Sentencia Civil 58/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 980/2021 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de SUNSET BAY LIVING SL, parte demandante en la instancia, interpone recurso de apelación frente al fallo de la sentencia que desestima la demanda que interpuso frente a ONCISA PROMOCIONES SERVICIOS INMOBILIARIOS SL y mediante la que reclamaba, inicialmente, el cumplimiento de la relación contractual que les unía, con las indemnizaciones correspondientes y, subsidiariamente, la resolución e indemnización pertinente.

Los motivos de apelación, basados en una errónea apreciación de la prueba, son los siguientes:

1/ confundir el Juzgador la renuncia a algunas pretensiones con una supuesta alteración del petitum;

2/ no haber tenido en cuenta el Juzgador la relación compleja societaria existente;

3/ sobre el carácter esencial del plazo para la entrega del aval;

4/ sobre el modelo de aval y su consideración como aval a primer requerimiento;

5/ no haber considerado la concurrencia de los presupuestos para ejercitar la acción de reclamación o de resolución conforme al artículo 1124 C.C.;

6/ sobre la posibilidad de reclamar la totalidad de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de ONCISA;

7/ sobre los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de ONCISA y de la resolución contractual;

8/ sobre la condena en costas.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003). No obstante esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 18/feb/97, 5/may/97, 31/mar/98 y STC 15/ene/96), puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, entre otras muchas), debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Como hemos puntualizado en resoluciones de esta sala, de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente, ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas, no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento sobre la prueba que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Antes de analizar si se da la circunstancia denunciada por la parte apelante en cuanto al error valorativo, hemos de hacer referencia breve a los antecedentes fácticos de la litis.

En el año 2016, las partes litigantes celebraron un conjunto de pactos datados en la misma fecha, y que traían su causa de otros similares de 2015, sustituyendo la entidad apelante a una de las partes de entonces, mediante los que SUNSET tenía el derecho de optar a la compra de una serie de fincas propiedad de ONCISA, para cuyo ejercicio se establecieron una fecha y unos requisitos y, tras este primer paso, ONCISA se obligaba a ejecutar las obras que SUNSET iba a promover en las fincas adquiridas. Para el cumplimiento de todos esos pactos se fijaron una serie de obligaciones a las que se comprometía cada parte, muchas de ellas interrelacionadas y de cumplimiento en ocasiones simultáneo y en ocasiones sucesivo.

TERCERO.- La primera cuestión a dilucidar viene representada por el primer motivo de apelación.

Sostiene el apelante que el Juzgador confunde la renuncia a algunas pretensiones con una alteración del petitum. Así, dice que es "manifiesto que no ha habido la más mínima alteración del objeto del proceso, ni la más mínima "innovación" ni en los hechos, ni en el petitum ni en la causa de pedir, sino pura y simplemente la renuncia a concretas pretensiones, lo cual está perfectamente autorizado en la ley y previsto en el art. 20.1 de LEC , pudiendo hacerse en cualquier momento del procedimiento. En consecuencia, es injustificada la negativa del juzgador, y debe ser revocada la sentencia dictada en este extremo, en cuanto a la renuncia a las pretensiones referidas, y el mantenimiento de las pretensiones contenidas en el apartado 2.1 y 3 del Suplico de la demanda. En cualquier caso, y a mayor abundamiento, no se puede olvidar que concurren las circunstancias extraordinarias previstas en el art. 22 LEC para entender que, respecto de dichas pretensiones, se ha producido una pérdida sobrevenida de objeto (...)".

Como se puede observar, el apelante confunde la renuncia a la acción, cuya consecuencia procesal es la fijada en dicho artículo 20.1 LEC de obligación de dictar sentencia con absolución del demandado, "salvo que la renuncia fuere legalmente inadmisible", con la pérdida de interés legítimo del art. 22.1.

A pesar de esta confusión, la apelante aclara como motivos de esa "renuncia" que no pueden cumplirse los contratos porque: 1/ ONCISA ha concedido una opción de compra a la entidad BY NOK S.L., la cual ha tenido acceso al Registro de la Propiedad y la sentencia sería inejecutable (hecho sobrevenido), 2/ la existencia de una ejecución provisional de desahucio de los terrenos y caseta de ventas interpuesto por ONCISA frente a SUNSET, 3/ la actitud obstruccionista de ONCISA, 4/ la situación de COVID-19 que aporta un dato de enorme incertidumbre a la actividad inmobiliaria, por lo que ya no interesa a SUNSET, haciendo referencia a la cláusula rebus sic stantibus. En definitiva, la parte actora está mostrando una pérdida de interés legítimo que le aboca a reducir su petitum.

No se debe olvidar que la previsión del art. 22.1 LEC sobre pérdida de interés legítimo tiene un encaje directo y claro en la tramitación del procedimiento en primera instancia, como viene a sostener el Tribunal Supremo, y que el art. 413 LEC sienta como regla general la irrelevancia de las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiese dado origen a la demanda. Pero, como excepción a esa regla general, el art. 22 contempla, precisamente, el caso de que la innovación privare definitivamente de interés legítimo a las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda, no solo por su satisfacción extraprocesal sino también "por cualquier otra causa".

El suplico de la demanda se redactó de la siguiente manera:

"1.- Se declare y condene a lo siguiente: 1.1.- Que, en ejercicio de la opción concedida a mi representada SUNSET BAY LIVING S.L., en Contrato de Opción de compra de fecha 7 de abril de 2016 aportado como Documento nº 24 de esta demanda, se declare frente a ONCISA PROMOCIONES SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L. ejercitada en tiempo y forma la opción de compra por parte de mi representada respecto de los inmuebles descritos en el Hecho primero de la demanda. 1.2- Que, en consecuencia, se condene a la demandada ONCISA PROMOCIONES SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L. a proceder al correspondiente otorgamiento de escritura pública de compraventa de los inmuebles señalados en el Hecho Primero de esta demanda, con entrega simultánea de la propiedad de los mismos y de pago por mi representada SUNSET BAY LIVING S.L. de la parte del precio pendiente de 2.849.021 euros, así como la entrega en ese momento de aval para garantizar las obligaciones de pago del Contrato de Promoción Delegada aportado como Documento nº 26 de esta demanda. Todo ello previa acreditación por parte de ONCISA de haber dado cumplimiento, a su costa, a las obligaciones previas por ella asumidas en el Contrato de opción, consistentes en la segregación de las fincas, la aprobación de Estudio de Detalle y la obtención del Ayuntamiento de Estepona de la correspondiente Licencia de obras, que debe ser ahora nueva licencia, al haber caducado la anteriormente concedida. 1.3.- Se condene a ONCISA al pago a mi representada SUNSET BAY LIVING S.L., en concepto de daños y perjuicios por su incumplimiento contractual, de la suma global de 1.066.021,77€, de acuerdo con el informe de OCO aportado como documento número 48 de la demanda, junto con el interés legal de dicha suma a contar desde la fecha interposición de la presente demanda. 1.4.- Se declare igualmente la vigencia entre las partes de los otros tres contratos suscritos el día de 7 de abril, consistentes en Contrato de opción de compra Fase II, Contrato de Promoción delegada y "Side Letter", aportados como Documentos nº 25, nº 26 y nº 27 de esta demanda. 1.5.- Se condene a ONCISA a que proceda a dar cumplimiento a todas las obligaciones asumidas en el llamado Contrato de Promoción Delegada aportado 106 como Documento nº 26, con aportación por esta parte del correspondiente aval previsto en la estipulación Segunda de dicho Contrato. 1.6.- Se condene a ONCISA a que proceda al otorgamiento de contrato de opción de compra respecto de los inmuebles correspondientes a la llamada Fase II.

2.- Subsidiariamente a todas las pretensiones anteriores, para el caso de no ser estimadas: 2.1.- Se declare la existencia entre las partes de una relación jurídica compleja integrada por Compraventa de los terrenos descritos en el Hecho Primero de la presente demanda, así como por un Contrato de ejecución de obra (el denominado Contrato de Promoción delegada aportado como Documento nº 18 de la presente demanda), en el que la comitente sería mi representada SUNSET BAY LIVING S.L. siendo la contratista la demandada ONCISA, en su condición de empresa constructora según su objeto social. 2.2.- Se condene a ONCISA al otorgamiento de escritura pública de compraventa de los inmuebles contenidos en el Hecho primero de esta demanda, con simultáneo pago del precio pactado de 2.849.021 euros, y entrega igualmente del aval para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del Contrato de Promoción delegada de fecha 7 de abril de 2016. Todo ello previa acreditación por parte de ONCISA de haber dado cumplimiento, a su costa, a las obligaciones previas por ella asumidas en el Contrato de opción, consistentes en la segregación de las fincas, la aprobación de Estudio de Detalle y la obtención del Ayuntamiento de Estepona de la correspondiente Licencia de obras, que debe ser ahora nueva licencia, al haber caducado la anteriormente concedida. 2.3.- Se condene a ONCISA al pago a mi representada SUNSET BAY LIVING S.L., en concepto de daños y perjuicios por su incumplimiento contractual, de la suma global de 1.066.021,77€, de acuerdo con el Informe pericial aportado como Documento nº 48 , junto con el interés legal de dicha suma a contar desde la fecha interposición de la presente demanda. 2.4.- Se condene a ONCISA a proceder a dar cumplimiento a sus respectivas obligaciones derivadas del referido Contrato de Promoción delegada de fecha 7 de abril de 2016.

3.- Subsidiariamente a todas las pretensiones contenidas en los dos apartados anteriores, para el caso de no ser estimadas por el Juzgado, venimos a solicitar, con carácter subsidiario a las anteriores pretensiones, que se declare la resolución contractual de todos los acuerdos suscritos el día 7 de abril de 2016 aportados como Documentos..., por incumplimiento imputable a la demandada ONCISA, y en su virtud, sea condenada dicha entidad a devolver a mi representada SUNSET BAY LIVING S.L. al pago de los daños y perjuicios, calculados en los informes de OCO y VALTECNIC acompañados como documentos 48 y 56 respectivamente de la demanda, y por tanto al pago de: -. DOS MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA EUROS CON 70 CÉNTIMOS DE EURO (2.127.740,29€) en concepto de daños. -. SIETE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (7.662.840,68€)., -. Junto con los intereses legales de ambas sumas a contar desde la fecha de interposición de la presente demanda.

4.- Que se conde en costas a la parte demandada."

En fase de conclusiones, la parte actora manifestó: "(...) se han producido tantos hechos sobrevenidos, que nuestras pretensiones se van a quedar circunscritas exclusivamente al apartado 2.1 de nuestra demanda: que se declare la existencia entre las partes de una relación jurídica compleja, etc., etc y, además, que se proceda de conformidad con el apartado 3, entiendo que se ha producido una resolución contractual por haberse frustrado totalmente las expectativas de mi cliente y que, por tanto, debe procederse al pago de las correspondientes indemnizaciones (...)".

No obstante, la sentencia apelada sostiene que es una alteración de la demanda y entra en su análisis por dos motivos: 1/ porque la litispendencia supone que deba atenderse al momento de interposición de la demanda como el momento determinante para resolver ( art. 410 LEC), 2/ porque de las notas simples aportadas en la pieza de medida cautelar de las que se derivaba la existencia de un derecho de opción de compra inscrito a favor de la mercantil Beocho Investment SLU sobre las fincas vinculadas a la relación negocial objeto del presente procedimiento contenían una limitación del derecho "hasta el quince de octubre de dos mil diecinueve", momento que sobradamente ha transcurrido, sin que ni por la parte actora ni por la demandada se haya traído nota simple o prueba alguna en orden a concretar si, efectivamente, se ha ejercitado la opción de compra que tuvo acceso al Registro de la Propiedad ni, por ende, si se ha materializado venta alguna sobre las fincas que supondría, en su caso, una pérdida de interés en la continuación de la acción entablada por la actora para el cumplimiento del contrato y concluye: "no habiendo la parte actora desistido ni renunciado a las acciones "matizadas", procede entrar a analizar sobre todo lo peticionado en su escrito principal de demanda, y ello sin perjuicio de que, ante una eventual sentencia estimatoria para el cumplimiento por parte de la demandada de una obligación de hacer como la que se impetra, este cumplimiento no pueda en la práctica materializarse, supuesto que tendría solución legal y procesal en nuestra LEC en fase de ejecución."

Pues bien, la Sala considera que, habiendo alegado la parte actora falta de interés legítimo en pedir el cumplimiento de los pactos, concurre una de las excepciones al art. 413 LEC que prevé el art. 22 LEC. Debe tenerse en cuenta, además, que la parte demandada no se opuso a dicha dejación de la actora de la acción de cumplimiento contractual y que ello no ha supuesto más que una reducción del suplico de la demanda, sin alteración sustancial del mismo, desde la perspectiva de libertad de ejercicio de las acciones que el demandante crea oportunas, incluso iniciado el proceso, si ello deriva en pérdida de un interés legítimo en la acción abandonada, en pro del principio dispositivo y de justicia rogada del orden jurisdiccional civil.

Por tanto, las acciones que han de ser analizadas en este recurso, como así lo solicita la apelante, son las correspondientes a los apartados 3 y 4 del suplico de la demanda y el apartado 2.1, referentes a que "Se declare la existencia entre las partes de una relación jurídica compleja integrada por Compraventa de los terrenos descritos en el Hecho Primero de la presente demanda, así como por un Contrato de ejecución de obra (el denominado Contrato de Promoción delegada aportado como Documento nº 18 de la presente demanda), en el que la comitente sería mi representada SUNSET BAY LIVING S.L. siendo la contratista la demandada ONCISA, en su condición de empresa constructora según su objeto social", a que se declare "la resolución contractual de todos los acuerdos suscritos el día 7 de abril de 2016 (...) por incumplimiento imputable a la demandada ONCISA, y en su virtud, sea condenada dicha entidad a devolver a mi representada SUNSET BAY LIVING S.L. al pago de los daños y perjuicios, calculados en los informes de OCO y VALTECNIC acompañados como documentos 48 y 56 respectivamente de la demanda, y por tanto al pago de: -. DOS MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA EUROS CON 70 CÉNTIMOS DE EURO (2.127.740,29€) en concepto de daños. -. SIETE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (7.662.840,68€)., -. Junto con los intereses legales de ambas sumas a contar desde la fecha de interposición de la presente demanda" y a que se condene en costas a la parte demandada.

CUARTO.- Segundo motivo de apelación: no haber tenido en cuenta el Juzgador la relación compleja societaria existente en su conclusión de haber caducado la acción de opción.

Sostiene la entidad apelante que "no tiene sentido plantear el cumplimiento de la opción de compra, porque en realidad no la hubo nunca", por lo que carece de sentido que el juzgador, que admite la relación compleja, sostenga que la acción de opción haya caducado, dado que no se concede opción al comprador, sino que dependía de la voluntad de un tercero (el banco) en cuanto al otorgamiento de aval y que la opción estaba condicionada a actos posteriores. Sigue argumentando para basar este motivo que:

-el texto del aval no parece ser lo más importante de la relación jurídica entre las partes porque ONCISA estaba dispuesta a aceptar el que se considerara adecuado, conclusión a la que llega la apelante con base en la intervención que ONCISA tuvo ante los bancos para buscar financiación de la promoción y la que introdujo ante el banco, como cliente, a SUNSET para esta operación;

-todos sabían que Caixabank no entregaría el aval sin que previamente la entidad aprobase la financiación total del proyecto inmobiliario;

-ONCISA debía solicitar la Licencia de Obras, no con base en el Proyecto Básico, sino en el Proyecto de Ejecución, por lo que este debía estar finalizado, de tal forma que ONCISA tenía obligación de terminar el Proyecto de Ejecución que sirviera de base para la solicitud de la Licencia de Obras, ambos documentos a su vez necesarios para la aprobación de préstamo promotor y, por ende, de la concesión del aval, necesario para poder ejercitar la opción de compra; y que para que pudiera el banco financiar, debía hacer estudios previos, incluido el Proyecto de Ejecución visado, por lo que era ONCISA quien tenía que entregar documentos previos a la aprobación del aval, sin que en ello incidiera la actitud de SUNSET, por lo que, al no depender de la voluntad del comprador, no se puede hablar de opción de compra;

-el dinero de la prima no fue como prima del precio, sino para gastos de la promoción por parte de ONCISA como promotora delegada;

-SUNSET tenía la posesión de la finca e invirtió en la construcción de la caseta y en publicidad y otros gastos;

-el precio de la opción se fija en términos globales, incluyendo precio del suelo y de la edificabilidad, siendo el precio del suelo un valor contable y no real de mercado;

-era necesaria la licencia de obra para ejercitar la opción (un retraso en las primeras provocaba necesariamente un retraso en las siguientes);

-el Juzgador no interpreta unas cláusulas interrelacionadas con otras; dice el recurso: "El error del Juzgador a quo viene provocado por no interpretar unas cláusulas con las otras y como se interrelacionan, y especialmente por la lectura errónea del contenido de la cláusula 2.2. del C. de Promoción Delegada, según la cual: 2.2 Inicio de la prestación de servicios por parte de Oncisa. Sin perjuicio de lo anterior, en todo caso, las partes acuerdan que para el inicio de la prestación de servicios contemplados en el presente contrato deberán cumplirse los requisitos que se describen a continuación en los plazos indicados: (i) Sunset Bay deberá haber adquirido el pleno dominio de las Fincas desde la fecha de aprobación definitiva del estudio de detalle al que se refiere el apartado (ii) siguiente y antes del vencimiento del plazo de 60 días naturales desde la concesión por parte del Ayuntamiento de Estepona de la Licencia de Obras correspondiente a la Promoción, o antes del 30 de noviembre de 2016, lo que antes ocurra; y Esta cláusula es la que probablemente ha confundido al Juzgador, pues indica que para el inicio de los servicios debían cumplirse unos requisitos. Sin embargo, esta cláusula sin lugar a duda se está refiriendo a los servicios posteriores a la obtención de la Licencia de Obras, pues como ya hemos visto, ONCISA debía realizar los servicios previos hasta la obtención de dicha Licencia en base al Proyecto de Ejecución, porque para eso ya había SUNSET adelantado la cantidad de 550.000€ como pago por los servicios iniciales"; ello lo anuda al contenido de los contratos de 2015 con SIESTA que han sido sustituidos por los del pleito y dice que la "Side Letter" hace desaparecer la OPCIÓN DE COMPRA como tal, para convertirlo todo en una compraventa de construcción futura a plazos;

-es aplicable la teoría de la absorción y la de la combinación para determinar la naturaleza jurídica del contrato complejo en cuestión (contrato de forward funding).

Por su parte, la apelada sostiene, respecto de este motivo, para atacar su argumentación, que la estructura obligacional de los cuatro contratos se configuró en dos etapas bien diferenciadas; una primera, en que SUNSET debía cumplir con determinados requisitos para adquirir las fincas y, otra segunda, que se iniciaría sólo si se habían cumplido dichos requisitos y, por consiguiente, SUNSET había adquirido el pleno dominio de las fincas, en cuyo caso se empezarían a realizar los servicios de promoción por parte de ONCISA. Por el contrario, si SUNSET no conseguía cumplir con los requisitos previos pactados por las partes, no se llegaría a transmitir la propiedad de las fincas ni se iniciarían los servicios de promoción por parte de ONCISA, quedando resuelta automáticamente la relación contractual con retención por parte de ONCISA de la cantidad entregada en concepto de "prima de opción".

Pues bien, analizados los contratos, se aprecia que:

-la cláusula segunda del Contrato de Opción de Compra de fecha 7/04/2016 establece la prima de la opción de compra en la cantidad de 550.00 euros más IVA (115.000 euros), que ha sido satisfecha mediante la entrega que en su día se efectuó por SIESTA, primera empresa optante que cedió sus derechos a SUNSET, de 302.000 euros y con la entrega de cheque bancario, en el momento de la firma, que da SUNSET a ONCISA por importe de 363.000 euros. Un total de 665.000 euros. En dicha cláusula se recoge que "la citada prima retribuye la mera concesión da Sunset Bay de la facultad de optar por el otorgamiento de la escritura pública de compraventa" respecto de las objeto de opción (la segregada 6.1 y la 7), de tal forma que SUNSET no tendría derecho a su devolución, reintegro o compensación en caso de que decida no ejercita la opción de compra, si bien se concreta que esa prima sí se aplicará al precio total de la compraventa en caso de que se ejercite la opción "en el plazo y en las condiciones previstas en el presente documento",

-el plazo de la opción de compra se fija en dos momentos, debiendo ejercitarse en la fecha en que ocurra primero alguno de ellos; esos momentos son: a) la aprobación del Estudio de Detalle y hasta el día en que venza el plazo de 60 días naturales desde la concesión por parte del Ayuntamiento de Estepona de la licencia de obras para ejecutar la promoción; b) el 30 de noviembre de 2016;

-la cláusula cuarta establece las condiciones o requisitos para tener por válidamente formulada la opción de compra: 1/ ejercitarla dentro del plazo estipulado; 2/ abono de la totalidad del precio. Cumplidos estos requisitos, la vendedora se obligaba a otorgar escritura pública de compraventa en la misma fecha, por lo que la optante debía remitir a la vendedora con 15 días de antelación a la fecha prevista la notificación del ejercicio de la opción y Notaría donde otorgar la escritura de compraventa. Para que fuera efectivo dicho otorgamiento, ONCISA debía entregar el documento que permitiera inscribir previamente la segregación de la finca NUM000. En dicha cláusula se fija como precio de la compraventa en 2.849.021 euros más IVA, de lo que solo cabría abonar 2.299.021 euros más el IVA, dado que se descuenta la prima referida;

-en el periodo que transcurría entre la firma del contrato y el ejercicio de la opción de compra, ONCISA debía proceder a (cláusula quinta): 1/ llevar a cabo cuantos trámites y actuaciones fueran necesarios, 2/ tramitar un estudio de detalle; 3/ tener informada a SUNSET de estas actuaciones;

-en la cláusula sexta se regulan:

1/ los efectos del no ejercicio de la opción de compra dentro del plazo estipulado, sin que se considere incumplimiento por parte de SUNSET, que son: a) la concedente hará suyo el importe dado como prima; b) la optante no tendrá derecho a reclamar nada;

2/ y los efectos en caso de que sea la concedente la que no comparezca o niegue el otorgamiento de escritura cuando la optante ejercite válidamente la opción, considerando que existe un cumplimiento por parte de aquella, que son: podrá optar SUNSET por a) exigir el cumplimiento, b) pedir la resolución, pudiendo pedir en ambos casos indemnización de daños y perjuicios con un límite cuantitativo: 550.000 euros, importe de la prima;

-en términos similares se desenvuelve el contrato de opción de compra de las fincas de fase II, para cuyo cumplimiento era imprescindible haber dado validez a la opción de compra de la fase I;

-por otra parte, la cláusula segunda del Contrato de Promoción Delegada, dice literalmente:

" SEGUNDA.- VIGENCIA DEL CONTRATO E INICIO DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

2.1. Vigencia del Contrato. A efectos aclaratorios las partes manifiestan que si bien a la fecha del presente contrato SUNSET BAY no es propietario del pleno dominio de las Fincas, el presente contrato es plenamente vinculante entre las mismas y entra en vigor desde su suscripción, sin que sea necesaria su ratificación posterior una vez SUNSET BAY adquiera la propiedad de las Fincas.

2.2. Inicio de la prestación de servicios por parte de ONCISA. Sin perjuicio de lo anterior, en todo caso, las partes acuerdan que para el inicio de la prestación de servicios contemplados en este contrato deberán cumplirse los requisitos que se describen a continuación en los plazos indicados:

(i) SUNSET BAY deberá haber adquirido el pleno dominio de las Fincas desde la fecha de aprobación definitiva del estudio de detalle al que se refiere el apartado (ii) siguiente y antes del vencimiento del plazo de 60 días naturales desde la concesión por parte del Ayuntamiento de Estepona de la Licencia de Obras correspondiente a la Promoción o antes del 30 de noviembre de 2016, lo que antes ocurra (ello no puede ser interpretado más que como una cláusula suspensiva) .

(ii) Que se haya tramitado un estudio de detalle que permita el desarrollo de la Promoción en los términos previstos en el presente contrato; y

(iii) Que ONCISA haya encargado el Proyecto de ejecución necesario para el desarrollo de la Promoción; y

(iv) SUNSET BAY deberá abonar a ONCISA, mediante cheque bancario nominativo, el importe de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (575.506,66.-€) fijado como desembolso inicial por la ejecución del proyecto previsto en la Cláusula 6.2 (i) siguiente, en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa de las Fincas en virtud de la cual SUNSET BAY adquiera la propiedad (condición para la compraventa) ; y

(v) Asimismo, también en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa de las Fincas en virtud de la cual SUNSET adquiera la propiedad, SUNSET BAY deberá entregar a ONCISA un aval bancario a primer requerimiento emitido por una entidad financiera de reconocido prestigio que garantice las obligaciones de carácter económico asumidas por SUNSET BAY en virtud del presente contrato, conforme a lo previsto en la Cláusula 6.3 siguiente (otra condición para la compraventa).

Las partes manifiestan que en caso de que SUNSET BAY no adquiera el pleno dominio de las fincas en el plazo antes mencionado, el presente contrato quedará resuelto y sin efecto alguno, sin derecho de las partes a reclamarse indemnización alguna" (fija una condición resolutoria o consecuencias de la no adquisición del pleno dominio en las fechas pactadas).

-por su parte, en el que las partes llaman side letter, que no es más que un pacto que modifica algunos de los términos y condiciones de la opción de compra y documentos complementarios, con objeto de recoger todos los acuerdos en un único documento, como literalmente expone éste, se recoge:

"PRIMERO.- REQUISITOS PARA EL VÁLIDO EJERCICIO DE LA OPCIÓN DE COMPRA.

Con carácter adicional a lo previsto en la Cláusula 4.1 de la Opción de Compra, las partes acuerdan que para que la misma sea considerada como válidamente ejercitada, SUNSET BAY deberá cumplir con las siguientes obligaciones:

(i) SUNSET BAY deberá abonar a ONCISA, mediante cheque bancario nominativo, el importe de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (575.506,66.-€) fijado como desembolso inicial por la ejecución del proyecto previsto en la Cláusula 6.2 (i) del Contrato para la Promoción, en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa de las Fincas en virtud de la cual SUNSET BAY adquiera la propiedad (condición para la compraventa inicialmente pactada) ; y

(ii) También en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa de las Fincas en virtud de la cual SUNSET adquiera la propiedad, SUNSET BAY deberá entregar a ONCISA un aval bancario a primer requerimiento emitido por una entidad financiera de reconocido prestigio para garantizar un importe de CINCO MILLONES NOVECIENTOS MIL EUROS (5.900.000 €), conforme a lo previsto en la Cláusula 6.3 siguiente (nuevas condiciones introducidas en el contrato modificativo o complementario para ejercitar válidamente la opción de compra) .

Así en caso de que no se cumplieran en sus estrictos términos los requisitos antes descritos SUNSET BAY no habrá ejercitado válidamente la Opción de Compra y, por tanto, ONCISA en ningún caso estará obligada a otorgar a su favor la escritura de compraventa (efectos del no cumplimiento de los requisitos fijados para la opción de compra por parte de SUNSET) ."

-la cláusula segunda de este último contrato, compendio y complemento de todos los anteriores, establece las obligaciones de ONCISA, previas al ejercicio de la opción por parte de SUNSET, que, resumidamente, son: 1/ haber iniciado e impulsado la tramitación de un estudio de detalle (la cláusula habla de inicio y de impulso de tramitación); 2/ haber solicitado antes del 15 de abril de 2016, por cuenta de SUNSET, la licencia de obra (solo recoge obligación de solicitud). En caso de incumplimiento de cualquiera de ellas, se remite a las consecuencias que se fijaron en el contrato de opción de compra de la fase I. Salvo incumplimiento previo de SUNSET respecto de: 1/ pago del ICIO y 2/ pago de tasa de licencia de obra.

Con todo ello, se ha de concluir que, aun cuando sean contratos complejos e interrelacionados, como sostiene la apelante, los mismos pactos se encargan de concretar los requisitos para el desarrollo de cada figura jurídica pactada y las consecuencias de sus incumplimientos. Acoger la interpretación que esa parte pretende, sería desobedecer lo pactado entre las partes que regulan todas las cuestiones que se dilucidan. Solo en caso de que no se hubiesen pactado tales condicionantes habría que acudir a los conceptos generales de esa figura compleja, en los términos que concreta la jurisprudencia menor, de tal forma que habría que dilucidarlos de las complejas relaciones existentes y sus finalidades.

Y analizadas las circunstancias concurrentes y prueba practicada, se ha de concluir con un acertado análisis y resolución por parte del Juzgador de Instancia, que concluye que estos contratos traen causa de los de 2015 celebrados entre ONCISA y SIESTA y que los contratos celebrados entre SUNSET y ONCISA estaban interconectados, por lo que "no pudiera ejercitarse en forma aislada la opción de compra sin el cumplimiento del resto de obligaciones previstas en los contratos y, particularmente, en la side letter", reconociendo la complejidad de la relación contractual existente entre las partes y la esencialidad del plazo, dados los términos de los contratos. Era condición para que fuera válido el ejercicio de la opción de compra, entre otros requisitos, que el aval fuera de un tipo concreto, a primer requerimiento, por lo que sí es importante el tipo de aval en la relación jurídica entre las partes; que no vincula a las partes intervinientes en los pactos que Caixabank no entregara el aval sin que previamente la entidad aprobase la financiación total del proyecto inmobiliario, dado que es cuestión que se debió tener en cuenta si se quería ligar el aval a la voluntad de un tercero, pues no se olvide que la opción de compra no estaba ligada a la financiación, sino a otros condicionantes, habiendo sido la prima entregada como parte del precio al pactarse que se aplicaría al precio total de la compraventa en caso de que se ejercitara la opción "en el plazo y en las condiciones previstas" en el contrato de opción y no para gastos de la promoción por parte de ONCISA como promotora delegada, como sostiene la apelante. Por otro lado, no era necesaria la licencia de obra para ejercitar la opción, dado que no consta esta condición en el contrato anudada al ejercicio de opción; sí las obligaciones de ONCISA en cuanto a proyectos y documentación para la obtención de las licencias, sin que la Side Letter haya hecho desaparecer la opción de compra como tal, para convertir el negocio global en una compraventa de construcción futura a plazos. Los términos de los contratos son claros, distinguiendo las obligaciones de cada parte y los plazos y requisitos en la ejecución de cada prestación. A ONCISA correspondía, antes de la fecha límite para el ejercicio de la opción de compra, haber iniciado la tramitación de un estudio de detalle (y no el haberlo obtenido, como ahora exige la apelante), y haber solicitado la licencia de obra antes del 15 de abril de 2016, (no el haberla obtenido). Tampoco ONCISA se obligó a otorgar escritura de obra nueva e inscribirla en el Registro de la Propiedad con carácter previo al cumplimiento por SUNSET de los requisitos para el válido ejercicio de la opción de compra, sino que, ejercitada la opción cumpliendo los requisitos pactados, ONCISA otorgaría la escritura de obra nueva e inscribiría en el Registro de la Propiedad la previa segregación. No cumpliendo SUNSET, no es necesario entrar a analizar si, de haber cumplido, podría haberse inscrito y otorgado escritura pública, por cuanto que ello decae desde que se incumple por parte de SUNSET. Por tanto, en caso de que no se cumplan estos condicionantes antes de ejercitar la opción de compra, para el optante habrá caducado su acción, como sostiene el Juez, llegado el término pactado, si ONCISA ha cumplido con lo que estrictamente le correspondía en esta fase contractual y SUNSET no respetara alguno de sus cometidos, cuales son, abono de la totalidad del precio, pagar mediante cheque bancario nominativo 575.506,66 euros como desembolso inicial por la ejecución del proyecto (en este caso sí se anuda el pago de esta cantidad con la ejecución del proyecto posterior, pero como condición para ejercitar la opción de compra) y entregar a ONCISA un aval a primer requerimiento. Y de la prueba practicada se aprecia, como bien sostiene el Juzgador de Instancia, que la optante, hoy apelante, no cumplió con todos ellos, pues ni ofreció el cheque nominativo por importe de 575.506,66 euros ni pudo entregar el aval a primer requerimiento, no constando requerimiento alguno de ésta a ONCISA respecto del estudio de detalle o de la licencia de obra (congruente esta actuación con que no era su obtención requisitos para el ejercicio de la opción de compra, pudiéndose desprender también del acta notarial aportada con la demanda como documento nº 31, en que SUNSET, el día fijado para el vencimiento del ejercicio de la opción, 30 de noviembre de 2016, manifiesta ante Notario su imposibilidad de cumplir con lo pactado sin hacer ninguna referencia a obligaciones incumplidas por parte de ONCISA y ofreciendo el precio inicial pactado, menos lo entregado como prima más el IVA, por importe de 2.781.815,41 euros, sin entrega de aval a primer requerimiento ni cheque por importe de otros 575.506,66 euros, admitiendo el carácter autónomo del contrato de opción de compra), viniendo a decir el Juez a quo que "ha de concluirse que Sunset, al tiempo de comparecer el 30 de noviembre en notaria para la elevación a público de los contratos suscritos, no cumplió con la totalidad de los requisitos expresamente pactados en los contratos firmados entre las partes, por lo que no surgió la obligación de Oncisa de otorgar las correspondientes escrituras, sino la caducidad de la opción y, con ello, la resolución automática de los contratos sin necesidad de previo requerimiento ni solicitud al respecto, como expresamente se pactó en los contratos, con el consecuente derecho de Oncisa para hacer suyo el importe percibido en su día por la prima de la opción", términos que deben ser confirmados.

QUINTO.- Tercer motivo de apelación: sobre la esencialidad, o no, del plazo para la entrega del aval.

Sostiene la parte apelante que el planteamiento de ONCISA sobre el plazo de entrega del aval era artificial, en cuanto que los propios responsables de dicha entidad (D. Indalecio y D.ª Salvadora) reconocieron que ese plazo se prorrogó una vez pasado el mes de noviembre y durante el mes de diciembre, al estarse todavía en fase de negociación del texto del aval entre ONCISA y CAIXABANK. Asimismo, mantiene que, puesto que no estaba terminado el proyecto de ejecución, obligación previa de ONCISA que impedía el inicio de las obras, no corría prisa el otorgamiento de aval y, dado que había retrasos imputables a ONCISA, "parecería lógico ENTENDER PRORROGADOS los plazos de ejercicio de la opción y de otorgamiento de las escrituras y de entrega del aval, COMO MÍNIMO EN SEIS MESES MÁS, hasta abril o mayo del año 2017", aun cuando viene a decir que ya el 3 de enero de 2017 SUNSET tenía todo dispuesto para la firma de los documentos necesarios para la financiación, incluido el aval, poniendo como prueba de ello los correos existentes entre las partes. A ello une la conducta posterior a la ruptura de relaciones de ONCISA: tardar dos años en contratar con tercero y, después de contratar con ese tercero, no haber iniciado las obras. Todos estos datos entiende que son concluyentes para entender que los plazos no eran relevantes.

No obstante, entiende esta sala que, precisamente, de los pactos existentes entre las partes y de los correos, no cabe más que concluir que los plazos eran esenciales. No se pueden entender de otra manera las cláusulas segunda, cuarta y sexta del Contrato de Opción de Compra y segunda del Contrato de Promoción Delegada, sin que el "side letter" o contrato complementario a los anteriores modificara o corrigiera los plazos para cumplimiento de la opción de compra. Se ha de entender, como bien lo concreta la parte apelada, que "las negociaciones que se mantuvieron con posterioridad al vencimiento del plazo entre SUNSET y ONCISA, con el objetivo de buscar alternativas que permitiesen revitalizar el proyecto, en nada empecen la conclusión sobre la esencialidad del plazo y la finalización de la resolución contractual", pues, pretender alcanzar nuevos acuerdos que remuevan el obstáculo del incumplimiento, no debe ser interpretado como concesión de una prórroga pactada entre las partes, ya que, de haber sido así, no se negociarían nuevos términos contractuales, como se desprende de las negociaciones posteriores, sino que se limitarían a dar un plazo añadido al contractualmente pactado para, sin modificación del resto de acuerdos, poder cumplir estos. En este punto, la sala no está de acuerdo con la fundamentación dada por el Juzgador en el sentido de considerar que la continuación de las negociaciones, tras haber caducado la acción de opción de compra, es una actuación en que las partes han ido en contra de sus propios actos en cuanto a la esencialidad del plazo, desvirtuando esta característica. La esencialidad no queda desvirtuada por esas negociaciones posteriores pues, como ya se ha dicho, las nuevas conversaciones pretendían modificar los pactos iniciales y alcanzar nuevos acuerdos, pero no conceder exclusivamente una prórroga. De esa esencialidad pactada era consciente la apelante cuando pretendió, dentro de sus posibilidades, ejercitar la opción en el plazo establecido del 30 de noviembre de 2016.

SEXTO.- Cuarto motivo de apelación: sobre el modelo de aval y su consideración como aval a primer requerimiento.

Aquí sostiene la parte apelante que debe considerarse como una cuestión nueva el hecho de señalar, como hizo la asesora jurídica de ONCISA en el acto del juicio, D.ª Teodora, que el modelo de aval de CAIXABANK no contenía una renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división, ya que esta cuestión no aparece por ningún lado en el escrito de contestación a la demanda; que en la propia contestación a la demanda se reconoce expresamente haber recibido ONCISA la información completa del modelo de aval propuesto por CAIXABANK, por lo que no se puede ahora poner en cuestión este hecho por la propia sentencia en el sentido de que el aval no fue entregado; que para poder ejecutar el aval se debía esperar a que se cumplieran una serie de condiciones; que el aval sólo podía garantizar la obligación económica del pago de las certificaciones de obra subsiguientes a la firma del contrato de ejecución de obra con la entidad seleccionada por ONCISA y, ello, una vez que se iniciasen dichas obras y se generase la primera y siguientes certificaciones de obra, quedando limitada la cuantía objeto de ejecución a la correspondiente al concreto incumplimiento, lo que no contradice la posibilidad de calificar el aval como aval a primer requerimiento, en su interpretación habitual en la doctrina y jurisprudencia. Señala también como cuestión nueva, incorporada por el Juzgador en su sentencia, la referencia a que el aval redactado por CAIXABANK hacía depender la posibilidad de ejecutarlo de la aprobación de un tercero (el Organismo de Control de Obras u OCO). En cualquier caso, sostiene que la interpretación dada por el Juzgador resulta errónea en su totalidad en cuanto a las funciones del "proyect monitor", quien solo supervisa la fase de ejecución de las obras, autorizando el pago de las facturas del constructor o, en este caso, del promotor delegado ONCISA y que la presencia del OCO estaba prevista contractualmente entre las partes, por lo que le resulta muy llamativo que la sentencia haya olvidado este hecho decisivo (contractualmente previsto entre las partes que, en caso de intervenir una entidad bancaria en la financiación de las obras, como estaba desde el principio programado, se pudiera realizar precisamente esa actividad de monitorización de las obras por una entidad destinada profesionalmente a ese fin). Así, deduce la apelante que lo que pretendía ONCISA era, al margen de lo que finalmente se contratase con la entidad contratista y los hitos o plazos concretos definitivamente acordados con ella, aprobar un aval en contra de lo establecido en el contrato, cuando, en realidad, ONCISA aceptó este condicionante en correos posteriores y que sólo ONCISA puso objeciones, lo que ocasionó un retraso de unos seis meses en la aprobación del aval, que no puede ser achacado en ningún caso a SUNSET, sino que dependió exclusivamente de ONCISA, que cambió sus criterios, mostrando con ello una actitud abusiva.

En este punto, la parte apelada insiste en que la entrega del aval es sólo uno de los requisitos previos incumplidos por SUNSET, puesto que tampoco se entregó en ningún momento el cheque por importe de 575.506,66 euros y que el borrador de aval propuesto por CAIXABANK el día 3 de enero de 2017 nada tiene que ver con el modelo acordado por las partes, pues en el contrato de promoción delegada, anexo 4, de 7/04/2016, se recogió que "El presente aval a primera solicitud se presta de forma solidaria, incondicional e irrevocable y con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión, constituyendo una obligación del Banco abstracta, autónoma e independiente, con carácter no accesorio a la obligación principal. El Banco renuncia irrevocablemente a alegar cualquier excepción a la ejecución total o parcial del presente aval (incluida la oposición del Avalado), obligándose a pagar hasta la cantidad citada, sin retención o descuento alguno, y a primer requerimiento, en el improrrogable plazo de tres (3) días hábiles desde la recepción por su parte de la notificación remitida por el Beneficiario instando la ejecución del pago. El Banco sólo exigirá al Beneficiario la entrega del aval original cuando se le requiera el pago íntegro de la cantidad garantizada o, en el supuesto de que se haya procedido a la ejecución parcial del aval, en una o varias ocasiones, cuando se le requiera el pago de la suma que quede por abonar hasta el límite de la cantidad garantizada y dicho pago se haya producido", mientras que el borrador de 3 de enero de 2017 dice: "EJECUCION Y REQUERIMIENTO DE PAGO. El cumplimiento de las obligaciones de pago garantizadas no será exigible por el beneficiario a la Entidad avalista hasta tanto no hayan transcurrido los 15 días hábiles siguientes al plazo máximo en el que la avalada debiera haber hecho efectiva la cantidad que en cada momento deba pagar a la beneficiaria de conformidad con el contrato suscrito entre la avalada y la beneficiaria. En atención al contrato del que dimanan las obligaciones garantizadas, el requerimiento de pago realizado por la beneficiaria a la Entidad avalista deberá venir acompañado de la factura con la que se corresponden las cantidades requeridas y el certificado de obra emitido por la dirección facultativa en el que conste el porcentaje de obra efectivamente ejecutada, debiendo corresponderse la obra certificada con la factura de la que dimana la cantidad requerida a la avalista. Tanto el certificado emitido por la dirección facultativa como la factura que se acompañen al requerimiento de la beneficiaria a la Entidad avalista, deberán contar con el visto bueno de la compañía Organismo de Control y Obras S.L., que audita el desarrollo y ejecución de las obras. Presentado el requerimiento de pago y la expresada documentación a la Entidad avalista por la beneficiaria de forma fehaciente, la Entidad avalista procederá al pago de la cantidad reclamada en ejecución de la presente garantía, sin retención o descuento alguno en un plazo de 7 días hábiles. La ejecución y pago por el avalista de las cantidades reclamadas no prejuzga los derechos de las partes intervinientes", lo que supone que el aval no es autónomo, abstracto ni independiente, que el avalista no asume la obligación de pagar a primer requerimiento del beneficiario y que el avalista no renuncia a alegar cualquier excepción a la ejecución total o parcial del aval, en especial a la oposición del avalado.

También sostiene la apelada que no hay cuestiones nuevas, pues esa parte ha negado en todo momento que el borrador de aval condicionado que se adjunta por CAIXABANK en su correo electrónico de fecha 3 de enero de 2017 reuniese las características para ser considerado como "a primer requerimiento".

Pues bien, resolviendo sobre estas cuestiones, se ha de decir, en primer lugar, que en cuanto a la cuestión de haber introducido el Juzgador cuestiones nuevas referidas a que el aval redactado por CAIXABANK hacía depender la posibilidad de ejecutarlo de la aprobación de un tercero, debe ser rechazada, pues es tema controvertido y expresamente referido en la contestación a la demanda.

Pero también debe ser rechazado en cuanto al error interpretativo que imputa el apelante al Juzgador, pues es lo cierto que, comparados los textos de aval pactados en los contratos y el propuesto finalmente por el banco el 3 de enero de 2017, fuera del plazo para el ejercicio de la opción de compra, (que no aceptado por las dos partes, pues ONCISA lo denegó), no son solo distintos, sino diametralmente opuestos, siendo el borrador contrario a la voluntad de las partes manifestada en el contrato y no cumpliendo los requisitos de un aval a primer requerimiento. El aval a primer requerimiento es una garantía de pago, por lo que debe considerarse como una fianza, sin perjuicio de sus diferencias, con determinadas especialidades. Como sostiene el Tribunal Supremo, "la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial" ( Sentencia 671/2010, de 26 de octubre, con cita de las anteriores Sentencias 735/2005, de 27 de septiembre y 979/2007, de 1 de octubre ), "de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma" ( Sentencia 783/2009, de 4 de diciembre). Por tanto, las características del aval a primer requerimiento son la de ser de naturaleza personal, atípica, autónoma, independiente, sujeta a un régimen de estricta inoponibilidad de excepciones, salvo las derivadas de la propia garantía, y con obligación de pago por el simple requerimiento del beneficiario, pudiendo el banco avalista oponer excepciones fundadas en la exceptio doli, como viene a recogerlo la STS 979/2007, de 1 de octubre: " una clara inexistencia o incumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde (al banco avalista), pues así lo exigen los principios de buena fe contractual ( art. 1258 CC ) y prohibición del ejercicio abusivo de los derechos ( art. 7.2 CC ), ya que en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva y fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli (excepción de dolo) que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del art. 1277 CC ".

Por tanto, el aval que se propuso por CAIXABANK después del 30 de noviembre de 2016 no era un aval a primer requerimiento, sin que la presencia del OCO, aun cuando fuera admitida por las partes, incida en esa exigencia de aval a primer requerimiento pactada por ambas, siendo esencial tanto que el aval fuera a primer requerimiento como que estuviese concedido para el 30 de noviembre de 2016.

SÉPTIMO.- Quinto motivo de apelación: concurrencia de los presupuestos para ejercitar la acción de reclamación o de resolución conforme al artículo 1124 CC.

Dice la apelante que SUNSET ha cumplido con todo lo que había asumido, que las obligaciones de una y otra parte no son de cumplimiento simultáneo, sino sucesivo, que SUNSET cumplió las primeras referidas al pago inicial de la prima y otras cantidades hasta los 2.300.000 en la fase de promoción y que, antes de cumplir con sus siguientes obligaciones, debía cumplir ONCISA con otras, cuales son: 1/ la de entregar el proyecto de ejecución definitivo en el tiempo estipulado, 2/ el otorgamiento de escritura de segregación de la Finca NUM001 en las Fincas NUM000 y NUM002, y subsiguiente agrupación de la Finca NUM000 con la Finca NUM003, 3/ tener aprobado un Estudio de Detalle, 4/ tener finalizado y visado el Proyecto de Ejecución también a finales de abril de 2016, 5/ obtener la Licencia de Obras con base en el Proyecto de Ejecución a finales del mes de julio de 2016. Sostiene que SUNSET tenía voluntad de cumplimiento y que obtuvo la financiación, para lo que era necesario el proyecto de ejecución, que no estuvo antes del 30 de noviembre de 2016, sino en diciembre de 2016 porque ONCISA lo estuvo modificando desde julio de 2016 hasta diciembre de 2016. Alega que SUNSET se anticipó a la venta de hasta un total de 15 viviendas, exigiendo CAIABANK un millón de euros hasta acreditar un nivel de ventas superior al 60%, lo que fue pagado por SUNSET. Imputa al Juzgador un doble rasero a la hora de determinar el conocimiento que de sus obligaciones tenía cada parte, entendiendo que para las obligaciones de SUNSET, en cuanto al tipo de aval, dice que lo conoce desde los contratos de 2015 con SIESTA, pero respecto de las obligaciones de ONCISA, dice que son las de los contratos con SUNSET de 2016, por subrogación de esta en la posición de SIESTA, fijando, así, sendos conocimientos en fechas distintas. Ello le lleva a analizar las obligaciones de ONCISA derivadas de los contratos de 2015 con SIESTA, refiriéndose a las anteriores actuaciones de segregación y estudio de detalle, diciendo que incumplió los plazos comprometidos con SIESTA y, respecto de SUNSET, también en cuanto al estudio de detalle, no conseguido en la fecha prevista, por lo que considera que el Juzgador yerra al fijar en el 7 de junio de 2016 su aprobación cuando ello fue la previa aprobación por decreto de la Alcaldía, pero que fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 25 de julio de 2016 e inscrito el 6 de septiembre de 2016, si bien, ya se inició su tramitación el 31 de julio de 2015, lo que impidió la obtención de la licencia de obras en tiempo adecuado; en cuanto al proyecto de ejecución, sostiene que si no está, no hay financiación, y ONCISA no lo tenía; y que el Juzgador no haya hecho alusión en su Sentencia al contenido de la cláusula quinta del CPD, relativa al plazo y al anexo VI cuando durante todo el juicio oral se fue preguntando a todos los testigos sobre si se cumplieron o no dichos plazos, porque sostiene que el proyecto debió estar terminado a finales de abril, sin que ONCISA entregara uno finalizado. Manifiesta que ese documento lo exigía CAIXABANK, pero que ONCISA no lo envío, aun teniéndolo, hasta el 27 de octubre de 2016 y que se continuaron haciendo modificaciones durante diciembre, según dijo el arquitecto Ismael Mérida. Sigue diciendo, para imputar incumplimientos a ONCISA que influyeron en la imposibilidad de cumplir con sus plazos por parte de SUNSET. Que a 23 de diciembre de 2016 ONCISA estaba analizando propuestas de aval y reformando proyecto de ejecución. Que la licencia de obra debía estar a finales de julio de 2016, que el Juez admite que se concedió el 6 de octubre de 2016, previa solicitud el 18 de abril de 2016, pero que esa solicitud carecía de virtualidad al no estar el estudio de detalle que se inscribió el día 6 de septiembre de 2016. Que, pese a los enormes retrasos de ONCISA en el ESTUDIO DE DETALLE, PROYECTO DE EJECUCIÓN y LICENCIA DE OBRAS, SUNSET cumplió con su obligación de conseguir la financiación de toda la primera fase del proyecto inmobiliario, el aval de 5,9 millones y la línea de avales para las aportaciones de los compradores tan solo un mes más tarde de lo previsto. Que todos estos retrasos ocasionaron daños económicos a SUNSET, pues de haber habido más ventas, menos tenían que pagar a CAIXABANK como contragarantía y que, sin embargo, "el Juzgador a quo se despacha las obligaciones de ONCISA sin darles realmente la importancia que tenían en la consecución del negocio jurídico, no ha sido consciente o no ha querido considerar que sin licencia de obras no se podía hacer absolutamente nada"

Pues bien, coincidiendo con lo que sostiene la parte apelada y el propio Juzgador a quo, se ha de concluir que, de la literalidad de los contratos suscritos y de la prueba practicada, los pactos acordados por las partes no incluían que, para ejercitar SUNSET la opción de compra, ONCISA se hubiese comprometido a obtener la licencia de obras en una fecha concreta y con anterioridad a la adquisición de las fincas por parte de SUNSET, pues no consta esta condición en el contrato anudada al ejercicio de opción, en el que sí constan las obligaciones de ONCISA en cuanto a proyectos y documentación para la obtención de las licencias. Tan solo le era exigible a ONCISA que solicitara la licencia de obras antes del 15 de abril de 2016 y, como sostiene el Juzgador de Instancia, ésta se solicitó el 18 de abril de 2016, con un retraso de 3 días que, sin embargo, ello no supone que estemos ante un incumplimiento sustancial de la obligación, dado que, aun con esta circunstancia, SUNSET pretendió ejercitar la opción de compra llegado el 30 de noviembre siguiente sin haber atacado este mínimo retraso en la solicitud, única obligación de ONCISA respecto de la licencia de obras, ratificando con esta actitud la validez del acto llevado a cabo por ONCISA el 18 de abril de 2016. A ello ha de sumarse que tampoco se comprometió ONCISA a inscribir la escritura de segregación con anterioridad al ejercicio de la opción de compra, ni a otorgar la escritura de obra nueva de forma aislada y previa al cumplimiento de los requisitos para el válido ejercicio de la opción de compra, pues, solo cuando se ejercitara la opción de compra, estaba previsto que se otorgara dicha escritura de obra nueva en unidad de acto, pero esta última sucediendo a la primera; ni que las obligaciones de SUNSET de entregar un cheque por importe de 575.506,66 euros y un aval en garantía de 5.900.000 euros fueran cronológicamente posteriores a la adquisición de las fincas por parte de SUNSET ni que estuvieran supeditadas a obligaciones distintas de las reflejadas expresamente por las partes. Tampoco era necesario el Proyecto de Ejecución para la obtención de la licencia, pues ésta se obtuvo sin el mismo ni era obligación de ONCISA proporcionar dicho proyecto a SUNSET antes de que ésta ejercitara la opción de compra. Dicho Proyecto de Ejecución era exigible a ONCISA para ejecutar las obras, pero para ello, previamente SUNSET debía validar la opción de compra.

En cuanto a la obtención del aval, ONCISA no debía cumplir con obligaciones previas que le incumbieran, pues su actuación en este sentido, tal y como se puede desprender de los pactos, era aceptar un aval que fuera a primer requerimiento.

Por el contrario, era SUNSET quien primero debía cumplir, antes de ejercitar la opción de compra, (habiendo cumplido ONCISA con la solicitud de licencia de obra), con la entrega de un cheque nominativo por el importe pactado y la entrega de un aval a primer requerimiento, sin condicionante, circunstancias que no cumplió el día establecido para ejercitar la opción, reconociendo dichas carencias para su total cumplimiento, a fin de dar por válida la opción, la propia optante en el acta notarial levantada en la fecha prevista de 30 de noviembre de 2016.

Por su parte, a ONCISA solo le eran exigibles las obligaciones referidas a la ejecución de obras, tales como solicitar la licencia de obra, que sí solicitó, tramitar el estudio de detalle, lo que se hizo, y encargar el proyecto de ejecución, que también lo llevó a cabo, quedando ello supeditado a la adquisición por SUNSET de las fincas y no al contrario.

Así lo sostiene el Juez de Instancia, concluyendo con la desestimación de la acción resolutoria, conclusión jurídica con la que esta sección se muestra conforme, lo que, igual que mantiene el Juzgador, conllevaría a la desestimación de la indemnización por daños y perjuicios, haciendo innecesario entrar a analizar los motivos de apelación sexto, referente precisamente a la posibilidad de reclamar la totalidad de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de ONCISA, y séptimo, en cuanto a la cuantificación de los mismos.

OCTAVO.- Octavo motivo de apelación: sobre la condena en costas de primera instancia.

Sostiene la apelante que concurren circunstancias especiales que justifican la no condena por dos motivos:

1/ Por haberse acogido el apartado 2.1 del suplico de la demanda, en cuanto que la sentencia reconoce que se trata de una relación compleja y no una mera opción de compra, que es justamente lo solicitado en dicho apartado.

A pesar del esfuerzo dialéctico que hace la apelante en este subapartado, el punto 2.1 del suplico de la demanda no es el ejercicio de ninguna acción ni, por ende, la estimación de una petición, sino una pretensión retórica con la que la parte contraria y el propio Juzgador están de acuerdo, sin consecuencias jurídicas algunas en cuanto al ejercicio de las verdaderas acciones ejercitadas, cuales son la de resolución contractual y la de reclamación de cantidad como indemnización de daños y perjuicios.

2/ La complejidad del caso.

Ello debe ser desestimado porque no se puede equiparar asunto complejo a dudas de hecho o de derecho.

El artículo 394.1 LEC establece como regla de carácter general que, en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones; no obstante, permite al tribunal apreciar la existencia de serias dudas de hecho o de derecho para evitar dicha imposición, de ahí que se exija una cierta motivación para que el tribunal pueda hacer uso de dicha facultad. Y es que el Tribunal Supremo ha señalado la necesidad de motivar expresamente el uso de tal facultad por ser una modificación del principio general del vencimiento ( STS 2 de julio de 1991) y se presenta, como dice la sentencia de la AP de la Coruña de 20 de diciembre de 2017, cuando "la solución de la litis se ofrece oscura y dudosa para el juez, que en tales condiciones carece de fuerza moral para la expresa condena en costas". Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC nº 532/2005, 10 de febrero de 2010, recurso n.º 1971/2005), discrecional, aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Como dice también la jurisprudencia, las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. Ha de tratarse de una duda objetiva, en el sentido de que no pueda liberarse de la misma el litigante vencido mediante una conducta diligente, requiriendo el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que cubre la efectividad de su pretensión. Se trata de dudas, en definitiva, que no pudieron ser evitadas mediante el empleo de una actitud diligente por las partes procesales. La apreciación de tales dudas, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntas legislatoris, sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros. Pero una pretensión por hallarse más o menos fundada no impedirá la condena en costas, pues la teoría del vencimiento se basa también en la protección del litigante a no sufrir perjuicio a consecuencia de la formalización judicial de un conflicto, cuando su pretensión o resistencia se vea íntegramente reconocida.

Las dudas de hecho, en definitiva, han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión. Una vez iniciado el proceso, cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), teniendo esas dudas sobre la certeza de hechos relevantes una dimensión y trascendencia distintas de aquellas otras serias dudas de hecho que se erigen en excepción a la regla general del principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas procesales.

Por lo que respecta a las dudas de derecho, el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece lo siguiente: "Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

Las dudas de derecho concurren, pues, cuando una misma norma, o cualquier concepto jurídico, admite varias interpretaciones o discrepancia en la jurisprudencia a la hora de resolver acerca de una cuestión jurídica concreta que, por ello, no encuentra una respuesta uniforme en los tribunales de justicia. Es así que, para que un caso sea jurídicamente dudoso, ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Cosa distinta a las serias dudas de derecho, no incluidas en el art. 394 LEC, es la mayor o menor complejidad del pleito, como ya hemos apuntado más arriba, o las dificultades de prueba.

En el supuesto analizado no concurren serias dudas de derecho porque el procedimiento no se ha resuelto citando jurisprudencia que admita varias interpretaciones de las normas jurídicas aplicadas; ni siquiera de hecho, dado que se ha considerado por el Juzgador suficientemente probado que la parte demandada no cumplió sus obligaciones y que quien perdió la opción de compra por caducidad al no cumplir con los requisitos contractuales fue la propia demandante, circunstancias que corrobora esta sala.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado, salvo en el primer motivo, que se ha acogido.

NOVENO.- En materia de costas derivadas de esta alzada, estimado en parte el recurso, de conformidad con el art. 398 LEC, no se hace expresa imposición.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación