de acuerdo con la sentencia. 7) Lo que se reclama y debió ser estimado íntegramente.

Por la entidad Sgraevencasa SL., se formuló como motivo único de impugnación el pronunciamiento de condena de la sentencia con fundamento en la alegación de infracción, por aplicación indebida, del plazo de garantía regulado en el artículo 17.1 de la LOE, por inexistencia de daño material alguno o por inexistencia de daño que afecte a elementos estructurales que comprometa la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso se alega incongruencia omisiva de la sentencia al no resolver nada sobre la entidad también codemandada, Genamar Sur, S.L.U., contra la que dirigió acción en la demanda en relación a los conceptos de los capítulos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 17, 18, 20 y 22 en las páginas 30 y siguientes de la demanda y a la que se declaró en rebeldía por Diligencia de Ordenación de 20 de Diciembre de 2016, omisión que solicita sea rectificada por esta Audiencia.

El motivo no prospera.

Al respecto, debemos indicar que la STS, Civil sección 1 del 21 de junio de 2021 (ROJ: STS 2367/2021 , analizando, con carácter general, la cuestión relativa a la incongruencia omisiva, afirma que:

"1) La congruencia a que se refiere el art. 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente.

En este sentido recordaremos que para la admisibilidad de un recurso fundado en la incongruencia omisiva, es preciso articular previamente la petición de complemento de sentencia, para de esa manera suplir las omisiones que en la sentencia se hubieren producido como consecuencia de la omisión manifiesta sobre pronunciamientos efectuados por las partes ( STS 16 noviembre de 2010, rec.137/2007Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-11-2010 (rec. 137/2007) y la de 16 de diciembre de 2008).

Ello es así, porque como dice la sentencia del TS de 22 de abril de 2013, con abundante cita de precedentes, el agotamiento de los medios procesales a disposición de las partes "Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE, y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-05-2008 (rec. 735/2001)). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 05-06-1989 ( STC 101/1989).

Esta norma implica que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso ordinario o extraordinario, como así tiene dicho el TS en relación con este último en sentencias de 19 de marzo de 2016 y de 12 de junio de 2020, entre las más recientes.

Esa doctrina es perfectamente trasladable al recurso de apelación que nos ocupa porque el artículo 459 de la LEC prevé que podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, pero al apelante está obligado a acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, lo que no ocurrió en el presente caso, dado que la parte apelante una vez notificada la Sentencia y constatado efectivamente que la misma omite no solo en el encabezamiento de la misma sino en la fundamentación jurídica y fallo a la entidad Genamar Sur, SLU, contra la que se había dirigido la demanda, la apelante debió de solicitar el complemento de la sentencia, no haciéndolo.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, se refiere a la vulneración del artículo 1.101 del Código Civil con respecto a la acción de incumplimiento contractual de la codemandada Sgraevencasa, S.L. en lo que se refiere al contrato de compraventa de fecha 20 de Julio de 2012 en relación con los artículos 1089 y 1091 del mismo cuerpo legal.

El motivo no prospera.

El pronunciamiento de la sentencia a que se refiere el motivo analizado objeto de recurso , se pronuncia del modo siguiente:

" 3.- En el caso de autos la firma de la escritura pública de compraventa vino precedida de un proceso de chequeo, revisión y reparación que es de apreciar en la estipulación cuarta del contrato privado de compraventa, de 20 de julio de 2012, sin que al momento de la firma de aquella escritura pública de compraventa se pusiera objeción alguna por incumplimiento de aquel proceso de chequeo, revisión y reparación (que la documental obrante en autos revela, además, que se llevó a cabo), ni se retuviera por la compradora, hoy actora, cantidad alguna a cuenta del coste de aquellas reparaciones, como estaba previsto en el contrato privado de compraventa. En esa situación difícilmente puede hablarse de un incumplimiento contractual por parte de la vendedora, Sgraevencasa, S. L.

4. Los daños materiales analizados y la omisión del estudio geotécnico en modo alguno se ha acreditado que hicieran inservible la vivienda a la finalidad que le es propia, ni que fueran determinantes de una ruina física y funcional del inmueble. Se trata de patologías que no inciden en la habitabilidad del inmueble, no la hacen inidónea para servir al fin o destino para el que fue adquirida por el actor, sin perjuicio de la necesidad de reparación de las mismas. Reparación en su justa medida, y no conversión de lo preexistente en una construcción extraordinariamente distinta y mejorada, como ha ocurrido en muchos de los casos.

5.- En todo caso, la acción para reclamar por los vicios o defectos ocultos al amparo del artículo 1.484 y ss del Código Civil , de difícil encaje dado aquel proceso previo de revisión y reparación, tampoco sería posible por el transcurso del plazo semestral que regula el artículo 1490 del mismo texto legal .

La parte recurrente realiza un relato y repaso de las pruebas practicadas, invocando la existencia de datos fácticos que acreditan las patologías de la vivienda, por las que entiende acreditado el incumplimiento contractual de la entidad vendedora Sgraevencasa, S.L. Considera que conforme al contrato suscrito el 20 de Julio de 2012 se ha incumplido la cláusula que establecía la entrega en perfecto estado de conservación, mantenimiento y funcionamiento de sus instalaciones, habida cuenta que a todos los efectos compró una vivienda de nueva construcción por un precio elevado, desconociendo que detrás de la fachada había una casa vieja completamente reformada a la que se había añadido una nueva planta, y pese a que el juzgador de instancia reconoce en la sentencia graves patologías, rechaza la posibilidad de aplicar el incumplimiento por la circunstancias de que, previamente al otorgamiento de escritura, tuvo lugar por la compradora un chequeo, revisión y reparación de la vivienda, cuando lo que realmente acontenció fue un boicoteo y clara obstaculización por parte de la promotora para que descubriese el verdadero estado; boicoteo que se llevó a cabo con la participación y cooperación necesaria del arquitecto y aparejador que proyectó y dirigió la ejecución material respectivamente. Considera el recurrente, en suma, tras la exposición de la prueba que a su juicio constata el incumplimiento, que éste debe ser acogido, pues resulta acreditado de la correspondiente acta notarial, de los extensos reportajes fotográficos, del informe del perito Sr. Santiago, con la declaración de los testigos y operarios que procedieron a la detección y reparación y con la solicitud de prueba pericial anticipada.

Revisadas las actuaciones en esta alzada, se hace necesario precisar que el recurso de apelación es una "revisio prioris instantiae" que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa. La Audiencia Provincial tiene plenos poderes y facultades para analizar las cuestiones jurídicas y revisar la valoración probatoria según su propio criterio. Pero con los límites de la reforma peyorativa, conforme establece el artíuclo 464.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando establece que "La sentencia (de apelación) no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado", o de la estimación de un recurso de apelación interpuesto por la otra parte.

Y también por el deber de constreñirse a los extremos y peticiones concretas planteadas por el recurrente. Cuando el recurrente limita su pretensión a extremos concretos y determinados, la Sala debe limitar su conocimiento y pronunciamiento a lo apelado, por aplicación del principio "tantum devolutum quantum apellatum", se transfiere lo que se apela, los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia. Y en este punto el mencionado precepto también recoge que "la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso..."

Teniendo pues en cuenta esta obligación del Tribunal de apelación, conviene precisar que no ha sido objeto de recurso de apelación el pronunciamiento de la sentencia de instancia en lo que se refiere a la normativa aplicable (fundamento tercero de la resolución apartado A) a la que se ha aquietado la apelante. En dicho fundamento, por una parte se considera que pese a la referencia en la demanda al artículo 1591 del Código Civil no es acertada, resulta de aplicación tanto la Ley de Ordenación de la Edificación, pero también considera que debe analizarse la reclamación por incumplimiento contractual del artículo 1101 del Código Civil.

Esta delimitación de las acciones ejercitadas a los hechos invocados en la demanda, venía sustentada a su vez en la consideración del juzgador de instancia (fundamento de derecho primero) de la necesidad de concretar, aclarar y definir lo que en la demanda se hacía a mera "referencias aisladas y desconexas" de la ley de ordenación de la edificación, del artículo 1591 del Código civil y de la acción de incumplimiento contractual, de manera precisó de una aclaración por la parte apelante en el acto de Audiencia Previa celebrado, fijando el actor una separación y distinción de dos tipos de acciones entablada contra el la entidad Sgraenvencasa de responsabilidad contractual y también con respecto a éste y al resto de codemandados de la responsabilidades derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación.

La sentencia recurrida, en base a esta aclaración, realiza el análisis de hechos desde la fijación de las acciones ejercitadas y en lo que respecta a la entidad Sgravencasa, S.L., fundada en un incumplimiento contractual considera, por las razones expuestas, que no concurren los requisitos para la prosperabilidad de la acción, argumentos que esta Sala, respetando el principio de congruencia antes mencionado, ratifica y hace suyas, si bien con la adición de las siguientes consideraciones.

Resulta de las actuaciones que la entidad Sgraenvencasa, S.L adquirió en 2007 un chalet sito en sita en la Urbanización Nueva Andalucía, Avenida del Generalife, parcela 12, sector H, supermanzana D. En el año 2008 acometió obras de reforma y ampliación, en la que intervinieron el resto de los demandados en ejecución, dirección de proyecto y obra, terminada la obra en 2009. En fecha 20 de Julio de 2012 se celebra el contrato de compraventa de la vivienda reformada a la actora. Tras las obras de reforma referidas conformaba una vivienda de dos plantas, un garaje y piscina. En dicho contrato se estableció, en su estipulación 4ª, el compromiso de la parte vendedora a reparar a su costa el listado de repasos redactado por la entidad Marbella Tchnical Services, así como facultándose a la compradora la inspección de los trabajos realizados antes del otorgamiento de escritura compraventa. De la misma forma queda acreditado que la parte vendedora del inmuebles se comprometía a reparar las deficiencias encontradas por la empresa Proinsermant, referidas a instalaciones de fontanería, aire acondicionado, piscina, electricidad, obligándose asimismo a nueva evaluación de dicha empresa una vez realizadas las reparaciones. En garantía de estas obligaciones asumidas por la parte vendedora, la compradora retenía la cantidad de 50.000 Euros del precio de compraventa de manera que si llegado el momento de otorgamiento de escritura las reparaciones no se hubieran ejecutado, sería la compradora la que, con cargo a dicha retención, las llevaría a cabo. Tras la ejecución de los repasos y reparación de patologías por las empresas designadas en el contrato, se otorgó escritura pública de compraventa que tuvo lugar el día 24 de Octubre de 2012, según resulta del documento nº 12 de la contestación, sin que conste objeción alguna en dicho documento público sobre los trabajos de repaso y reparación referidos. También queda constatado del contenido del contrato privado y escritura público de compraventa que la parte compradora conocía que se adquiría una vivienda construida en los años 70 y que sobre la misma se habían ejecutado tres años antes trabajos de reforma y ampliación. En la escritura de compraventa de fecha 24 de Octubre de 2012, consta asimismo en la certificación catastral acompañada a la mima los datos del inmueble donde se constata que el año de construcción es de 1979.

Teniendo en cuenta pues estos hechos acreditados, a los efectos de la acción de responsabilidad contractual, las patologías denunciadas en la demanda (que no cabe confundir con vicios constructivos ruinógenos), no cabe subsumirlas en daños que supongan un incumplimiento de la obligación del vendedor de entrega de la cosa objeto de la venta en condiciones de servir a la finalidad para la que estuviese destinada, pues al tiempo de la venta no se constatan patologías que no fueran compatible con un uso adecuado de la vivienda, ni pueden subsumirse en la responsabilidad de un promotor en la venta de vivienda en construcción, no existiendo identidad de la relación jurídica. Como bien sostiene la parte apelada vendedora no nos encontramos ante una obra contratada y vendida sobre plano, sino ante una obra terminada desde hacía 3 años anteriores a la venta, por lo que sin perjuicio de la compatibilidad de acciones de responsabilidad civil derivada del proceso de edificación prevista en la LOE y de las acciones de incumplimiento contractual, analizadas separadamente en la sentencia apelada, en lo que respecta a la responsabilidad contractual del vendedor no se aprecia que la cosa vendida fuera inútil para su destino, ni hay correspondencia causal con la secuencia temporal de las patologías cuyo coste de reparación postula. Puede concluirse por tanto que no está acreditado el hecho generador de incumplimiento contractual por inidoneidad de la la cosa vendida como sostiene el apelante, pues si existieron algunas patologías éstas se solucionaron antes del otorgamiento de la escritura de compraventa con conocimiento pleno y aprobación de la parte vendedora de las obras de reparación que se estimaron oportunas, no existiendo ni un solo dato que permita concluir sobre la no idoneidad de la vivienda para el uso que fue adquirida y en todo caso ninguna de las patologías en que se sustenta la demanda ha impedido el normal uso de la misma. Y a mayor abundamiento existen dudas de la legitimación pasiva de la parte compradora al que se dirige acción en concepto de Promotor, condición que ostentó en su día cuando tras adquirir la vivienda en 2007 acomete obras de reforma en 2008, pero tal condición se desdibuja en el marco de la responsabilidad que aquí se ejercita en lo que respecta al contrato de compraventa de 2012, teniendo además en cuenta que la base de la acción se sustenta en unas patologías detectadas dos años después de entregada la vivienda.

En consecuencia el motivo no prospera.

QUINTO.- El tercer motivo del recurso se refiere a la vulneración de lo establecido en la Ley de Ordenación de la Edificación y su Código Técnico, respecto a las patologías consideradas estructurales a los efectos previstos en el artículo 17.1 a) de la citada norma.

En concreto se citan en el motivo las siguientes patologías : 1) Las que afectan a la estructura y cimentación en el forjado sanitario. 2) la reclamación por el muro de escollera. 3) Patologías en las terrazas de la planta baja.

1).- En lo que se refiere a la estructura y cimentación en el forjado sanitario, ha de resolverse este motivo conjuntamente con la impugnación de la sentencia que realiza la entidad Sgraevencasa, pues constituye el único pronunciamiento de condena frente a la citada entidad en la cantidad de 36.970,49 Euros.

Muy en esencia, y en lo que respecta al recurso de apelación en este apartado, la entidad Cova Invest, N.V., considera que la sentencia incurre en varios errores, referidos todos a la valoración de la prueba: error al absolver de las peticiones de la demanda al Arquitecto Superior Sr. Julio, pese a que se reconoce que no se realizó un nuevo estudio geotécnico; error de no imputar al proyectista y promotora el coste de reparación total solicitado, pues entiende la recurrente que dicho informe geotécnico servía para comprobar el estado de la antigua cimentación y estructura de la casa vieja; error al considerar que la ausencia de estudio geotécnico no provocó el estado de la estructura y cimentación de la vivienda antigua; error en la comprensión de lo que constituye la finalidad de un estudio geotécnico; error al no apreciar la resolución que el arquitecto había previsto la realización de un cámara de aire y muro perimetral que no realizó; error en la no apreciación en la resolución que el aparejador debió ejecutar obras de pasar la red de saneamiento bajo la vivienda según proyecto. Considera en suma el recurrente, después de una extensa exposición en más de sesenta folios que describen la prueba practicada y exposición de jurisprudencia, que el Arquitecto codemandado debe hacer frente al pago de la cantidad de 201.236,20 Euros, que se corresponden con los capítulos 1, 2 y 7 de la demanda, correspondientes a la eliminación del agua bajo forjado perdido, trabajos para quitar tierra bajo vivienda y trabajos varios en exteriores. En cuanto al arquitecto técnico considera que debe ser condenado a la cantidad de 4.157,30 Euros, capítulo 3. Subsidiariamente reclama la cantidad fijada por el perito judicial, reprochando al juzgador de instancia de cercenar los costes padecidos, así como el olvido en la resolución sobre la reclamación de facturas correspondientes a trabajos previos realizadas por la empresa Marbella Technical Services, que suman la cantidad de 26.488,11 Euros.

Por su parte la entidad impugnante fundamenta su impugnación (al igual que la oposición al recurso en este punto) en la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 17.1 a) de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación negando la existencia de daño material alguno que afecte a elementos estructurales como se postula en la demanda ni daño que comprometa la resistencia y estabilidad del edificio y que la entrada de agua en la cámara sanitaria no tiene origen en las obras de realizadas, no haciendo en todo caso, inservible la vivienda para la finalidad que le es propia. Igualmente alega que la sentencia que se impugna reconoce que la entrada de agua es posterior a la obra y posterior a la venta, apareciendo en 2014, fuera por tanto de los plazos de garantía.

El motivo del recurso, en lo que a este punto a analizar se refiere, no prospera. Correlativamente y por las razones que a continuación se exponen, sí prospera la impugnación formulada por la entidad Sgravencasa, S.L., si bien en base a las siguientes consideraciones.

En primer lugar y en lo que respecta a la absolución del Arquitecto Técnico, la sentencia de instancia lo razona del siguiente modo: " Sobre la primera cuestión, la prueba practicada, valorada en su conjunto de acuerdo con la crítica racional, no ha permitido establecer de forma concluyente, de entre todas las hipótesis expuestas, el origen del agua que se almacenaba en lo que hemos denominado forjado sanitario. No obstante ello, esa misma prueba sí ha permitido alcanzar algunas conclusiones. Así, que la fatiga estructural de varios elementos de hormigón armado, y la descomposición de las armaduras de las vigas y estructura de la planta baja no tiene su origen en el agua que haya podido entrar tras las obras de reforma y ampliación de la casa preexistente. "La degradación y disgregación tan avanzada de la armadura adyacente (se puede disgregar con losdedos), parece evidente que no proviene de época reciente, sino de bastantes años atrás de elevada saturación". Así lo dice el perito Sr. Amador en su Dictamen Pericial de 31 de agosto de 2015 (página 34 del mismo). Sin necesidad de ser perito, así se puede concluir con el análisis de las fotografías (los vestigios de aquella degradación nos llevan a remontarnos a muchos años atrás). Ello determina que todo el coste de reparación de los daños materiales en esos elementos quede al margen de la reclamación al amparo de la L.O.E., pues la realización del estudio geotécnico no hubiera sanado aquellos daños, ya existentes."....

"....La no realización del estudio geotécnico, que constituye una obligación del arquitecto proyectista, artículo 10 de la L.O.E ., supone un vicio o defecto que con el paso del tiempo afecta a la cimentación y a los forjados, comprometiendo directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio ( artículo 17.1.b de la L.O.E .). En esta situación, la responsabilidad de su reparación sería, en principio, de los codemandados Sr. Julio, en tanto arquitecto proyectista, y de Sgraevencasa, S. L., en tanto que promotor ( artículo 17 L.O.E .) Los trabajos reseñados, de haberse efectuado el estudio geotécnico, tendrían que haber sido ejecutados por la propietaria/promotora, la codemandada Sgraevencasa, S. L. No hay ninguno que constituya un daño material sobrevenido a esos trabajos. En esta situación la condena al pago procede solo para Sgraevencasa, S. L. Condenar al codemandado Sr. Julio, como arquitecto proyectista, y que la actora obtuviera de él la indemnización, supondría un enriquecimiento injusto Sgraevencasa, S. L., quien en su día tendría que haber soportado, solo ella, este gasto de haberse efectuado el estudio geotécnico (estudio geotécnico que hubiera revelado la necesidad de los trabajos que ahora decimos se han de efectuar) .

Partiendo del hecho admitido que no se realizó estudio geotécnico cuando se emprendieron las obras de reforma de la vivienda, no debe olvidarse que, como agente de la edificación, el proyectista asume la responsabilidad de su proyecto, y si para su elaboración es preciso contar con estudios geotécnicos precisos, bien puede o exigirlos al promotor o aceptar los informes que por éste se le faciliten. Ciertamente entre los deberes del Arquitecto Superior está el conocimiento y estudio del terreno y el cálculo de la carga que sobre el mismo se va a construir, con independencia de quién encarge el estudio geotécnico Pero lo definitivo no es quien encarga los estudios geotécnicos sino quien debe asumir la responsabilidad de la comprobación del terreno, y en este caso ciertamente el proyecticta asume esta responsabilidad aún cuando el referido estudio no fuera preceptivo ( Sentencia de Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990). Ahora bien, la omisión de estos informes tiene que guardar relación con la falta de previsión en relación con los daños que según la demandada afectan a la cimentación del forjado sanitario (degradación hierro), daños provocados por un enbolsamiento de agua. Y del la prueba practicada la Sala llega a la misma conclusión que el magistrado de instancia en cuanto a la exoneración del citado técnico en lo que respecto a la falta de acreditación sobre la relación causal, si bien discrepamos totalmente del razonamiento del juzgador de instancia que lleva a la condena a la parte vendedora, en su día promotora, de la obra ejecutada en 2008. El pronunciamiento de condena se desarrolla en la resolución recurrida en base a un silogismo cuya premisa mayor es si era necesario la existencia de un informe geotécnico en las obras de reforma llevadas a cabo en 2008, concluyendo que sí era necesario considerando insuficientes los que se realizaron cuando se construyó la vivienda en los años 70. Sobre esta primera de las premisas esta Sala considera que existen cuando menos dudas al respecto de tal conclusión, no solo por la contradicción de las periciales practicadas al respecto, sino por la suficiencia o no de los estudios geotécnicos previos. Se constata de la documental aportada que cuando se encarga el Proyecto para la Reforma de la vivienda en el mismo se mantiene la estructura de la obra y se respeta la cimentación existente, por lo que la exigencia de otro estudio geotécnico cuando menos puede resultar controvertido desde el punto de vista técnico, como se apunta en algunas periciales. Por otra parte ni en los estudios geotécnicos previos ni durante las obras de reforma de 2008 se detecta la presencia de agua ni afectación de estructura, como también se constatan en las fotografías aportadas como documentos 1 a 4 de la contestación del Sr. Julio. Y dato concluyente de la no presencia de agua y daños estructurales es que en el año 2012 cuando se realiza una inspección completa de la vivienda no hay presencia de agua ni daños en la estructura. Ha de tenerse en cuenta que a instancia de la parte actora se modifica el circuito hidráulico de la vivienda, que es ejecutada por la entidad designada en el contrato (Proisemar), donde no aparece ni agua ni ninguno de los defectos de cimentación. Tampoco durante la realización de la obra se detectó agua en la excavación, como resultan de las fotografías obrantes de la época, de las declaraciones testificales y también de las periciales, incluída la pericial de la parte actora incorporada a la demanda y realizada por el Sr. Santiago, de Noviembre de 2014. En dicho informe se alude a la existencia de un venero de agua y el citado perito se refiere al mismo solo en base a una información de los técnicos de la compañía de aguas de Marbella, que situaría el mismo en otra parcela perteneciente al Ayuntamiento de Marbella que está situada al norte de la parcela adquirida, y que con la reforma se secó. Por tanto ni en el primer informe geotécnico, ni durante la ejecución de la obra de reforma posterior se aprecia la existencia de agua, y la que el referido perito afirma existir se localiza en otro lugar de la parcela que desapareció con la reforma, siendo que "aparece" el agua dos años después de la compra de la vivienda (2014) y 6 años desde la ejecución de la obra. Continuando con las conclusiones de la sentencia se analiza como premisas menores, si la ausencia de estudio geotécnico ha sido determinante en la aparición de daños en la cimentación y vigas de la planta baja y de fatiga estructural, concluyendo que no hay relación causal, conclusión que comparte esta Sala por las razones expuestas y tras la valoración de la prueba pericial, compartiendo los razonamientos de la sentencia recurrida. Finalmente la resolución sí concluye que la entrada de agua (única causa que atribuye a la vendedora) sí tiene relación con la ausencia de estudio geotécnico, conclusión con la discrepa la Sala por los motivos expuestos anteriormente. En todo caso, en hipótesis fáctica y en la regulación legal a la que hace referencia, la omisión de tal estudio sería imputable al Arquitecto Director, siendo que la condena del Promotor de la obra en 2008 la fundamenta la sentencia, exclusivamente, y tras absolver al arquitecto por falta de nexo, en razón a que el mismo debe abonar su coste, lo que es contradictorio con las premisas expuestas y con la valoración conjunta de la prueba. La entrada de agua se detecta en 2014, seis años después de realizada la obra, tras ocupar el comprador la vivienda y realizar obras de remodelación de instalaciones, por lo que no existe probada la relación causal con falta de previsión de la existencia de acuíferos subterráneos en la zona ni alteraciones específicas del terreno, ni de su estabilidad ni resistencia, ni guarda relación alguna con la ausencia de otro informe geotécnico, por lo que no se aprecia ningún vicio de proyecto en la producción del evento dañoso que nos ocupa, ni la omisión del estudio geotécnico en sí mismo, guarda relación con la patología objeto de estudio. La fatiga estructural de los elementos de hormigón y descomposición de las armaduras nada tienen que ver con la entrada de agua detectada en 2014 ni con las obras de ampliación, dada la antigüedad de la vivienda, ni un informe geotécnico lo hubiera debido detectar porque el agua no existía. Por otro lado un estudio geotécnico proporciona datos sobre la caracterización del terreno y, en este caso, las obras consistían en una reforma de una vivienda y las patologías denunciadas nada tienen que ver con imprevisiones acerca del terreno en que se asienta, pues no se actuó excavando el terreno o la cimentación y estructura de la vivienda construida en los años 70. En todo caso, y según apunta la prueba pericial judicial realizada por la Arquitecto Dña. Otilia, no existe una afectación a la estructura de la vivienda las obras de reforma realizadas en 2008. El coste valorado de las actuaciones precisas para corregir una entrada de agua tampoco sugieren una afectación de un daño estructural, pues solo consisten en excavación de una zanja perimetral y de drenado exterior con una red de tubería de saneamiento de drenaje y colocación de tela asfáltica, según la conclusión de prueba que se realiza en la sentencia y que se ha valorado en la cantidad de 36.970,49 Euros. Por tanto concluimos que la imputación de responsabilidad realizada en la resolución de instancia no ha quedado acreditada e implicando la estimación de la impugnación, no procede examinar las distintas cuestiones planteadas sobre la reclamación de conceptos indemnizatorios ni procede declarar la responsabilidad de ninguno de los codemandados por la patología analizada.

2) Reclamación por el muro de escollera.

La parte apelante argumenta que la sentencia afirma que el mismo no consta haya sido ejecutado en base a un proyecto redactado por el codemandado don Julio, Arquitecto proyectista de la obra de reforma y ampliación que nos convoca, ni que este haya sido el Arquitecto director de esa obra; ni que el codemandado don Javier, Arquitecto Técnico, haya sido el director de la ejecución del muro en cuestión, cuando de la prueba acreditada dí consta este hecho y además fue incorporado por el Sr. Julio en la documentación final de obra, siendo los demandados responsables de la ejecución del muro escollera. También considera acreditado de las pruebas practicadas el hundimiento del muro escollera y por tanto acreditada la patología siendo responsables todos los agentes de la edificación. Esta patología afectaría a la estructura y por tanto dentro del plazo de garantía del artículo 17.1 a) de la LOE y por tanto no estaría prescrito y tampoco con respecto a la promotora por el plazo de prescripción derivado de la acción contractual.

No prospera las alegaciones sobre este particular del motivo alegado.

En lo que respecta a la responsabilidad contractual de la entidad Sgraevencasa ha de estarse a lo más arriba resuelto. En lo que se refiere a la inclusión de la patología del plazo de garantía del artículo 17.1 a) de la LOE, consideramos acertadas las conclusiones de instancia sobre la ejecución de dicho muro por el Ingeniero de Caminos don Gustavo, y visado en fecha 22 de febrero de 2008 por el Colegio de Ingenieros, y especialmente en cuanto a la conclusión de la valoración de la prueba sobre la falta de datos que permitan concluir que, como afirma la resolución, " esté comprometida la resistencia mecánica y la estabilidad del muro, ni, por supuesto, la resistencia mecánica y la estabilidad del conjunto de edificaciones existentes en la parcela." Efectivamente esta conclusión se fundamenta en la valoración de las periciales de los demandados, pero no considera esta Sala conculcado lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC es que "El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Como se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre 2009 - que las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad, ya que la apreciación es, en principio, libre, aunque sujeta a las reglas de la lógica y por ello solo en el caso en que las vulneren o incurra el juzgador en errores notorios, podrán ser revisadas por esta Sala. A mayor abundamiento, corroboran las conclusiones de los peritos peritos de la parte demandada, las conclusiones de la perito judicial Dña. Otilia en lo que respecta a la imposibilidad "de constatar la existencia del asiento denunciado" y de constatarse y deberse a una inadecuada cimentación, se asegura por la citada perito que "el supuesto asiento no ha provocado ningún daño en el elemento constructivo". Por tanto las conclusiones de la sentencia al respecto se asumen en su integridad y por ende la exoneración de responsabilidad de los demandados por las razones a las que alude la resolución recurrida que aquí se reproducen, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba realizada en la instancia.

3) Patologías en las terrazas de la planta baja. Sobre esta patología, que se corresponden con los capítulos 12 a 16 del suplico de la demanda, cuyo importe fija en 31.128,57 Euros y subsidiariamente en 30.995,94 Euros, considera que deben responder todos los demandados solidariamente. Atribuye un error en la sentencia al no hacer mención a este apartado y también un error del perito judicial de eximir de responsabilidad a todos intervinientes al considerar que son actuaciones no contempladas en el proyecto, constando sin embargo que sí fueron de nueva ejecución.

El motivo en este particular punto, no prospera. En primer término conviene precisar que la solicitud de condena por los capítulos 12 a 16 se dirigía, exclusivamente, contra el Arquitecto Superior D. Julio, en tanto proyectista y director de la obra, siendo que ex novo la solicitud de condena solidaria que se formula en el recurso, por lo que no puede plantearse ahora una ampliación del suplico, siendo que es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, así el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso. El artículo 400 de la LEC, establece el principio de preclusión que se completa en los artículos 401 y 413 del mismo texto legal, artículo 401 de la LEC. En segundo término, la citada reclamación no puede incluirse como un vicio estructural ni consta acreditada dicha patología que se sustenta en el informe ampliatorio del perito Sr. Amador, aclaratorio al realizado en 2015. Sin embargo de dicho informe se constata que la apelante tras la compra de la vivienda realizó múltiples obras, entre las cuales, según el informe citado, tal y como la apelada entidad Sgravencasa, S.L, pone de manifiesto en su escrito de oposición al recurso, se constató por el perito que se habían eliminado las terrazas originales construidas en la obra de reforma y ampliación. Por tanto este informe no puede servir de sustento a la reclamación que es objeto de análisis puesto que se ha producido por la apelante un proceso de reforma a voluntad del propietario que impide establecer con claridad la existencia de una relación causal, al desaparecer los vestigios, como así se expone en la pericial del Arquitecto D. Lucio, cuyas conclusiones asume la Sala. En igual sentido se pronuncian los peritos D. Javier. Finalmente, ha de añadirse que el perito Sr. Amador, concluye en cualquier caso que los vicios no afectan al cuerpo de la edificación. Por tanto no pueden incluirse en el apartado 17.1 a) de la LOE y en consecuencia fuera de la garantía de los diez años.

SEXTO.- El cuarto motivo del recurso, se fundamenta en la vulneración de lo establecido en la LOE, respecto a patologías consideradas funcionales del artículo 17.1.b) de dicha norma legal. Atribuye un error en la sentencia a la que reprocha que resuelve con brevedad sobre las patologías funcionales olvidando pronunciarse sobre el incumplimiento contractual cometido por la promotora-vendedora y ello a pesar de la existencia, a juicio del recurrente, de contundentes pruebas, especialmente la demostración de que con el Certificado Final de Obra se faltaba a la verdad, dando sin embargo por válido dicho certificado para el cómputo del "dies a quo", cuando la recurrente lo considera falso e incierto, interesando un pronunciamiento al respecto. Desarrolla en el recurso las patologías de la vivienda que considera debieron ser analizadas por el Juzgador de instancia al no estar caducada ni prescrita la acción ejercitada referidas a los capítulos de terrazas, reparación de piscina, reinstalación de agua, reparación de duchas, reparación murete, aire acondicioneado, depósito de agua potable, fugas de agua, reparación de humedades y otras ayudas varias.

El motivo no prospera. La jurisprudencia tiene declarado ( SSTS de 18 de febrero de 2016 y 19 de Julio de 2010) que: " La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar "desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas" (Arts. 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior "desde que concluyó la construcción"..... La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes". Por su parte es clara la STS de 1 de julio de 2016 al expresar que " La sentencia confunde el cómputo de los plazos prescriptivos del artículo 18 LOE con los de garantía del artículo 17, y parece situar el inicio de aquellos con la terminación de estos al hacerlos correr en su integridad. Dichos plazos - sentencia 5 de julio de 2013 - responden a distintos conceptos sin que pueda operarse su acumulación. Así, mientras los plazos del artículo 17 responden a un presupuesto y marco objetivable de responsabilidad (como trasunto de la responsabilidad del 1591 del Código Civil ), los plazos del artículo 18 responden, con independencia, a un presupuesto de accionabilidad para exigirla responsabilidad anteriormente prevista; de forma que previamente observados los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan....". Por su parte el artículo Según lo dispuesto en el artículo 6.5 de la LOE: " El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior."

La Sentencia de instancia que es objeto de recurso se pronuncia del siguiente modo, después de analizar los plazos de garantía de la LOE, que es conforme con la jurisprudencia más arriba expuesta: " " Pues bien, respecto de estos daños (capítulos 3 a 9 y 11 a 22) el plazo de garantía (plazo en el que los daños han de aparecer) es de 3 años. En el caso que nos ocupa el certificado final de obra se expide en fecha 21 de mayo de 2009, y a falta de otra actividad probatoria sobre la recepción de la obra, esta se entiende producida en fecha 21 de junio de 2009 ( artículo 6.4 de la ley de ordenación de la edificación ). La primera reclamación extrajudicial se produce con ocasión del burofax remitido el 23 de junio de 2014 a la demandada Sgraevencasa, S. L. (documento número 21 de los acompañados al escrito de demanda), y a esa fecha, por el transcurso del plazo de garantía de 3 años, computado desde el 21 de junio de 2009, la acción para reclamar ya había caducado. Lo anterior, sin perjuicio que esa reclamación al promotor no sería válida para interrumpir la prescripción respecto de los otros dos codemandados, como el Tribunal Supremo ya tiene reiterado. Así pues, la reclamación por los daños reseñados en esos capítulos no puede tener favorable acogida con amparo en la ley de ordenación de la edificación.". Un examen renovado de las actuaciones nos lleva a la misma conclusión que el Juzgador de instancia de determinar como dies a quo, a falta del documento de recepción de la obra, el del Certificado Final de Obra, sin que se planteara como controvertido en la instancia ni se haya practicado al efecto prueba alguna que sustente la falsedad o no veracidad de dicho certificado. Por otra parte, el Magistrado de Instancia razona con suficiente extensión y motivación, el rechazo de la consideración de patologías funcionales relativas a los capítulos 3 a 9 y 11 a 22, que conforman el motivo del recurso, argumentos que se acogen por esta Sala en su integridad, encontrándose todas fuera de la garantía que establece la Ley de Ordenación de la edificación, compartiendo las dudas que también suscita la mezcla de reclamaciones de reparación con las reformas de la vivienda realizadas por el actor, que a todas luces, según resulta de la pericial, ha supuesto una mejora de la vivienda, por lo que los costes de la misma no pueden ser considerados a los efectos de este punto analizado, como la transformación integral, a título de ejemplo, de la piscina, o la realización de nuevas duchas o las terrazas de la planta alta, todas ellas fuera de la reforma realizada en 2008, como se pone de manifiesto tanto por los peritos de los demandados como por la perito judicial Sra. Otilia, por lo que no se observa error ni falta de motivación en la resolución recurrida ni aplicación de los cómputos de garantía sobre los capítulos objeto de recurso.

SEPTIMO.- Por razones sistemáticas, antes de abordar el quinto motivo de apelación (ordinal sexto del recurso), se ha de resolver sobre el contenido referido al motivo sexto y séptimo del recurso (ordinales séptimo y octavo del escrito de recurso), que titula, respectivamente: " Dos afirmaciones más con las que no se está de acuerdo con la Sentencia". La primera de ellas se refiere a la afirmación de la sentencia que establece: " Sobre la primera cuestión, la prueba practicada, valorada en su conjunto de acuerdo con la crítica racional, no ha permitido establecer de forma concluyente, de entre todas las hipótesis expuestas, el origen del agua que se almacenaba en lo que hemos denominado forjado sanitario." y " Lo que reclama y debió ser estimado íntegramente". En lo que se refiere al motivo sexto, con independencia del desacuerdo de la parte recurrente que argumenta con referencia a las declaraciones de su perito y otras pruebas, ninguna infracción en la valoración de la prueba se contiene en tal pronunciamiento y por otro lado la cuestión sobre el agua del forjado ha sido resuelta en esta resolución en el fundamento quinto, por lo que ha de estarse a las conclusiones expuestas en el mismo. El segundo apartado con el que el recurrente no está conforme es con "la opinión del juez sobre el perito de esta parte el Sr. Santiago, pues a todas luces le parece injusta e infundada". Realiza igualmente el recurrente una serie de alegaciones sobre la falta de consideración de las afirmaciones y aclaraciones del citado perito en juicio. Al respecto este Tribunal de apelación considera que ha de estarse a la libre valoración de la prueba pericial que se realiza por el Magistrado de instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC, y dentro de la libre valoración de la prueba, a las consideraciones, de acuerdo a las normas de sana crítica, que contiene la resolución apelada, que concreta los motivos por que le llevan al rechazo a efecto de valoración de la prueba de las conclusiones de dicho perito, sin que sus afirmaciones sean ilógicas o contradictorias, especificando la resolución que no existen sobre el citado perito, duda alguna de su competencia profesional. En lo que se refiere al motivo septimo, se ha de estar a lo ya analizado y resuelto, siendo una reiteración y por lo demás, correctamente analizado y motivado su rechazo en la sentencia apelada, cuyas conclusiones se ratifican por la Sala.

Finalmente y en lo que se refiere al motivo quinto del recurso (ordinal sexto del escrito de interposición), inclusión en la condena de los conceptos inherentes como el pago del IVA, honorarios de los técnicos, abogados, Licencia de Obras y Tasas, entendiendo vulnerado el artículo 91 de la Ley 37/1992 de 28 de Diciembre del IVA, no prospera.

Puesto que el acogimiento de la impugnación implica la absolución de la parte demandada que resultó condenada en la instancia en la cantidad de 36.970,49 Euros y la desestimación de los motivos de recurso anteriores implica igualmente la absolución de los demandados de toda reclamación, no es necesario resolver sobre las concretas peticiones de inclusión en la condena de los conceptos de tasas, honorarios de letrado y peritos, iva y licencia de obras se reclamaban. En todo caso, tales reclamaciones no pueden integrar un fallo condenatorio, por cuanto los honorario de Letrado y peritos no resultan inherentes a lo reclamado y tal y como razona la sentencia de instancia con ocasión de la condena a la entidad Sgravencasa, S.L., cuyos pronunciamientos esta Sala acoge en su integridad, establecía " Sobre esta cantidad no resulta procedente la aplicación de I.V.A., pues la actora, como sociedad mercantil titular de la vivienda, ha podido desgravarse el I.V.A. soportado con ocasión del importe de las reparaciones ya efectuadas. Nótese que esta cantidad no es para que se proceda a la reparación, sino como indemnización de la reparación ya realizada. En lo que hace a los honorarios técnicos tampoco se ha acreditado resulte procedente la reclamación. No se ha acreditado que los trabajos considerados necesarios precisen de dirección facultativa. En lo que hace a las tasas municipales, tampoco se ha acreditado el tipo aplicable a las obras a realizar". Cabe solamente añadir por esta Sala y en relación a la denunciada infracción de la normativa reguladora del IVA, que de haber resultado confirmada la condena, tal y como al respecto mantiene la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el ámbito de la jurisdicción civil queda limitado a la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico-privada entre los litigantes, sin resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden jurisdiccional ( SSTS, Sala 1ª, de 31 mayo 2006 y 7 noviembre 2007).

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la estimación de la impugnación formulada, y en consecuencia procede la revocación de la sentencia en cuanto al pronunciamiento condenatorio a la entidad Sgavencasa, S.L., desestimándose la demanda y absolviendo a la citada entidad de las pretensiones contra la misma ejercitadas en la demanda.

OCTAVO.- Procediendo, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y la estimación de la impugnación formulada por la parte demandante, lo que conlleva, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respectivamente, la condena a la entidad apelante al abono de las costas causadas en esta alzada por la interposición de su recurso y la no imposición de las costas ocasionadas en esta alzada por la formulación de la impugnación.

La estimación de la impugnación y la consecuente revocación de la sentencia absolviendo a la parte impugnante, determina la imposición de costas en primer instancia conforme establece el artículo 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.