Sentencia Civil 161/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 552/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia acuerda desestimar la demanda de modificación de medidas promovida por don Adolfo, frente a doña María Virtudes, y en virtud de ello mantiene las medidas que fueron establecidas en la Sentencia de divorcio de fecha de 29 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 3 de Málaga ( autos144/2017), que fue confirmada por Sentencia N.º 999/2018 de esta misma Sala, de fecha 27 de noviembre de 2018, y en concreto mantiene la custodia exclusiva de los hijos menores nacidos de la unión marital que fue declarada disuelta en la anterior Sentencia (nacidos el NUM000 de 2012 y el NUM001 de 2014 y por tanto, en la actualidad con 12 y practicamente 10 años de edad respectivamente), y con ello el resto de medidas en ese entonces establecidas, incluida la relativa a la pensión alimenticia, pues se desestima la pretensión deducida por la madre demandada respecto del aumento cuantitativo de la misma; y todo ello con imposición de costas al actor.

La Sentencia es recurrida en apelación por el demandante argumentando frente a la decisión denegatoria del cambio de custodia materna a la custodia compartida por él pretendida, en esencia, que la Juez a quo ha vulnerado los artículos 775.1 de la L.E.C, y 91 del Código Civil, así como el criterio prevalente en materia de custodia que no es otro que el del interés del menor, y que además ha incurrido en error de valoración de la prueba, dado que frente a los óbices a la custodia compartida que se expresan por la Juez a quo, la custodia compartida, conforme a la Ley 7/2015 LRF (artículo 9 ), es el régimen de custodia más adecuado, y ello así, al no haber sido establecida tal opción de custodia no han quedado satisfechas las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras paterna y materna en los menores, provocando además la falta de convivencia con el padre el enfriamiento de las relaciones padre e hijos, a la par que se suscita en los menores un sentimiento de abandono por parte de su padre, por lo que considera que no se ha valorado correctamente la prueba, siendo lo cierto que de la practicada sí se desprende que han variado las circunstancias, y que ahora se dan los requisitos para la custodia compartida, por lo que solicita que la Sala, con estimación del recurso, revoque la Sentencia de instancia, incluido el pronunciamiento relativo a las costas, y en su lugar estime la demanda.

Tanto la parte demandada, ahora apelada, como el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso, interesando ambos la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- La Juez a quo, para fundamentar la decisión desestimatoria de la custodia compartida, razona en el Fundamento de Derecho Segundo, luego de exponer los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia en orden a la viabilidad de modificar medidas que vengan definitivamente establecidas, lo siguiente: <"Las alegaciones del recurso resultan genéricas respecto de las bondades del sistema de custodia compartida, a salvo la alegación de contar el padre con familia extensa para que le ayude en dicho ejercicio, la circunstancia de esta desempleado de disponer de más tiempo y la integración de culturas. No se justifica ni acredita que el interés de los menores se salvaguarde mejor con un sistema de custodia compartida, insistimos, más allá, de los argumentos aplicables de forma genérica. En el caso concreto, se valora de forma especial la atención y cuidados que reciben los hijos por parte de la madre, debiendo tenerse en cuenta que uno de ellos padece una minusvalía y que la parte apelada ha acreditado ser la que se ocupa de la atención médica del mismo, así como respecto de la hija menor, con problemas de deambulación, habiendo aportado la hoy apelada profusa documentación que acredita la atención y cuidados que dispensa a sus hijos, consistente en diversos certificados e informes, mientras que el hoy apelante, aún cuando alega que le presta el mismo cuidado y atención, se limita a aportar tres informes de tutorías de los hijos, sin que justifique que resulte más beneficioso para los mismos en el caso concreto, constando por otra parte que ha estado sin mantener contactos con lo mismos durante cuatro meses, que el apelante justifica en las órdenes de protección y denuncias interpuestas por la apelada, sin haberles procurado apenas sustento, pese a que reconocer estar cobrando un subsidio por desempleo de 430 € mensuales y convivir con sus padres. Por otra parte, el recurrente pretende que el ejercicio de la custodia compartida se lleve a cabo en cuanto a los períodos que al mismo le correspondieran, en el domicilio de los abuelos paternos, lo que no consideramos lo más conveniente para ellos, mientras que la madre ha aportado contrato de arrendamiento de una vivienda donde reside con sus hijos. La situación de desempleo alegada ya fue tenida en cuenta en el Auto de medidas provisionales y, entendemos, que debe ser una situación provisional, ya que el padre debe procurar encontrar un empleo que le permita satisfacer de mejor manera las necesidades de los hijos, por lo que no es un argumento para otorgar un régimen de custodia compartida. La mayor parte del recurso se destina a desvirtuar la veracidad de las denuncias interpuestas por la esposa por violencia de género, cuando es lo cierto que hay un procedimiento penal pendiente, en trámite y, en cualquier caso, lo que queda patente es la situación de conflictividad y falta de diálogo entre las partes, que constituyen un argumento más para estimar que el régimen de custodia compartida que se pretende no es lo más beneficioso para los hijos. Por los mismos motivos, no procede tampoco acceder a la pretensión subsidiaria de fijar un régimen de custodia exclusiva del padre. Por todo ello, estimando que las alegaciones del apelante no desvirtúan la motivación de la sentencia apelada que atiende al principio del interés de los menores, que es el que debe primar en cualquier sistema de custodia de los hijos que se implante y, también, respecto de la custodia compartida, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, no puede estimarse este motivo de recurso. >>

Pues bien, en la demanda de modificación de medidas que da inicio a las presentes actuaciones, instada el 28 de septiembre de 2022 vuelve la parte a efectuar su pretensión sobre la base genérica de las bondades del sistema de guarda y custodia compartida, lo que, como es sabido, ha sido proclamado por el Tribunal Supremo y nuestra Audiencia Provincial. Ahora bien, a tenor de la naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos, de modificación de medidas, ha de acreditarse por quien sostiene la pretensión, que es quien tiene la carga de la prueba conforme al artículo 217 LEC, que se ha producido un cambio, de carácter cierto, sustancial y permanente, de las circunstancias tenidas en cuenta o que las nuevas necesidades de los menores así lo aconsejen y ni uno ni otro se ha acreditado. El actor reside en la vivienda de sus padres tal y como ya se recogía en la sentencia de la Audiencia Provincial, no considerándose ello lo más conveniente para los menores, tal y como en su día se advirtió. Alega la disponibilidad para el cuidado de los menores habida cuenta de su situación laboral de desempleo, lo que igualmente ya existía al dictado de la sentencia por la Audiencia Provincial debiendo considerarse ello una situación transitoria y provisional dado que, como declaró en el acto de la vista, está en búsqueda de empleo. En el acto de la vista declaró que quería estar más tiempo con sus hijos contando con el apoyo de su padre quien tiene 84 años y padece el déficit de audición, no advirtiendo esta juzgadora cambio en las circunstancias del actor que aconsejen la fijación del sistema de custodia compartida que peticiona. Tampoco existen nuevas necesidades de los menores que aconsejen el cambio de régimen de custodia por cuanto que los menores siempre han estado bajo la tutela y los cuidados de la madre, disfrutando el padre de un amplio régimen de visitas sin que conste que a lo largo de estos años, el padre se haya implicado en las tareas escolares de los menores o en las atenciones que, especialmente el mayor de los menores, precisa por razón de la discapacidad que padece, siendo la madre la que en todo momento se encarga de la atención y de los cuidados de salud que precisan los menores, tal y como se advierte incluso del interrogatorio del actor, estando los menores plenamente adaptados al sistema que en la actualidad rige, razones todas ellas que no aconsejan acordar el sistema de custodia compartida que peticiona el actor y al que se opuso no sólo la parte demandada sino también al Ministerio Fiscal, interviniendo como garante de los derechos e intereses de los menores >>.

Así las cosas, de la mera lectura del recurso se infiere que el recurrente se limita a reiterar una vez las bondades que en abstracto comporta el sistema de custodia compartida pretendido, y aunque se afirma por el mismo que la Juez a quo infringe los artículos 775.1 de la L.E.C y 91 del Código Civil, e incurre en error de valoración probatoria, lo cierto es que no concreta en absoluto en qué medida han resultado infringido dichos preceptos, como tampoco cuáles sean los medios de prueba que considera erróneamente valorados, y si analizamos la Sentencia, en relación con lo que se alegaba en la demanda, concluimos sin dificultad alguna que la Resolución apelada, ofrece oportuna respuesta a todos y cada uno de los argumentos que planteaba el demandante en apoyo de la pretensión modificativa relativa a la custodia, que realmente no vienen sino a ser reiteración de los que ya adujese en el precedente proceso de divorcio en apoyo de la misma pretensión, esto es, en favor de la custodia compartida, argumentos todos ellos que fueron rechazados tanto en primera como en segunda instancia, y sin que desde entonces nada haya cambiado, salvo el mero transcurso del tiempo y la inexistencia de procedimientos penales pendientes entre los litigantes, lo que por sí solo en este caso no es bastante a los efectos modificativos debatidos, pues el interés de los hijos, como vamos a razonar seguidamente, no lo aconseja, lo cual ya por si sólo es bastante para adelantar el fracaso del recurso de apelación.

A los efectos que nos ocupan conviene recordar la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido tampoco es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

Cierto es que la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida ha experimentado una evolución favorable a tal opción de custodia como medida normal y deseable, pues como expresaba el Alto Tribunal en Sentencia de 17 de octubre de 2017, el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos, aconseja que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal en esta Sentencia que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche para los progenitores. Y consecuencia de esa evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es ya una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, que se establecerá claro está siempre y cuando sea posible, y cuando lo sea, siempre fundada en interés del menor.

Pero como no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, y que por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de los menores puede ser modificacada las medida establecida, y tampoco cabe olvidar que para que pueda modificarse la medida de custodia materna que venía establecida en virtud de las precedentes Sentencias matrimoniales, a la custodia compartida interesada por el demandante, ahora apelante, han de ser considerados los artículos 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil, así como la jurisprudencia recaída en interpretación de los mismos.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma posterior del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, tampoco afectado de forma notable en la materia litigiosa cuyo examen nos ocupa por la reforma llevada a cabo en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, expresando el precepto que "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil, venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos, como ya antes adelantábamos, no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero ello siempre sustentado en un cambio cierto de circunstancias, y siempre atendido de forma primordial el interés del menor.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, y revisado todo lo actuado en la litis, en función propia de esta alzada, lo cierto es que no se ha probado cambio cierto alguno de circunstancias que autorice en interés de los menores la modificación de la custodia materna, más que el del mero transcurso del tiempo, que aun suponiendo un cambio cierto, sin embargo en el caso, no permite la modificación de la custodia pretendida por el padre pues el interés de los hijos menores aconseja lo contrario, es decir el mantenimiento de la custodia materna como se decide en primera instancia, toda vez que como bien afirma el Ministerio Fiscal, de la prueba practicada se infiere que el recurrente durante todo este lapso temporal ha mostrado escasas habilidades parentales y poco compromiso en la atención de los hijos, uno de los cuales, Bernardino, es una persona con discapacidad estando precisado de especial atención y cuidado, atención y cuidado que siempre le han sido proporcionados por la madre, y así sigue siendo, pues es aquella la única figura parental preocupada y ocupada en procurar al menor la atención personal, médica y psicológica de la que el mismo está especialmente precisado, y aunque es verdad que tampoco está ya pendiente proceso penal alguno entre los litigantes que suponga un obstáculo a la custodia compartida ( artículo 92 CC), tampoco este cambio cierto autoriza la modificación pretendida pues, como se desprende de lo actuado, persiste una patente situación de conflictividad y falta de diálogo entre los progenitores, lo que por contrariar el interés de los hijos, ya que sin duda se acabarían viendo afectados y perjudicados, es circunstancia que se mantiene como óbice a la custodia compartida.

Tampoco existen nuevas necesidades de los hijos que autoricen el cambio de custodia, siendo lo cierto que es la madre la que viene atendiendo y cuidando a los menores, habiendo mantenido el padre durante todo este tiempo desde que se dictasen las precedentes Sentencias una actitud de total y absoluta falta de implicación en las actividades escolares, deportivas y en las atenciones médicas de sus hijos. Si a ello añadimos el hecho acreditado de que el recurrente continua sin ofrecer una situación habitacional idónea para sus hijos, no podemos sino concluir que no se dan el caso los presupuestos para el cambio de custodia, como bien concluye la Juez a quo en la Sentencia apelada, en cuya Resolución ha sido atendido el interés de los hijos, y no puede afirmarse, como sostiene el recurrente, que se haya infringido el artículo 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio y sus principios inspiradores, desde el punto y hora en que esta Ley no es aplicable al caso de autos toda vez que se trata de una Ley de aplicación exclusiva a la Comunidad Autónoma del País Vasco, como tampoco puede considerarse conculcado el artículo 92 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, pues ni el citado precepto, ni la jurisprudencia establecen de forma taxativa y que en todo caso haya de ser establecida la custodia compartida, ya que tanto la norma como la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación e interpretación de la misma, atienden al interés del menor, y a que este mismo interés, en los supuestos de modificación de medidas aconseje el cambio, y en el caso, reiteramos, lo cierto es que no estimamos que el cambio interesado por el padre resulte beneficioso para los menores, cuando el padre, a mayor abundamiento, tan siquiera ha concretado cuál sea el plan de parentalidad que propone y que en su parecer proceda, habiendo quedado, en definitiva, en absoluta orfandad probatoria qué beneficio supondría para los menores la custodia compartida.

Por lo expuesto, en unión de los razonamientos de la Sentencia, que acogemos, y sin dudar la Sala de las bondades y beneficios que in genere y en abstracto comporta la custodia compartida, en el caso consideramos que el interés de los menores, desaconseja el cambio de custodia pretendida por el padre, y con ello del resto de medidas interesadas, confirmándose así la Sentencia de instancia.

TERCERO.- Desestimado el recuso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,